ומה באשר למעמדה של חובת האמונים אל מול חובת תום הלב? לנוכח הוראת סעיף 256(א) לחוק, הקובעת כי "על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים"; ולנוכח הוראת סעיף 256(ב) לחוק, הקובעת כי "רואים נושא משרה שהפר חובת אמונים כלפי החברה כמי שהפר את התקשרותו עם החברה" – ניתן היה לסבור כי קיימת חפיפה בין חובת האמונים לחובת תום הלב החוזית. ולא היא. הבהיר את הדברים הנשיא ברק בעניין בוכבינדר, בעמדו על היחס בין שתי החובות (שם, עמ' 332):
"חובת האמונים משמעותה כי הדירקטור חייב לפעול כאשר לנגד עיניו עומד האינטרס של החברה ולא אינטרס אישי. על הדירקטור לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו (ראו פרשת קוסוי, בעמ' 278). ביסוד חובה זו עומד כוחו של הדירקטור, אשר חברותו בדירקטוריון מעניקה לו שליטה על רכושו של אחר (החברה). קיים חשש – המבוסס על ניסיון החיים – כי הכוח ינוצל לרעה ('בעיית הנציג'; ראו א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א), בעמ' 283). כדי למנוע ניצול לרעה זה הוכרה חובת האמונים, שמטרתה להגן על החברה. חובת אמונים זו גבוהה היא מחובת תום-הלב (האובייקטיבית) המוטלת על כל אדם בישראל בבצעו פעולות משפטיות (סעיפים 12, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). חובת תום-הלב (האובייקטיבית) קובעת רמת התנהגות בין שני צדדים, אשר כל אחד מהם דואג לאינטרס העצמי שלו. מטרת החובה להביא לידי כך שבהגנה על האינטרס האישי יפעלו הצדדים בהגינות, לעומת זאת חובת האמונים קובעת רמת התנהגות בין דירקטור לחברה, כאשר הדירקטור צריך להעמיד בראש דאגותיו את אינטרס החברה ולא את האינטרס האישי שלו. חובת האמונים אינה מבוססת על קיומה של יריבות בין הדירקטור לחברה. חובת האמונים מבוססת על קיומו של אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה והוא אינטרס החברה (ראו א' ברק שיקול דעת שיפוטי, בעמ' 495)" (ההדגשות הוספו – י"ע).
(עוד על היחס בין שתי החובות, ראו ליכט – אמונאות, עמ' 100-95; גרוס – דירקטורים ונושאי משרה, עמ' 190; קרניאל, עמ' 46-45); רות פלאטו-שנער חובת האמון הבנקאית 22-19 (2010)).
- הנה כי כן, חובת האמונים מחמירה היא מחובת תום הלב האובייקטיבית. מכוחה של חובה זו נדרש הדירקטור לשקול את האינטרס של החברה, ואותו בלבד. אינטרס זה הוא היחיד הראוי להגנה. זוהי תמציתה המזוקקת של החובה.
עם זאת, ברי כי החובה לשקול אך ורק את טובתה של החברה היא ציווי בעל גוון כללי, שבגדרו מסתופפות מספר רב של חובות-משנה. עמדנו על הדברים לעיל, בהזכירנו את סעיף 254(א) לחוק ויתר הסעיפים הקובעים איסורים ספציפיים שהפרתם תהווה הפרה של חובת האמונים. מלאכת שרטוט גבולות הגזרה של חובת האמונים היא מלאכה מורכבת, וכמוה הניסיון לתחום את הסתעפויותיה. אין זה פלא שכתיבה רבה, הן בישראל הן מחוצה לה, עוסקת במקורותיה, גלגוליה, תוכנה והיקפה של החובה (ואזכרנו בדברינו לעיל מקצת מן המקורות בספרות המשפטית העוסקים בכך). החשוב לענייננו, שבערעורים דנן טענו הצדדים להפרת חובות נקודתיות, שאין חולק על היותן חלק מחובת האמונים. עיקרן של אלה הוא החובה לפעול לטובת החברה והאיסור להימצא בניגוד עניינים (סעיף 254(א)(1) לחוק); והחובה להפעיל שיקול דעת עצמאי (סעיף 106(א) לחוק). אלה, אם כן, החובות בהן נתמקד, ואת הדיון ביתר "חובות המשנה" המסתופפות תחת חובת האמונים, נותיר לעת מצוא (למקורות נוספים העוסקים בחובת האמונים, לרבות בהקשרים נוספים, ראו, למשל: פרוקצ'יה – דיני חברות, עמ' 351-334; חביב-סגל כרך א פרק י'; עמיר ליכט "יחסי אמונאות בתאגיד – חובת האמון" משפט ועסקים יח 237 (2014); קרניאל, עמ' 94-65; יהודית קורן "דוקטרינת ההזדמנות העסקית – אמצעי להגנת עסקיה של החברה" הפרקליט מה 350 (תש"ס-תשס"א)).
חובות בעל שליטה – חובת הגינות וחובת תום הלב
- 52. שלא כחברותיה חובת הזהירות וחובת האמונים, חובת ההגינות אינה חלה על נושאי המשרה בחברה אלא על בעל השליטה (ועל בעל מניה בעל יכולת הכרעה, כמפורט בלשון החוק להלן). לפיכך, החובה אינה ממוקמת בחוק בסמוך לחובת הזהירות וחובת האמונים, הנמצאות בחלק העוסק בחובותיהם של נושאי המשרה, אלא בפרק השני של החלק החמישי לחוק, העוסק ב"זכויות בעל מניה וחובותיו". וזו לשונו של סעיף 193 לחוק:
חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות
193.(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
(1) בעל השליטה בחברה;
(2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;
(3) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.
(ב) על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א).
בשונה מהסעיפים העוסקים בחובת הזהירות ובחובת האמונים, תחת חובת ההגינות נמנע המחוקק מלפרט את תוכנה ולחלקה לתתי-חובות כאלו ואחרות, והיא נותרה "עירומה" ופתוחה לפרשנות. עם זאת, "שתיקתו" של המחוקק בנוגע לתוכנה של חובת ההגינות אינה שתיקה מוחלטת, שכן בסוגיה אחת נקודתית ביקש המחוקק לקבוע במפורש כי התנהגות מסוימת מצד בעל השליטה תהווה הפרה של החובה:
סעדים
- (א) נושא משרה שלא גילה את ענינו האישי כאמור בסעיף 269 יראו אותו כמי שהפר את חובת האמונים; בעל שליטה בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב שלא גילה את ענינו האישי כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שהפר את חובת ההגינות.
סעיף זה הוזכר על ידינו לעיל, במסגרת הדיון בנושא הפרה של חובת האמונים על ידי נושא משרה. הנה כי כן, התנהגות זהה מצד נושא משרה ומצד בעל השליטה – שעניינה באי-גילוי "עניין אישי" – גוררת הפרה של חובות שונות, כל פונקציונר בהתאם לחובה המוטלת עליו: לגבי נושא המשרה תהא זו הפרת חובת אמונים, בעוד שלגבי בעל השליטה תהא זו הפרת חובת הגינות. יודגש, כי אין להסיק מכך כי ישנה זהות בין תוכנן ועוצמתן של שתי החובות, ועל כך נעמוד להלן.
- להשלמת התמונה, נזכיר כי מלבד חובת ההגינות המוטלת כאמור על בעל השליטה, חוק החברות מטיל חובת התנהגות על בעל מניה:
חובות בעלי מניות
- (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים האלה:
(1) שינוי התקנון;
(2) הגדלת הון המניות הרשום;
(3) מיזוג;
(4) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;
(ב) בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים.
(ג) על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף 191, בשינויים המחויבים.
(לדיון ברציונאל הניצב בבסיס הסדר זה וההבחנה בין חובותיהם של בעלי מניות המיעוט לחובותיו של בעל השליטה, ראו אצל חביב-סגל כרך א 640-636).
החובה המוטלת על בעל מניה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ולהימנע מניצול כוחו לרעה, מכוונת הן כלפי החברה הן כלפי בעלי המניות האחרים. זאת, בעוד שחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה, מופנית – כך לפי לשון החוק – כלפי החברה בלבד (ראו והשוו גם לדברי השופטת רונן בת.א. (מחוזי ת"א) 2290-07 סלע נ' ארבל, [פורסם בנבו] פס' 26 (12.1.2012); לדעה כי ניתן להחיל על בעל השליטה חובת הגינות כלפי בעלי מניות אחרים, בנסיבות בהן פעולותיו במסגרת עסקת מיזוג פוגעות בהם, ראו החלטתה של השופטת קרת-מאיר בת"צ (כלכלית) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 4ג (15.5.2011), שעסקה בחלוקה בלתי שוויונית של תמורת עסקת המיזוג בין הציבור לבין בעלת השליטה (להלן: עניין מכתשים אגן); לביקורת על החלטה זו, ראו בין היתר אצל לחובסקי, בעמ' 207-206; והשוו גם לצפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות כרך א 302 (מהדורה שניה, 2006), שמדבריה עולה כי בעל השליטה נדרש לנהוג בהגינות גם כלפי בעלי מניות המיעוט (להלן: צפורה כהן כרך א)).
כשלעצמי, איני סבור כי יש לפרש את צמד המילים "כלפי החברה" המופיע בסעיף 193 לחוק, כמתייחס גם ליתר בעלי המניות, בבחינת "כלפי החברה – לרבות כלפי יתר בעלי המניות". קביעתו של המחוקק ברורה: חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה מכוונת כלפי החברה בלבד. אופן ניסוחו של הסעיף נעשה על ידי המחוקק במודע ובכוונת מכוון, והא-ראיה שסעיף 192 הסמוך העוסק בחובתו של בעל מניות, קובע במפורש כי זו חלה הן כלפי החברה הן כלפי יתר בעלי המניות (ראו גם יוסף גרוס מושג ה"שליטה" והשלכותיו 110-109, 118-116 (2003); יוסף גרוס "השלכות תאגידיות הנובעות מקיום שליטה" מאזני משפט ד 639, 675-674 (תשס"ה); יוסף גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה" משפט ועסקים א 271 (תשס"ד) (להלן: גרוס – מגמות), שם קורא המחבר לנקוט משנה זהירות בהרחבת אחריותם של בעלי שליטה והחובות המוטלות עליהם). זאת ועוד. בהוראות החוק העוסקות בחובת הזהירות ובחובת האמונים המוטלות על נושאי משרה כלפי החברה, הבהיר המחוקק כי אין בכך כדי למנוע קיומן של חובות אלה כלפי אדם אחר (סעיפים 252(ב) ו-254(ב) לחוק). הוראה דומה אינה בנמצא בנוגע לחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה, ולפנינו אינדיקציה נוספת לכך שחובה זו היא כלפי החברה בלבד.
מובן, כי אין פירוש הדבר שחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה כלפי החברה, היא החובה היחידה המוטלת עליו ואין זולתה. בעל השליטה, ככל בעל מניות, חב בחובות המוטלות עליו מכוח סעיף 192 לחוק. זהו אפוא המקור בחוק החברות המטיל עליו חובות כלפי יתר בעלי המניות, ובכללן החובה להימנע "מניצול לרעה של כוחו בחברה" והחובה להימנע "מלקפח בעלי מניות אחרים".
- ומה באשר לתוכנה של חובת ההגינות, וליחס בינה לבין חובת האמונים המוטלת על נושא משרה ולחובת תום הלב המוטלת על כל בעל מניה?
בפסק דינו בפרשת קוסוי (שניתן מספר שנים לפני חקיקת חוק החברות, ובטרם עוגנו חובת ההגינות (סעיף 193) ויתר החובות המוטלות על בעלי המניות (סעיף 192) עלי חוק), נמנע הנשיא ברק מלהכריע אם על בעל מניה מוטלת חובת אמון כללית כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים, בציינו כי לסוגיה זו "השלכות מעשיות ועיוניות נרחבות" (שם, עמ' 284). הנשיא ברק צמצם אפוא את הדיון לנסיבותיו העובדתיות של המקרה, וקבע כי בעל שליטה המבקש למכור את מניותיו, חב "חובת אמון" לחברה בנוגע למכירה זו, וחובה זו תופר כאשר בעל השליטה מודע לכך שהקונה עתיד לרוקן את החברה מנכסיה ולהביאה למצב של חדלות פירעון.
ההבחנה בין חובותיו של בעל השליטה במצב של מכירת שליטה – כפי שנדון בעניין קוסוי – לעומת חובותיו במסגרת הפעלת השליטה, היא הבחנה חשובה ומוּכּרת. בעת מכירת השליטה, מסיים בעל השליטה את קשריו עם החברה ויתר בעלי המניות, והאינטרס שלו בהמשך שיתוף הפעולה עמם נעלם (ולמצער נחלש במידה משמעותית), ומכאן החשש לניגוד עניינים פוטנציאלי. לעומת זאת, כל עוד מדובר בהפעלת שליטה, בדרך כלל יתמזגו האינטרסים הפרטיים של בעל השליטה עם אלו של יתר בעלי המניות (חביב-סגל כרך א 634). המקרה בעניין קוסוי היה אפוא מקרה "קל" להחלת חובה על בעל השליטה כלפי החברה.
מכל מקום, מובן כי גם במסגרת הפעלת השליטה עלולים האינטרסים של בעל השליטה ויתר בעלי המניות להתנגש, כגון במצבים של קיפוח המיעוט, ואין חולק כי במישור העקרוני, חובת ההגינות אינה מוגבלת לנסיבות של מכירת שליטה (ראו אצל פרוקצ'יה – דיני חברות, עמ' 365-364; וראו גם דבריו של השופט מ' בן-דרור בע"א 271/83 גרייבר נ' פקיד השומה, פ"ד לט(2) 678, 688 (1985), כי "על-פי הדין חייבים בעלי רוב המניות להפעיל את כוח השליטה בחברה שבידם בתום-לב ולטובת החברה").
- בעניין קוסוי, התייחס הנשיא ברק להבחנה בין "חובת האמון" המוטלת על בעל השליטה לזו המוטלת על נושאי משרה:
"תוכנה של חובת האמון אינו זהה בכל היחסים המשפטיים בהם היא חלה. לא הרי חובת האמון של מנהל כהרי חובת האמון של בעל המניה. יש לזכור, כי בעל המניה הוא בעלים של נכס, ועל-פי דין הקניין הכללי רשאי הוא לעשות בנכסיו כרצונו. חופש זה אינו בלתי מוגבל, שכן אחת מאותן מגבלות מקורה בכך, שהבעלות על המניה מעניקה שליטה בחברה ושליטה זו מחייבת הגינות, תום-לב ופעולה לטובת החברה. תוכנה של התנהגות זו הנתונה למשטר הכללי של חובת האמון - הוא פועל יוצא של איזון נאות בין זכות הבעלות מזה לבין השליטה בחברה מזה" (שם, בעמ' 285).
ואכן, התפישה המקובלת היא כי החובה המוטלת על בעל שליטה, שזכתה כאמור לתואר "חובת ההגינות", "עוצמתה חלשה יותר מעוצמת החובה המוטלת על דירקטורים ומנהלים" (פרוקצ'יה – דיני חברות, בעמ' 353; חביב סגל כרך א 633-632; וראו גם הערתה של הנשיאה ביניש בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437 (2007) בפס' 15 לפסק דינה (להלן: עניין רייכרט), כי "על-פי הדין הכללי, חובותיו של בעל השליטה הן חלשות יותר מאלו החלות על הדירקטור ועל נושא המשרה"). הטעם לכך הוא שנושאי משרה מופקדים על רכושם של אחרים, ומכאן חובתם לשקול אך ורק את האינטרסים של החברה; ואילו בעלי המניות בחברה פועלים למען מימוש האינטרסים שלהם כבעלי הון בחברה, ועל כן "יש להכיר בלגיטימיות של ההתחשבות באינטרסים האישיים שלהם כבעלי מניות בחברה" (צפורה כהן כרך א 317-316).
בד בבד, אין חולק כיום כי בעל השליטה כפוף לחובות התנהגות מחמירות מאלו החלות על כל בעל מניה באשר הוא. אמנם, ניתן להניח כי על פי רוב יתמזגו האינטרסים של בעל השליטה ויתר בעלי המניות, השואפים כולם למקסם את שוויה של החברה. עם זאת, ברי כי ישנם מצבים בהם קיים מתח בין האינטרס הפרטי של בעל השליטה לבין האינטרס שלו כבעל מניות בחברה. או-אז מתעורר החשש שמא בעל השליטה יפעל לקידום עניינו האישי, אף שהדבר טומן בחובו פגיעה בחברה וביתר בעלי המניות. כוחו של בעל השליטה להכווין את פעולתה של החברה לטובת ענייניו האישיים על חשבונם של החברה ויתר בעלי המניות, והצורך להתמודד עם פוטנציאל קיומה של בעיית נציג כמתואר, מצדיקים להטיל עליו חובת התנהגות מחמירה מזו המוטלת על בעל מניות מן השורה (חביב-סגל כרך א 633; וראו גם אצל אהרוני-ברק בעמ' 12, העומדת על כך שכל עוד בעל השליטה מצוי בעמדה דומה לזו של יתר בעלי המניות, הוא צפוי להפעיל את השפעתו באופן העולה בקנה אחד עם טובת החברה. זאת, להבדיל ממצב בו יש ניגוד עניינים בינו לבין החברה).