ככלל, בטענותיהם נמנעו המערערים מלערוך הבחנה סדורה בין החובות השונות ואף בין מסלולי התקיפה השונים. נקדיש אפוא את החלק הבא בפסק הדין לתיאור החובות והיחס ביניהן, ועם הקורא הסליחה אם נאריך בדברים.
חובת זהירות
- החלק השישי בחוק החברות כותרתו "נושאי המשרה בחברה", והפרק השלישי בחלק זה עוסק ב"חובות נושאי משרה". פרק זה נפתח בסימן א' העוסק בחובת הזהירות, וזו לשונו של סעיף 252(א) לחוק:
חובת זהירות
- (א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
הכפפתו של נושא משרה לדיני הרשלנות נולדה שנים רבות קודם לעיגונה המפורש בחוק החברות (ראו, למשל, ע"א 333/59 רוטלוי נ' ברשאי, פ"ד יד 1156, 1160 (1960); ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 278 (1984) (להלן: עניין קוסוי); צפורה כהן "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה" מחקרי משפט א 134 (תש"ם)). הדירקטור אינו שונה ממעוולים פוטנציאליים אחרים, במובן זה שהתנהגותו נבחנת באופן אובייקטיבי תוך התחשבות בנסיבות העניין. אכן, הלכה פסוקה היא כי על הדירקטור מוטלת החובה "לנקוט את כל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין" (ראו בהרחבה דברי הנשיא ברק בע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 311-310 (2003) (להלן: עניין בוכבינדר)).
- סעיף 252(א) נושא, אם כן, אופי כללי ומפנה אותנו לעוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין. לעומת זאת, סעיף 253 הסמוך לו נושא אופי שונה, מפורט יותר, המותאם למאפייני עבודתו של נושא המשרה:
אמצעי זהירות ורמת מיומנות
- נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.
ניתן לומר כי סעיף זה משלים את הסעיף הקודם לו, ובמידה רבה פורט את חובת הזהירות הכללית והמושגית לפרוטות: אם בנוגע לתכונות הנדרשות מ"נושא המשרה הסביר" מלכתחילה (לצד תנאי הכשירות המעוגנים בסעיפים 227-224 לחוק); ואם בנוגע לאופן מילוי תפקידו בזמן אמת.
כך, כתנאי לכהונה בתור נושא משרה, על המועמד להיות בעל מיומנויות סבירות למילוי תפקידו בחברה, כל חברה בהתאם למאפייניה (חביב-סגל כרך א 501). באשר להתנהלותו של נושא המשרה ואופן הפעלת שיקול דעתו בזמן אמת, על נושא המשרה להיות מעורב בתהליך שקדם לקבלת ההחלטה; לפעול לאיסוף המידע הרלוונטי לצורך קבלת ההחלטות; להתעדכן במידע הנוגע לפעילות החברה ולגלות בקיאות בענייניה, להתמצא במצבה הפיננסי ולהיות נוכח בישיבותיה (ראו עוד בעניין אפריקה ישראל בפס' 41, שם ציינתי כי "על דירקטור ובעל תפקיד בחברה לקבל החלטה מודעת, פרי 'הליך של איסוף עיון, דיון, ובחינת נתונים, מסמכים ושיקולים רלוונטיים'"; והשוו, למשל, לעניין בוכבינדר, שם הוטלה אחריות על דירקטורים, בין היתר מכיוון שלא השתתפו כלל בישיבות הדירקטוריון במשך מספר שנים או השתתפו בחלק קטן מהן, לא קיימו פיקוח על ההנהלה של החברה ולא התעניינו כלל במצבה הפיננסי, ולמעשה שימשו חותמת גומי להחלטות ההנהלה; וראו ביתר הרחבה אצל חביב-סגל כרך א 503-502; גרוס – דירקטורים ונושאי משרה, עמ' 180-179; יוסף גרוס חוק החברות החדש 424-421 (מהדורה רביעית, 2007) (להלן: גרוס – חוק החברות)).
- במבט ראשון, בחירתו של המחוקק שלא להסתפק בהפנייה כללית לפקודת הנזיקין, אלא להקדיש סעיף נוסף לפירוט מספר חובות קונקרטיות המוטלות על נושא המשרה כחלק מחובת הזהירות המוטלת עליו, היא בחירה מפתיעה שאינה שכיחה בספר החוקים. ניתן לשער כי הדבר נובע מהאופן בו תוכנה של חובת הזהירות של נושאי משרה קרם עור וגידים לאורך השנים, ומרצונו של המחוקק לעגן בחוק את "הרובריקות המסורתיות" של חובת הזהירות של דירקטור כפי שהתפתחו באנגליה ולאחר מכן בישראל (חביב-סגל כרך א 504). בנוסף, ייתכן כי הדבר קשור בכך שחובת הזהירות המוטלת על נושא המשרה נושאת מאפיינים ייחודיים בנוף הנזיקי, הנגזרים מאופי עבודתו. כך, בעוד שברגיל אדם מצוּוה להימנע מסיכונים כדי שלא להסב נזק, הרי שמנושא המשרה מצוּפה כי יטול סיכונים כחלק מפעילותו השוטפת. מכאן הצורך להציב לנושא המשרה תמרורים ברורים לאורך הדרך שיכווינו אותו בנתיב הנכון וישמרוהו מפני סטיה לשולי הדרך. הקשר ההדוק בין תפקידו של נושא המשרה לבין הצורך לנקוט צעדים הטומנים בחובם סיכון, מסביר גם את החשש שמא הטלת אחריות רחבה ברשלנות על נושאי משרה עלולה להרתיעם מפני נטילת סיכונים, ואף להרתיע מועמדים מתאימים מנכונות לכהן כנושאי משרה, באופן העלול לפגוע בסופו של דבר בחברה ובבעלי המניות (חביב-סגל כרך א 510; בהט כרך ב 449-448).
- לא ייפלא אפוא כי הדין המסורתי באנגליה קבע כי אין לתבוע מן הדירקטור לעמוד ברמות גבוהות של חובת זהירות, וכי אחריות בגין הפרת חובת זהירות תוטל רק במקרים קיצוניים של רשלנות רבתי (חביב-סגל כרך א 505-504; ראו גם אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל 319 (1989) הסבור כי יש להותיר את עוצמתה של חובת הזהירות "ברמה נמוכה למדי" (להלן: פרוקצ'יה – דיני חברות)). גישה אחרת המצמצמת את גבולותיה של חובת הזהירות בהיבט אחר, גורסת כי חובת הזהירות המושגית מושכת את ידה לחלוטין מתוכן ההחלטה שקיבל נושא המשרה, ומשמיעה אך ורק "חובה תהליכית" שעניינה קבלת החלטות על בסיס מידע מהותי שסביר לאספו בנסיבות העניין (עמיר ליכט דיני אמונאות – חובות האמון בתאגיד ובדין הכללי 140-139 (2013) (להלן: ליכט – אמונאות); אך השוו לחביב-סגל כרך א 503, הגורסת כי חובת הזהירות חולשת גם על סבירות תוכנו של שיקול הדעת העסקי). מגמות אלה של צמצום גבולותיה של חובת הזהירות, מתכתבות עם כלל שיקול הדעת העסקי, שנועד להגן על נושאי משרה מפני טענות המועלות כנגד סבירות החלטותיהם. אל כלל שיקול הדעת העסקי נשוב ונידרש ביתר הרחבה להלן (עוד על ההכרה בצורך של נושאי המשרה לקבל החלטות עסקיות הטומנות בחובן סיכון, ועל ההשלכה שיש לכך על טיב הביקורת השיפוטית המופעלת על החלטותיהם, ראו החלטתו של השופט ע' גרוסקופף בתנ"ג (מחוזי מר') 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 36-34 (9.8.2015) (להלן: עניין אוסטרובסקי); על ההסדר הקבוע בסעיף 258 לחוק החברות, המאפשר לחברה להעניק לנושא משרה פטור מהפרת חובת זהירות וכן ביטוח ושיפוי, שנועד לתמרץ מנהלים לטול סיכונים עסקיים לטובת החברה, ראו דבריי בעניין אפריקה ישראל, פס' 24; וברע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, [פורסם בנבו] פס' 22, 25 (24.12.2013) (להלן: עניין אנטורג); לשיקולי מדיניות התומכים בהגבלת הטלת חובת זהירות אישית על נושאי משרה כלפי צדדים שלישיים, ראו ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, פס' 54-53 לפסק דינו של השופט דנציגר, פס' 7 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין, פס' 3 לפסק דינה של השופטת ארבל והאסמכתאות שם (2010)). כאמור, אל כלל שיקול הדעת העסקי נשוב ונידרש ביתר פירוט בהמשך הדברים.
חובת אמונים
- לצד חובת הזהירות, חב נושא המשרה גם בחובת אמונים. חובה זו ממוקמת בחוק בסמוך לחובת הזהירות, והיא פותחת את סימן ב' שכותרתו "חובת אמונים":
חובת אמונים
254.(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.
בדומה לחובת הזהירות, המחוקק לא הסתפק בהטלת חובת אמונים כללית, אלא פירט שורה של "חובות משנה" המרכיבות את חובת האמונים. אף כאן, ניתן להסביר זאת ברצונו של המחוקק לאמץ את הגדרתה המסורתית של חובת האמונים ואת "הרובריקות המסורתיות" של ההסדר, שעניינן איסור על self-dealing ועמידה משני צדדי העסקה; איסור על ניגוד עניינים; איסור על תחרות עם עסקי החברה; ואיסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה (חביב-סגל כרך א 500-497). לשון החוק נוקטת לשון מרבה ("ובכלל זה"), ללמדנו שאין מדובר בהוראה ממצה אלא ברשימה פתוחה של חובות, שאין בה כדי לשלול קיומן של חובות נוספות החוסות תחת חובת האמונים.
- ואכן, בסעיפים נוספים הפזורים לאורך חוק החברות, נקבעו חובות נוספות שהפרתן מהווה הפרה של חובת האמונים. כזהו, למשל, סעיף 106(א) לחוק, המטיל על דירקטור חובה להפעיל שיקול דעת עצמאי:
שיקול דעת עצמאי והסכמי הצבעה
- (א) דירקטור, בכשירותו ככזה, יפעיל שיקול דעת עצמאי בהצבעה בדירקטוריון, לא יהיה צד להסכם הצבעה ויראו באי-הפעלת שיקול דעת עצמאי כאמור או בהסכם הצבעה הפרת חובת אמונים.
סעיף זה נוגע במישרין לענייננו, לנוכח הטענה שהועלתה על ידי המערערים כנגד חברי הדירקטוריון הנוכחי והקודם, כי הללו נמנעו מלהפעיל שיקול דעת עצמאי בעת שאישרו את חלוקת הדיבידנדים (פס' 58-55 לסיכומי ורדניקוב).
מלבד סעיף זה, ישנן דוגמאות נוספות להוראות בחוק החברות המפרטות מקרים ספציפיים המהווים הפרה של חובת האמונים. כך לגבי דירקטור הנמנע לגלות פרטים הנוגעים לאי כשירותו לכהן כדירקטור (סעיף 234 לחוק); ונושא משרה שלא גילה לחברה את דבר קיומו של עניין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה (סעיף 283(א) רישא לחוק).
- חובת הזהירות וחובת האמונים מבוססות על רציונאלים שונים. חובת הזהירות התפתחה כענף של האחריות הנזיקית, והתמקדה ביסודות עוולת הרשלנות ובפיצוי החברה על הנזק שנגרם לה, על פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. לעומתה, חובת האמונים והנאמנות נתפשה כמבוססת בעיקרה על דיני עשיית עושר ולא במשפט, המתמקדים בהתעשרותו העצמית של המפר והמניע הסובייקטיבי שלו להפיק רווח אישי מן הפעולה (חביב-סגל כרך א 505). ואכן, הפסיקה קבעה כי להבדיל מחובת הזהירות שנועדה למנוע נזק לחברה, הפרת חובת האמונים אינה טעונה קיומו של נזק לחברה, שכן מטרתה למנוע ניצול כוחו של הדירקטור לטובתו שלו (עניין בוכבינדר, עמ' 333).
ישנן תיאוריות נוספות העומדות בבסיסה של חובת האמונים: התיאוריה "המוסרית" תופשת את ערך האמון כראוי להגנה בפני עצמו, בהיותו נובע מעקרונות של תום לב והגינות; והתיאוריה "הכלכלית" גורסת כי החובה נועדה לשמש אמצעי לצמצום בעיית הנציג וליצירת חפיפה מקסימלית בין מטרותיהם של הנציג ושולחיו, ובכך להבטיח הקטנת עלויות והפעלה "יעילה" של השליטה על ידי נושאי המשרה (ראו יובל קרניאל הפרת אמונים בתאגיד במשפט האזרחי והפלילי 34-24 (2001) (להלן: קרניאל); עוד על הגישה הכלכלית, גישות פוזיטיביסטיות וההבדלים ביניהן, ראו אצל ליכט – אמונאות, עמ' 20-14; לדיון בבסיס העיוני של חובת האמונים ראו גם עדו לחובסקי דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות 177-169 (2014) (להלן: לחובסקי)).
- עיון בהוראות החוק העוסקות בחובת האמונים, מלמד כי רציונאלים שונים משמשים בהן בערבוביה, ואין לומר כי עיגונה של חובת האמונים מבוסס כל כולו על מי מהם. מרבית האיסורים המפורטים בסעיף 254 לחוק (שניתן לראותו כעוגן המרכזי של חובת האמונים בחוק), מתיישבים עם התכלית הכלכלית שנועדה למנוע מנושא המשרה להעדיף את האינטרס שלו על פני קידום ענייניה של החברה ובעלי מניותיה (גרוס – דירקטורים ונושאי משרה, עמ' 191-190). בין איסורים אלה ניתן למנות את האיסור על ביצוע פעולה בניגוד עניינים (ס"ק (2)); האיסור על ביצוע פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה (ס"ק (3)); והאיסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה לטובתו (ס"ק (3)). כזהו גם הסעיף המחייב את נושא המשרה לדווח לחברה על עניינו האישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה (סעיף 283 לחוק המפנה לסעיף 269 לחוק).
איסורים אחרים מתיישבים עם עקרונות של תום לב והגינות. כזהו, למשל, האיסור על דירקטור להימנע מגילוי פרט המשליך על כשירותו לכהן כדירקטור (סעיף 234 לחוק). איסור נוסף המתיישב עם יותר מרציונאל אחד, הוא האיסור המוטל על דירקטור להימנע מהפעלת שיקול דעת עצמאי (סעיף 106(א) לחוק). בדברי ההסבר להצעת חוק החברות, עולה כי הסבר אפשרי לאופיו הגורף של האיסור, הוא כי כוח ההצבעה המסור בידי הדירקטור משול לפיקדון שהופקד בידיו בנאמנות עבור החברה, ואי-הפעלת שיקול דעת עצמאי כמוה כאי-שמירה על הפיקדון והפרת חובת הנאמנות (לחובסקי בעמ' 187-186, המפנה לדברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח 2432 בעמ' 50 (להלן: הצעת החוק), הנסבים על האיסור המוטל על דירקטור להיות צד להסכם הצבעה). אכן, כדברי השופטת פרוקצ'יה, "הגם שבאופן מסורתי, יעד ההגינות נתפס כמישני ליעד קידום היעילות הכלכלית, כיום מהווים שיקולי ההוגנות בשוק העסקי והמסחרי חלק אינטגראלי ומרכזי ממערך השיקולים שלאורם מתגבש ומתעצב ההסדר המשפטי" (ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ'Sun Pharmaceutical Industries Ltd, פס' 50 (7.9.2010); וראו גם דבריה בע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 11-9 (21.1.2009)).
- שורש החובה נעוץ בחובתו של נושא המשרה לפעול לטובת החברה, ולטובתה בלבד, וברוח חובתו של נאמן כלפי הנהנה מכוח סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (הגם ש"מבחינה מושגית טהורה, אין הדירקטור נאמן ואף איננו שלוח" (פרוקצ'יה – דיני חברות, עמ' 335)). על חובתו של מנהל בחברה לשקול אך ורק את טובתה, עמדה הפסיקה מימים ימימה, כדברי השופט ש"ז חשין:
"מנהלי החברה משמשים שלוחי החברה ועושי דברה. במידה מסויימת הם נאמני החברה וכמנהלים עליהם לכוון את מעשיהם לטובת החברה ורק לטובתה. שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע עליה ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה" (המ' 100/52 חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון, פ"ד ו' 887, 889 (1952)).