- לביסוס טענה זו של המערערים, עליהם לחצות תחילה את המשוכה ההגדרתית ולהראות כי הפעולות המדוברות הן בבחינת "עסקה חריגה" (וממילא כי הן בבחינת "עסקה"). שני מושגים אלו מוגדרים בסעיף 1 לחוק החברות בזו הלשון:
"עסקה" - חוזה או התקשרות וכן החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת;
"עסקה חריגה" - עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה;
האם חלוקות הדיבידנדים והפחתת ההון שבוצעו במקרה דנן נכנסות תחת הגדרת "עסקה"? נאמן לגישתו כפי שהובעה בעניין רוזנפלד, בית משפט קמא השיב לשאלה זו בשלילה, וקבע כי חלוקת דיבידנדים, לרבות בדרך של הפחתת הון הנעשית באישור בית משפט, כלל אינה מהווה "עסקה".
- גישתו של בית משפט קמא הגיונה בצדה. זכותו של בעל מניות לקבל דיבידנד מעוגנת בסעיף 306(א) לחוק החברות, הקובע כי "לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה". מכאן ניתן להסיק, כי זכותו של בעל מניה לקבל דיבידנד מוענקת לו מיד עם רכישתה, הגם שעצם קבלת הדיבידנד מותנית בהחלטה מתאימה מטעם החברה. דהיינו, חלוקת הדיבידנד אינה מהווה הענקת זכות, כלשון הגדרתה של התיבה "עסקה", כי אם מימוש זכות שבה החזיק בעל המניות מתוקף היותו בעל מניות (ראו גם הדס אהרוני-ברק עסקאות עם בעלי שליטה 95 (2014) (להלן: אהרוני-ברק)). לביסוס גישתו הפנה בית משפט קמא גם לדבריה של חביב-סגל, המסבירה כי הזכות לקבל דיבידנד "משקפת את מהות הזכויות המאוגדות בניירות ערך מסוג של מניות, קרי, את דמיונן של זכויות אלו לזכויות הבעלות המוכרות לנו מדיני הקניין. בדומה לבעל הקניין, זכאי בעל המניה ל'פירות' הנכסים המושקעים בחברה" (חביב-סגל כרך ב 98). רוצה לומר, כי כשם שזכותו של בעל הקניין לקבל את פירות השקעתו אחוזה בעצם היותו בעל קניין, כך זכותו של בעל מניה לקבל דיבידנד אחוזה בעצם היותו בעל מניה.
מנגד, עיון חוזר בהגדרתה של התיבה "עסקה" מעלה כי המסקנה דלעיל אינה כה פשוטה. על פי לשון ההגדרה, עסקה מהווה "החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת". דהיינו, על מנת להיחשב "עסקה", אין הכרח שיהא מדובר בהענקת זכות, ודי בכך שמדובר בהענקה חד צדדית של טובת הנאה. בהנחה שחלוקת דיבידנד מהווה "הענקה" של "טובת הנאה" לבעל המניות, הרי שניתן לראותה כ"עסקה" (ראו גם אצל מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 683 (2006) (להלן: ימין ווסרמן), הסבורים כי במישור העקרוני החלטה בדבר חלוקת דיבידנד נופלת לגדר המונח "עסקה").
- כשלעצמי, מסופקני האמנם התכוון המחוקק לכלול חלוקת דיבידנד תחת הגדרת "עסקה". ראשית, קשה להתעלם מבחירתו של המחוקק להקדיש לנושא של חלוקת דיבידנדים הסדר ספציפי בעל הגדרות וכללים משלו. כך, בסעיף ההגדרות, "חלוקה" מוגדרת בתור "מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו...", ו"דיבידנד" מוגדר בתור "כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה", ועל פני הדברים אין להסיק משתי ההגדרות הפנייה להגדרת "עסקה".
בהיבט המהותי, המחוקק קבע כללים עצמאיים אימתי רשאית חברה לחלק דיבידנד, והם עמידה ב"מבחן הרווח" וב"מבחן יכולת הפירעון" (סעיף 302(א) לחוק, אליו עוד נשוב ונתייחס בהמשך). גם בהיבט הפרוצדוראלי של אישור החלוקה, המחוקק קבע כללים ברורים, שאינם חופפים לכללי אישור "עסקאות" ואף אינם מאזכרים אותם. כך, בנוגע לחלוקת דיבידנד מותרת, נקבעה בחוק ברירת מחדל המותירה בידי הדירקטוריון את הסמכות להורות על חלוקה (סעיף 307 לחוק); ואילו בנוגע לחלוקה שאינה מותרת (קרי, שאינה מקיימת את "מבחן הרווח"), התנה המחוקק את אישור החלוקה בקבלת אישור בית משפט (סעיף 303 לחוק). בשני המקרים המחוקק כלל לא מצא לנכון להתייחס למנגנון הרלוונטי לאישור "עסקאות" או לאפשרות קיומו של "עניין אישי" מצד מאן דהו.
בנסיבות אלו, אני סבור כי אין לערב בין התחומין ו"להזרים" את ההוראות הנוגעות לאישור עסקאות עם בעלי עניין לתחום של חלוקת דיבידנדים (השוו לדיון בעניין כבירי בפס' 38-34 בנוגע להצעת רכש מלאה, שם קבעתי כי בחירת המחוקק לקבוע מנגנון אישור מיוחד, בדמות קיבול ההצעה ברוב מיוחד בצירוף אישור בית משפט בדיעבד, נעשה חלף המנגנון של אישור מראש הקבוע בסעיף 275 לחוק). משזו מסקנתי, די בכך כדי להביא לדחיית הטענה כי היה על בזק לאשר את חלוקת הדיבידנדים והפחתת ההון באמצעות מנגנון האישור המשולש הקבוע בסעיף 270(4) לחוק.
- זאת ועוד. ברוח דבריו של בית משפט המחוזי בעניין רוזנפלד, אף אם אהיה נכון להניח - ולו לצורך הדיון - כי ניתן לראות בחלוקת דיבידנד כחוסה תחת הגדרת "עסקה", אין לומר כי זו נכנסת בגדרן של שתי החלופות הנ"ל המנויות בסעיף 270(4) לחוק – כ"עסקה חריגה עם בעל השליטה" או "עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי" – וזאת בשל מספר טעמים.
דיבידנד, מעצם טיבו, מחולק לכלל בעלי המניות באופן שוויוני ביחס ישיר לשיעור החזקותיהם במניות החברה. זוהי כאמור אחת הזכויות העיקריות של כל בעל מניות, שאף תוארה בפסיקה בתור "העניין האלמנטרי הראשוני שלו" (ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות, פ"ד לב(2) 281, 285 (1978) (להלן: עניין גליקמן)). אין תימה אפוא כי החשש הטבעי של בעלי המניות מפני התנהלות בעייתית מצד בעל השליטה ונושאי המשרה, מתבטא דווקא בפרקטיקה של אי-חלוקת דיבידנד. זאת, בין היתר, על רקע החשש כי בעלי השליטה יעדיפו להפיק טובות הנאה המתגלגלות לכיסם הפרטי על פני חלוקה שוויונית המזכה את מכלול בעלי המניות (ראו, למשל: חביב-סגל כרך ב 338; יוסף גרוס "חלוקה בעידן העקרונות החדשים של ה-IFRS" תאגידים ה(3) 3, 29 (2008) (להלן: גרוס – חלוקה)).
עקרון זה, המכונה "עקרון השוויון", מהווה אחד מ"עקרונות יסוד המנחים את ההסדרים המשפטיים של חלוקת הדיבידנד" (חביב-סגל כרך ב 329). מכאן, שאף לשיטתם של אלו הסבורים כי ניתן לראות חלוקת דיבידנד בתור "עסקה", אין המדובר ב"עסקה עם בעל השליטה" העומדת לעצמה, כי אם ב"עסקה עם כלל בעלי המניות". יפים לעניין זה דבריהם של ימין ווסרמן, המתייחסים למצב דברים הדומה עד מאד לנסיבות הערעור דנן:
"בשנים האחרונות בוצעו בשוק ההון הישראלי כמה עסקאות לרכישת שליטה בחברות ציבוריות, שמומנו בהלוואות בהיקף משמעותי. במקרים אלה נוצר לבעל השליטה החדש אינטרס מובהק לבצע חלוקה של רווחי החברה הניתנים לחלוקה סמוך להשלמת הרכישה, על מנת לצמצם ככל הניתן את היקף האשראי שנטל לצורך רכישת השליטה. עם זאת אף שחלוקת הדיבידנד משרתת את צורכי בעל השליטה נראה כי אין לראותה כעסקה עם בעל שליטה, שכן היא מתבצעת במהלך אחיד ושוויוני לכל בעלי המניות" (ימין ווסרמן בעמ' 684, ההדגשה הוספה – י"ע).
הקושי לראות חלוקת דיבידנד כ"עסקה עם בעל שליטה", מתחבר לקושי עליו עמדנו לעיל בנוגע לעצם האפשרות לראות חלוקת דיבידנד כ"עסקה". כפי שצוין, הטענה כי חלוקת דיבידנד מהווה "עסקה" עם בעל השליטה, משמעה כי כל חלוקת דיבידנד היא בבחינת "עסקאות מרובות" שמִספרן כמספר בעלי המניות. טענה זו מעוררת קושי בלתי מבוטל, שהרי החלטה על חלוקת דיבידנד – אחת היא – וספק אם ניתן לבודד את "העסקה" שמתבצעת עם בעל השליטה (הטעונה כביכול את האישור המשולש) מבין "העסקה" שמתבצעת עם יתר בעלי המניות (שאינה טעונה אישור). בנוסף, אילו אכן היה מדובר בעסקה, ספק עד כמה המנגנון הקבוע בסעיף 275 לחוק היה מרפא את החשש מפני עסקה חריגה עם בעל השליטה, שהרי כל יתר בעלי המניות גם הם לכאורה בעלי עניין בחלוקה (ראו בעניין רוזנפלד, פס' 102-101). קשה לומר אפוא כי חלוקת דיבידנד היא בבחינת "עסקה חריגה עם בעל השליטה".
לאור מסקנתנו כי חלוקה אינה מהווה "עסקה חריגה עם בעל השליטה", אזי ממילא חלוקת הדיבידנד אינה נכנסת גם בגדרה של החלופה השניה הקבועה בסעיף 270(4) לחוק, שעניינה ב"עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי" (וראו הניסוח הדומה בתקנה 1(4) לתקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי ענין), התש"ס-2000). כאמור, חלוקת דיבידנד מתבצעת על ידי החברה באופן שוויוני לכלל בעלי מניותיה, בכללם בעל השליטה. משקבענו כי אין "לבודד" את בעל השליטה מיתר בעלי המניות וכי אין לראות בחלוקת הדיבידנד משום "עסקה חריגה עם בעל שליטה" (כמפורט לעיל), לא ניתן להשקיף על חלוקת הדיבידנד כעל "עסקה חריגה עם אדם אחר" שלבעל השליטה יש בה עניין אישי. פרשנות שכזו אונסת את לשון החוק, ודומה כי הדברים ממחישים שוב את הקושי הכרוך בהחלת "דיני העסקאות" על תחום חלוקת הדיבידנדים.
- ולבסוף, ולא אחרון בחשיבותו, גם לעמדתה של הרשות לניירות ערך, "החלטה לחלק דיבידנד במזומן, כשלעצמה, אינה נכנסת לגדר סעיף 270(4) לחוק החברות ואינה כפופה לאישור האסיפה הכללית לפי סעיף 275 לחוק החברות" (מכתבו של יו"ר הרשות לניירות ערך, פרופ' זוהר גושן, לחברת הכנסת שלי יחימוביץ' מיום 13.1.2010, בנוגע לחלוקת דיבידנד בחברת פרטנר (מוצג מש/15 למוצגי בזק; אוסיף כי אף באותו מקרה מדובר היה בחלוקה שאינה מקיימת את "מבחן הרווח". אל מבחני החלוקה הקבועים בחוק החברות אשוב ואדרש בהמשך הדברים).
- הנדבך השלישי במסלול התקיפה לפי סעיפים 270(4) ו-275 לחוק, נסב על "העניין האישי" של בעל השליטה בעסקה. לנוכח מסקנתנו כי חלוקת דיבידנד אינה מהווה "עסקה", וכי גם אם מדובר ב"עסקה" אין לראותה כ"עסקה חריגה עם בעל שליטה" או כ"עסקה חריגה עם אדם אחר", אזי מתייתר הצורך להידרש לשאלה אם ניתן לייחס לבעל השליטה "עניין אישי" בחלוקה. אף על פי כן, למען המשך הדיון ושלמותו, אקדיש את החלק הבא לנקודה זו.
"עניין אישי" בחלוקת דיבידנד
- המונח "עניין אישי" מוגדר בסעיף 1 לחוק באופן הבא:
"ענין אישי" - ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה, לרבות עניין אישי של אדם המצביע על פי ייפוי כוח שניתן לו מאת אדם אחר אף אם אין לאחר עניין אישי, וכן יראו הצבעה של מי שקיבל ייפוי כוח להצביע בשם מי שיש לו עניין אישי כהצבעה של בעל העניין אישי, והכל בין אם שיקול הדעת בהצבעה הוא בידי המצביע ובין אם לאו.
קורא המעיין בתוכן ההגדרה מגלה על נקלה כי מדובר בהגדרה "מעגלית" שאינה יוצקת תוכן מהותי מעבר למשמעותו המילולית של המונח. כך בחוק החברות, וכך גם בהגדרה שהיתה קבועה בשעתו בסעיף 96כד לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, שנקטה לשון "לרבות ענין אישי של קרובו של נושא המשרה או עניניו של תאגיד אחר שבו נושא המשרה או קרובו הם בעלי ענין" (עוד על גלגוליו של המונח, ראו עדי זלצמן וקרן אלגברלי גולדמן "האבולוציה של המונח 'עניין אישי'", תאגידים ח(4) 32 (2011) (להלן: זלצמן ואלגרבלי גולדמן)). מטבע הדברים, מצב זה יצר קרקע פוריה לפרשנות המונח בידי בתי המשפט ולהתייחסותם של מלומדי משפט (ראו סקירתו הנרחבת של השופט כבוב בת.פ. (ת"א) 40213/05 מדינת ישראל פרקליטות מחוז ת"א-מיסוי וכלכלה נ' גבעוני, [פורסם בנבו] פס' 516-480 (26.12.2012) (להלן: עניין גבעוני)).
לא בכדי בחר המחוקק להימנע מקביעת גבולות גזרה למונח "עניין אישי". המחוקק נקט הגדרה "פתוחה" הנוקטת לשון "לרבות", מתוך הבנה כי לאור הדינמיות של חיי המסחר ושוק ההון, עתידה ההגדרה להתמלא תוכן ממקרה למקרה (ראו דברי השופט (כתוארו אז) ריבלין בע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 333-332 (2005) (להלן: עניין ערד); ראו גם דבריה של אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 568 (2007) (להלן: חביב-סגל כרך א), המציינת כי "הסיבה לכך היא שהדין ביקש להותיר את המושג גמיש דיו, על מנת להתאימו למציאות המורכבת המאפיינת את הקונטקסט העסקי, כך שניתן יהא להתאים את פרשנותו של למגוון הרב של סיטואציות העלולות להתעורר בחיי המעשה"; וראו גם דברים ברוח זו של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, ממנסחי הצעת חוק החברות, המובאים אצל דוד האן "'נקי יהיה מביתו': עניין אישי באישור עסקה של חברה" הפרקליט מט 93, 96 בה"ש 16 (תשס"ז) (להלן: האן) וכן אצל זלצמן ואלגרבלי גולדמן, עמ' 36-35).
- כפי שעולה מלשון ההגדרה, המחוקק החריג מתחולתה "עניין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה". לאמור, אם העניין האישי של בעל המניות אינו שונה מעניינם של יתר בעלי המניות, אין לראותו כבעל עניין אישי (ימין ווסרמן, עמ' 638). נדרש, אפוא, כי הזיקה האישית של בעל המניות לעסקה הנדונה תהא בנוסף לזיקה שיש לבעל מניות בתור שכזה.
יתרה מכך. כפי שנקבע בפסיקה, זיקה עודפת מצד בעל עניין לא די בה כשלעצמה כדי להקים לו "עניין אישי", ולעולם יש לבחון את "משקלה של הזיקה העודפת ביחס לעסקה הנדונה, על רקע שאר נסיבות המקרה" (עניין ערד, עמ' 335 (ההדגשה הוספה – י"ע)). גישה זו הגיונית ומתבקשת, שהרי אין נסיבותיו של בעל מניות פלוני כנסיבותיו של בעל מניות אלמוני, ומטבע הדברים עוצמת זיקתו של האחד אינה זהה לזו של חברו, ולכל אחד שיקולים "אישיים" המייחדים אותו לעומת בעלי מניות אחרים. כך, למשל, השקעתם של בעלי מניות שונים בחברה יכולה לשאת אופי שונה עבור כל אחד מהם: עבור משקיע א' מדובר בהשקעה זניחה, בעוד שמשקיע ב' השקיע אחוז ניכר מהונו במניות החברה; האחד השקיע לטווח קצר והאחר לטווח ארוך, ועוד כהנה וכהנה (ראו דברי השופטת ר' רונן בה"פ (מחוזי ת"א) 646-12-12 נפקו סטאר בע"מ נ' קרל גאוס בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 21 (31.1.2013) (להלן: עניין נפקו סטאר)). ממילא, זיקתו העודפת של האחד אינה זהה לזיקתו של האחר, ובעוד שהראשון עשוי לתמוך בהתלהבות בביצועה של "עסקה" מסוימת, השני עשוי להתנגד לה או להיות אדיש לגביה. מכאן, שאין להסתפק בעצם קיומה של "זיקה עודפת", אלא יש לבחון אם מדובר בזיקה עודפת משמעותית אשר יש בה כדי להשפיע על שיקול דעתו של בעל העניין, שמא יפעל לקידום עניינו האישי ויבכרו על פני עניינה של החברה (שם; וראו גם פסק דינה של השופטת רונן בתנ"ג 7541-12-14 לייבוביץ' נ' יורש, [פורסם בנבו] פס' 41-39 (2.6.2016) (להלן: עניין לייבוביץ'); עניין רוזנפלד בפס' 127; אירית חביב-סגל "מבחן 'הזיקה העודפת' בהלכת אייזנברג ומשמעותה" תאגידים ג(5) 3, 14-13 (2006); וכן אצל חביב-סגל כרך א 573-571; אהרוני-ברק, עמ' 99-98; האן, עמ' 104-103; להיבט אחר שעניינו באופי השקעה שונה מצד בעלי מניות שונים (השקעה קצרת טווח לעומת השקעה ארוכת טווח), וזיקתו לתופעת "האקטיביזם" מצד בעלי המניות (קרי, התערבותם בניהול ענייניה הפנימיים של החברה), ראו לאון אנידג'ר "אקטיביזם של בעלי מניות: דיון תאורטי והשוואתי" מחקרי משפט ל(1) 192 (2015)).