"[...] שתי בקשות האישור שבפניי מעוררות את השאלה מהו היקף הביקורת השיפוטית הראוי והרצוי על החלטותיהם העסקיות של נושאי המשרה בחברה בדבר ניהולה הפיננסי, לאחר רכישת השליטה בה בדרך של רכישה ממונפת; האם הדירקטוריון רשאי לנקוט בצעדים שמטרתם תמיכה במהלך ה-LBO ולאו דווקא השאת רווחי החברה אי-שם בעתיד; מהי משמעות העובדה שאותם צעדים נתמכים בידי רוב בעלי המניות; והאם קיימות נסיבות מסוימות בהן יידרש בית המשפט להחיל ביקורת שיפוטית מחמירה מכלל ה-BJR על החלטות הדירקטוריון, בשל החשש מניגוד עניינים המתעורר עקב עסקת ה-LBO שבוצעה?" (שם, פס' 63).
בהמשך לדברים אלו, בית המשפט הביע דעתו כי במקרים בהם "צרכי הנזילות של בעל השליטה הממונף, כמו גם מידת השפעתו על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה, מעוררים את החשש כי קיים לו ענין אישי בשינוי מבנה ההון של החברה – מן הראוי שבית המשפט יחיל ביקורת שיפוטית 'מוגברת' ויבחן את ההחלטות נושאי המשרה מעבר לחזקת 'שיקול הדעת העסקי' בלבד" (שם, פס' 92).
- בית המשפט התווה אפוא מבחן חדש, אותו כינה מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר". לפי מבחן זה, המבקש לתקוף את החלטות הדירקטוריון בנוגע לשינוי מבנה ההון בעקבות רכישה ממונפת, נדרש להוכיח שני אלמנטים: האחד – כי לבעל השליטה קיימת השפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה; והשני – כי לבעל השליטה צורך משמעותי בשינוי מבנה ההון של החברה בעקבות עסקת ה-LBO שביצע.
אם עמד המבקש בנטל זה, יעבור הנטל לכתפי המשיבים שיידרשו להוכיח שני אלמנטים: האחד – כי קיבלו את החלטותיהם מתוך היגיון עסקי סביר, אשר נועד לקדם את טובת החברה או בעלי מניותיה; והשני – כי פעלו בשקיפות ותוך גילוי מידע נאות ומלא. אם יעמדו המשיבים בנטל זה, יחזור הנטל לכתפי המבקש, וככל שהחלטת הדירקטוריון התקבלה בתום לב, באופן מיודע ובהעדר גילוי עניינים, הרי שהיא תחסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, ובית המשפט לא יתערב בה.
- הצדדים תמכו טענותיהם בבית משפט קמא בחוות דעת מומחים בתחום הכלכלי. חמו הצטייד בחוות דעת מטעם פרופ' ירון זליכה (להלן: זליכה), ורדניקוב הצטייד בחוות דעת וחוות דעת משלימה מטעם מר אבי אזולאי (להלן: אזולאי), ואילו המשיבים הגישו שתי חוות דעת מטעם רו"ח אבי ברגר ממשרד רו"ח קסלמן (להלן: ברגר).
בית המשפט דחה את הגישה שנשמעה מפיהם של זליכה ואזולאי – ולפיה קיים חיץ מוחלט בין החברה לבעלי מניותיה, וכי גם אם בעלי המניות כולם הסכימו פה אחד על פעולה מסוימת, עשוי הדבר להוות פגיעה בחברה. נקבע כי גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם הנחות היסוד של דיני התאגידים (ואף לא עם דברים שאזולאי עצמו הביע לאורך ההליך). כן נדחתה הנחתם של ורדניקוב וחמו כי בעלי מניות המיעוט בבזק היו מעדיפים שלא לחלק דיבידנדים או לבצע הפחתת הון, אלא לנהל את החברה לטווח הזמן הארוך, משנקבע כי טענה זו לא הוכחה. עוד נקבע כי אין להסיק באופן אוטומטי כי עצם הגידול במצבת ההתחייבויות של בזק פגע בטובתה או בטובת בעלי המניות, מה עוד שהוכח כי מניית בזק רשמה בתקופה הרלוונטית ביצועים עדיפים על הענף בכללותו. באשר לטענות בנוגע לנזקים שנגרמו לבזק במישור המיסויי, בית המשפט קבע כי משעה שטרם נערכה על ידי רשויות המס השומה הנוגעת להוצאות המימון, אזי מדובר בעניין עובדתי שטרם התרחש, וממילא אין מקום לבחון האמנם מדובר בנזק שייגרם לחברה.