ג. הפחתת ההון בסך 3 מיליארד ₪ – בדומה לדבריו בנוגע למדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף, גם בעניין הפחתת ההון בית המשפט סבר כי יש להחיל את סטנדרט הביקורת המחמיר של "שיקול דעת עסקי מוגבר", לאחר שסבר כי מתעורר חשש לניגוד עניינים. מסקנה זו ביסס בית המשפט על שני טעמים: ראשית, לאלוביץ' היה "עניין רב" (כלשון בית משפט קמא) בכך שהפחתת ההון תתבצע, הגם שלא מדובר ב"עניין אישי", והגם שנטען כי חלוקה זו לא נכללה בתכנית המימון של בי-קום; שנית, יש חשש שלאלוביץ' היתה השפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה לאחר העברת השליטה לידיו.
אלא שגם כאן, בית המשפט מצא כי אף לפי סטנדרט הביקורת המחמיר, חברי הדירקטוריון של בזק לא הפרו כלפיה את חובת האמונים. בית המשפט קבע כי אף שמדובר בהפחתת הון בסדר גודל שאינו שכיח בשוק ההון הישראלי, מדובר במהלך סביר המבוצע על ידי חברות ברחבי העולם, וכי היה זה צעד בעל היגיון כלכלי, והא ראיה ש-99% מבעלי המניות הצביעו בעדו. גם איתנותה הפיננסית של בזק תומכת בכך, בפרט בהתחשב בטענה כי בזק נמצאה במינוף-חסר. באשר להליך קבלת ההחלטה, בית המשפט קבע כי חברי הדירקטוריון קיבלו החלטה מיודעת ומסרו גילוי נאות לאסיפה הכללית, וכי גם אם נפל פגם כזה או אחר (בפרט באשר לצורך לבצע גיוס חוב עתידי), אין בכך כדי להעלות או להוריד. זאת, בין היתר בהתחשב בכך שהפחתת ההון נעשתה ב-6 מנות בצמוד לחלוקת הדיבידנד השוטפת, כך שניתנה לבעלי המניות האפשרות לחזור בהם מהחלוקה, באמצעות הפחתת הסכום מגובה הדיבידנד השוטף; וכן בהתחשב בעובדה שמרבית בעלי מניותיה של בזק היו משקיעים מתוחכמים (גופים מוסדיים וקרנות השקעות), שיש להניח לגביהם כי עיינו בדוחותיה הכספיים של החברה והבינו כי הפחתת ההון עשויה להביא את בזק לגייס חובות נוספים.
- בסיכומו של דבר, נקבע כי החלטות המשיבים חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי, בין אם מלכתחילה, ובין אם לאחר שעמדו בנטל הראשוני המוטל עליהם מכוח כלל שיקול הדעת העסקי המוגבר; וכי לא עלה בידי המערערים להביא לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי. בית המשפט המחוזי דחה אפוא את שתי הבקשות לאישור תביעה נגזרת, ומכאן הערעורים שלפנינו.
תמצית טענות הצדדים
- חמו, המערער בע"א 7972/14, [פורסם בנבו] שב וטוען כי נטילת ההלוואות וחלוקתן החריפה את מבנה ההון של החברה, הכל לטובת בעל השליטה ועל חשבון טובתה של החברה. לטענתו, קביעתו של בית משפט קמא כי עליית מינוף עלולה, באופן עקרוני, להזיק לחברה הפועלת בצורה שכזו, היתה צריכה להוביל לכך שתתקבל הבקשה לאישור תביעה נגזרת והתביעה תידון לגופה. לדבריו, בית המשפט דן בבקשה מָשָל היתה זו התביעה לגופה, ושגה כאשר מצא לדחותה על בסיס כלל שיקול הדעת העסקי – שבירורו צריך כאמור להתבצע בהליך העיקרי. לגופם של דברים, חמו טוען כי כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, בפרט לנוכח קביעותיו של בית המשפט באשר לפגמים שנפלו; השפעתו של בעל השליטה על תהליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון; וניגודי עניינים בהם היו מצויים חלק מנושאי המשרה. כן טען חמו כי יש לזקוף לחובתם של המשיבים את אי התייצבותו של אלוביץ' למתן עדות, על אף שזומן על ידי המערערים, ועל אף שבית משפט קמא קבע בהחלטת ביניים כי יינתן לכך משקל.