- במצב הטיפוסי של "עסקה עם בעל עניין", החברה ניצבת מן העבר האחד, ומן העבר השני ניצב בעל העניין (או קרובו) בכובעו כצד חיצוני לחברה, ובין שני הצדדים נרקמת ה"עסקה" המדוברת. בנסיבות שכאלו, מתעורר החשש שמא יעדיף בעל העניין את טובתו האישית על פני טובתה של החברה, ויפעל להוצאת ערך מן החברה לכיסו הפרטי, על חשבונם של החברה ויתר בעלי המניות. אכן, בבסיס ההסדרים שקבע המחוקק בנוגע לאישור עסקאות עם בעלי עניין, עומד החשש "כי מי שמופקד על קבלת החלטות בחברה ינצל את כוחו ומעמדו על מנת להפיק לעצמו או למקורביו טובות הנאה על חשבון החברה ובעלי מניותיה" (ימין ווסרמן, עמ' 607).
כאשר בחלוקת דיבידנד עסקינן, איננו מצויים בגדרו של אותו מצב "טיפוסי" של עסקה עם בעל עניין (וזאת אף בהתעלם ממסקנתנו כי כלל אין מדובר ב"עסקה"). ראשית, אין מדובר בעסקה הנקשרת בין החברה לבין גורם חיצוני לה, אלא בהעברת טובת הנאה מהחברה לבעלי מניותיה בתור שכאלה. שנית, כפי שצוין לעיל, הזכות לקבל דיבידנד היא מזכויותיו הבסיסיות של בעל מניות, וטיבו של דיבידנד שהוא מחולק לכלל בעלי המניות באופן שוויוני ביחס ישיר לשיעור החזקותיהם במניות החברה (pro-rata). משמעות הדבר, שטובת ההנאה הצומחת לכל אחד מבעלי המניות כתוצאה מחלוקת הדיבידנד היא זהה באופן יחסי לשיעור החזקותיו של כל אחד. קשה לטעון, אפוא, כי בעל מניות התומך בחלוקת דיבידנד, פועל בכך להוצאת ערך מן החברה על חשבון יתר בעלי המניות, שהרי יתר בעלי המניות נהנים גם הם מן החלוקה במידה שווה (לשאלת טובת החברה בנפרד מטובת בעלי מניותיה אתייחס בהמשך).
במילים אחרות, במצב של חלוקת דיבידנד, משני צדי המתרס של "העסקה" ניצבים החברה ובעלי מניותיה, והם בלבד. הזרמת ההון היחידה המתבצעת היא מקופתה של החברה אל כיסם של בעלי המניות בתור שכאלה, והיא נעשית באופן שוויוני, כך שכל בעל מניות מפיק טובת הנאה זהה (באופן יחסי לשיעור החזקותיו). בנסיבות שכאלו, אין לומר כי משאבי החברה הוסטו לטובתו של בעל מניות פלוני בצורה לא הוגנת על חשבונו של בעל מניות אלמוני, או כי לאחד צמחה טובת הנאה גדולה יותר מכפי שצמחה לחברו. לפיכך, גם אם בעל מניות א' מעוניין בחלוקת הדיבידנד יותר מאשר בעל מניות ב', קשה לומר כי יש לו "זיקה עודפת משמעותית" העולה כדי "עניין אישי" בביצוע החלוקה. מסקנה זו מתיישבת גם עם לשון החוק. אם ניצמד להגדרת המונח "עניין אישי", אזי אף אם נניח לצורך הדיון כי חלוקת דיבידנד אכן מהווה "עסקה", הרי שעניינו האישי של כל אחד מבעלי המניות בחלוקת הדיבידנד נכנס בגדרו של החריג הקבוע בהגדרה, בהיותו "נובע מעצם החזקת מניות בחברה". זאת, שכן טובת ההנאה (קבלת הדיבידנד) "צמודה" למניה ונובעת ממנה, והיא מופקת מעצם היותו של בעל העניין בעל מניות, ולא מחמת היותו פונקציונר אחר בחברה או מחמת עניין שהוא חיצוני לחברה.
- נוכח מאפייניו השוויוניים של הדיבידנד, אף אין במניע העומד מאחורי החלוקה כדי להעלות או להוריד לעניין קיומו או העדרו של "עניין אישי" כמובנו בחוק החברות. כך, למשל, פעמים שבעל השליטה זקוק למזומנים, והסיבות לכך יכולות להיות רבות ומגוונות, כגון הזדמנות עסקית שנקרתה בפניו; הוצאות פרטיות שונות כדוגמת רכישת בית; הצורך לפרוע חובות, ועוד כהנה וכהנה. אין בעצם קיומו של מניע מסוג זה כדי להפוך את חלוקת הדיבידנד ל"עסקה" בה יש לבעל השליטה "עניין אישי":
"ככלל, לא תיחשב חלוקת דיבידנד במזומן כעסקה שבה לבעל השליטה יש עניין אישי, מאחר שעניינו של בעל השליטה בחלוקה דומה לעניינם של שאר בעלי המניות, ונובע מהחזקת מניות בחברה. מסקנה זו לא תשתנה אף אם יתברר שהמניע לחלוקת הדיבידנד היא יצירת נזילות לבעל השליטה, בשעה שמבחינה כלכלית ומימונית עדיף היה לחברה להותיר את כספי הדיבידנד בקופתה לצורך המשך פעילותה העסקית" (ימין ווסרמן, עמ' 683).
(ראו גם אצל אלשיך קפלן, עמ' 57-56). רוצה לומר, שאף אם נאמר שחלוקת דיבידנד מהווה "עסקה", עדיין לא יהיה בכך כדי להפכה לעסקה בה יש לבעל השליטה עניין אישי, יהא המניע העומד מאחורי החלוקה אשר יהא, וזאת מטעם כפול: ראשית, עניינו של בעל השליטה בקבלת הדיבידנד דומה לעניינם האישי של יתר בעל המניות, ולפיכך זיקתו אינה עולה כדי "זיקה עודפת משמעותית"; ושנית, אף אם מדובר ב"עניין אישי", הרי שהוא נובע מהחזקת מניות החברה, באופן המוציאו מגדרו של המונח "עניין אישי" כהגדרתו בחוק.
- סיכום ביניים: המגרש המתאים להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה בדבר חלוקת דיבידנד אינו המגרש של "אישור עסקאות עם בעלי עניין". זאת, הן מן הטעם שכלל אין מדובר ב"עסקה"; גם אם היה מדובר ב"עסקה", הרי שאין לראותה כ"עסקה חריגה עם בעל השליטה" או כ"עסקה חריגה עם גורם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי"; ומכל מקום, חלוקת דיבידנד כשלעצמה לא מקימה "עניין אישי" לצורך הפרק של אישור עסקאות. דברים אלה יפים לחלוקת דיבידנד שוטף, והם יפים באותה מידה לחלוקת דיבידנד הנעשית בדרך של הפחתת הון באישור בית משפט. זה גם זה מחולק לבעלי המניות באופן שוויוני מתוקף היותם בעלי מניות ובכובעם ככאלה, מבלי שבעל מניות מסוים מפיק טובת הנאה על חשבון החברה ויתר בעלי המניות.
- ודוק: מסקנתנו דלעיל אין פירושה כי החלטה על חלוקת דיבידנד חסינה מביקורת שיפוטית.
ראשית, על כל חלוקה לעמוד במבחנים הקבועים בחוק לעניין חלוקת דיבידנד ("מבחן הרווח" ו"מבחן יכולת הפירעון" כאשר מדובר בחלוקה מותרת (סעיף 302 לחוק); ו"מבחן יכולת הפירעון" בצירוף אישור בית משפט כאשר מדובר בחלוקה שאינה מותרת (סעיף 303 לחוק)).
שנית, ככל החלטה המתקבלת על ידי האורגנים המוסמכים, גם החלטה בדבר חלוקת דיבידנד צריכה להתקבל תוך עמידה בחובות ההתנהגות המוטלות על פי חוק: על נושאי המשרה לקבלה לטובת החברה מבלי להפר את חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות עליהם, ובעל השליטה נדרש לעמוד בחובת ההגינות המוטלת עליו. הקביעה כי אין לייחס לבעל מניות "עניין אישי" בחלוקה לצורך הפרק העוסק באישור עסקאות, אין בה כדי לשלול את האפשרות כי בעת קבלת ההחלטה בעל השליטה או נושאי המשרה יפעלו באופן המהווה הפרת חובה מצדם (על החובות המוטלות על בעל השליטה ונושא המשרה, נעמוד ביתר פירוט להלן).
- 37. במילים אחרות, העדר "עניין אישי" לצורך הפרק של אישור עסקאות – לחוד, והשאלה אם עמדו נושאי המשרה (ובעל השליטה) בחובות המוטלות עליהם – לחוד. מסקנתנו כי אין לתקוף את חלוקת הדיבידנד במסלול השמור לתקיפת עסקאות עם בעלי עניין, אינה משליכה על השאלה אם עמדו נושאי המשרה ובעל השליטה בחובות המוטלות עליהם, ובכללן חובתם של נושאי המשרה לפעול לטובת החברה ושלא מתוך ניגוד עניינים, וחובתם של דירקטורים להפעיל שיקול דעת עצמאי, חובות המהוות חלק מחובת האמונים הקבועה בסעיף 254 לחוק (על העדר חפיפה בין קיומו של "עניין אישי" לבין הימצאות במצב של "ניגוד עניינים", ראו פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"פ (ת"א) 40200/99 מדינת ישראל נ' איזנברג, [פורסם בנבו] פס' 13טז (16.9.2003); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 196-195 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: גרוס – דירקטורים ונושאי משרה)).
השאלה אם הופרו החובות השונות, ולא מנגנון האישור המשולש, היא אפוא המגרש המתאים לתקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד (ראו גם: חביב-סגל כרך ב 650-649; אהוד קמר ושרון חנס "לקצור דיבידנדים", פורסם באתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל-אביב בעקבות ההחלטה בעניין ע.ל.א.ן; עוד ראו שרון חנס "אופציות למנהלים בשוק הון עם בעלות מרוכזת" משפטים לו 49, 77-72 (התשס"ו), שם טוען המחבר כי המצב בישראל בנוגע לניצול חברות בידי בעלי השליטה בהן הוא "בכי רע", אולם לשיטתו, פעולה של חלוקת דיבידנד (או אי חלוקתו) אינה מתאימה להחלת מנגנון האישור המשולש. זאת, בין היתר משום שהדבר טומן בחובו סיכון שמא החברה תידרש לאשר כך כל פעולה בה תנקוט, באופן הצפוי לסרבל את פעולתה ואף להעניק לבעלי מניות המיעוט כוח סחיטה. עם זאת, המחבר קורא להכיר בפוטנציאל ניגוד העניינים הקיים גם בפעולות אלה – שם, בפרט בה"ש 98; לדעה אחרת, ממנה משתמע כי יש להחיל את דיני העסקאות בניגוד עניינים על החלטות בדבר חלוקת דיבידנד משמעותית המתקבלת בשעה שבה בעל השליטה מצוי בחובות, ראו מאמרו של דון סוסונוב "האם רכישה ממונפת על ידי ההנהלה תיחשב בנסיבות חריגות לעסקה פסולה?" תאגידים ט(3) 90, 110 (2012) (להלן: סוסונוב). יצויין כי המאמר נכתב בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ג' גינת) בת.א. 474/04 ירדן נ' ליפשיץ [פורסם בנבו] (20.8.2007), שעסק בנסיבות של רכישה ממונפת בחברה פרטית שבוצעה על ידי מנכ"ל החברה (Management Buyout – MBO, להבדיל מרכישה ממונפת המבוצעת על ידי רוכש חיצוני). באותו מקרה הרכישה מומנה באמצעות חלוקת דיבידנד, ונקבע כי המנכ"ל הפר את חובת האמונים שלו כלפי החברה ובעלי המניות, משום שפעל מתוך עניין אישי ובניגוד עניינים. פסק הדין בוטל על ידי בית המשפט העליון, בהסכמת הצדדים, לאחר שהופנו לבוררות ואימצו את פסק הבורר (ע"א 9849/08 ירדן נ' לייש [פורסם בנבו] (1.12.2011)).
- עד עתה דנו בשאלה אם בזק נדרשה לאשר את חלוקת הדיבידנדים באמצעות האישור המשולש השמור לעסקאות עם בעלי עניין. השבנו על כך בשלילה, וקבענו כי ככלל, המגרש המתאים לתקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד הוא במסגרת בחינת החובות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה (בהעדר מחלוקת על כך שחלוקות הדיבידנדים היו חלוקות מותרות לפי החוק ושהפחתת ההון נעשתה כדין לאחר קבלת אישור בית משפט). בטרם נפנה לדון בחובות אלו ולבחון האמנם הונחה תשתית ראייתית מספקת לביסוס הטענה כי מי מהן הופרה, נשלים את הדיון בהתייחסות קצרה לגיוסי החוב שביצעה בזק במקביל לחלוקת הדיבידנדים.
גיוסי החוב
- כזכור, בתקופה הרלוונטית לערעורים דנן, בין השנים 2012-2010, גייסה בזק חוב בסך כולל של כ-7.41 מיליארד ₪, ובמקביל חילקה דיבידנדים לבעלי מניותיה בסך כולל של כ-9.95 מיליארד ₪. לטענת המערערים, מדיניות גיוס החוב וחלוקת הרווחים של בזק בתקופה זו ננקטה על מנת לאפשר לבי-קום ולאלוביץ' לעמוד בהתחייבויותיהם כלפי הגורמים שסייעו להם במימון הרכישה הממונפת של בזק, וככזו היתה שלא בטובת החברה.
עמדנו על כך שחלוקת דיבידנד אינה בבחינת "עסקה", והיא לא טעונה קבלת "האישור המשולש". עם זאת, שלא כמו חלוקת דיבידנד, מהלך של גיוס חוב, בו נקשרת חברה בהסכם הלוואה עם גורם מממן, הוא בוודאי בגדר "עסקה". האם ניתן לומר כי ההלוואות שנטלה בזק, קרי אותם גיוסי החוב שבוצעו במקביל לחלוקת הדיבידנדים, היו "עסקאות" הטעונות קבלת האישור המשולש? אציין כי בית משפט קמא לא התייחס במישרין לשאלה זו, אלא התמקד בטענות המכוונות נגד חלוקת הדיבידנדים והפחתת ההון.
- במישור העקרוני, מהלך של נטילת הלוואה עשוי להיות "עסקה חריגה עם בעל שליטה" או "עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי", כלשון סעיף 270(4) לחוק. המקרה המובהק הוא כאשר ההלוואה ניטלת מבעל השליטה עצמו או מתאגיד הנמצא בשליטתו, או מקום בו לבעל השליטה יש עניין אישי בעסקת ההלוואה בגין קשריו עם הגורם המממן, וכיו"ב.
לא אלה הן הנסיבות במקרה דנן. לא נטען לפנינו כי אלוביץ' ובי-קום היו בעלי "עניין אישי" בשל קשריהם עם הגורמים המממנים. הטענה היא, שנטילת ההלוואות נועדה לצורך חלוקת הדיבידנדים, שנועדו בתורם לשרת את צרכיו של בעל השליטה באופן שפגע בטובת החברה. בנסיבות אלו, אין לראות את עסקת ההלוואה כ"עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי", ודומה כי אף המערערים אינם סבורים כן (ואשוב ואפנה לדבריו של בית משפט קמא בפס' 36, כי התמקדותו של חמו בהלוואות שניטלו לא היתה אלא "טקטיקה משפטית" שאינה מתיישבת עם טענותיו שכוונו בעיקרן נגד הפחתת ההון).
זאת ועוד. נזכיר כי עודנו נמצאים בחלקו של הדיון העוסק במסלול של אישור עסקאות של בעלי עניין. בהקשר זה, דומה כי ניסיונם של המערערים לקשור בין נטילת ההלוואות לבין חלוקת הדיבידנד בטענה כי כספי ההלוואות נועדו לשמש במישרין לצורך מימון החלוקה, הוא דווקא בעוכריהם. אם חלוקת הדיבידנד אינה מקימה כשלעצמה "עניין אישי" לבעל השליטה, אזי ספק אם ניתן לומר שההלוואה שנועדה לממן את חלוקת הדיבידנד היא המקימה "עניין אישי" מבחינת בעל השליטה. במילים אחרות, אם זיקתו של בעל השליטה לחלוקת הדיבידנד אינה "זיקה עודפת משמעותית" לעומת יתר בעלי המניות, כיצד ניתן לומר שזיקתו לנטילת ההלוואות שנועדו לממן את החלוקה היא "זיקה עודפת משמעותית"? כיצד בא לידי ביטוי החשש מפני ניסיונו של בעל השליטה לקדם את עניינו האישי באמצעות נטילת ההלוואות, שלא בא לידי ביטוי בעצם קבלת הדיבידנד על ידו? (ואבהיר כי אין באמור כדי לקבוע כי כספי ההלוואות אכן שימשו במישרין לצורך חלוקת הדיבידנדים, נקודה אליה אתייחס בהמשך הדברים). לכן, אין לראות גם את גיוסי החוב כ"עסקה" המקימה "עניין אישי" באופן שהצריך קבלת האישור המשולש.
עד כאן דיוננו בטענת המערערים כי חלוקת הדיבידנד השוטף, הפחתת ההון וגיוסי החוב הם בבחינת "עסקאות" שהצריכו את בזק לקבל את "האישור המשולש". מכאן נפנה לפרק השני והעיקרי בפסק הדין, שעניינו בטענות כי בעל השליטה ונושאי המשרה הפרו את החובות המוטלות עליהם.
מסלול ב' – חובות התנהגות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה
- כפי שתואר בפתח הדברים, בקשתם של המערערים לאישור תביעה נגזרת הופנתה נגד שאול אלוביץ' (הן בכובעו כבעל השליטה והן בכובעו כדירקטור ולאחר מכן כיו"ר דירקטוריון בזק בתקופה הרלוונטית) ונגד חברי הדירקטוריון של בזק (הן אלו שכיהנו כדירקטורים לפני העברת השליטה לידי בי-קום והן אלו שכיהנו כדירקטורים לאחר מכן). בערעורים שלפנינו נטען כי חברי הדירקטוריון הפרו את חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות עליהם, וכי אלוביץ' הפר גם את חובת ההגינות המוטלת עליו.