על רקע האמור, השתרשה התפישה הרואה את חובת ההגינות כממוקמת בתווך בין חובת תום הלב, המוטלת על כל בעל מניה באשר הוא, לבין חובת האמונים המוטלת על נושאי משרה. דהיינו, חובת ההגינות מחמירה היא מחובת תום הלב, אולם מקלה היא מחובת האמונים (ראו, בין היתר, גרוס – חוק החברות בעמ' 325; בהט כרך ב 693; אך השוו לליכט – אמונאות בעמ' 110-108, המכיר בכך ש"רמת ביניים" כזו היא אפשרית, אולם סבור כי החוק תופש את הפרת חובת ההגינות כשקולה להפרת חובת אמון).
- כאמור, הבחירה להטיל על בעל השליטה חובה מוחלשת לעומת חובת האמון המוטלת על נושא המשרה, היא מובנת. אם בעל מניות מן השורה רשאי לשקול את טובתו האישית (בכפוף לחובתו לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת וכו'), קשה להלום כי בעל מניות שהשקיע ממון רב בחברה והפך לבעל שליטה, נדרש מאותו רגע לוותר על האינטרס האישי שלו ולפעול אך ורק למען טובת החברה (לחובסקי, עמ' 177, 201). הקביעה כי חובת ההגינות ממוקמת בתווך בין חובת תום הלב לחובת האמונים, נותנת לנו אפוא "נקודות ציון" המצביעות לעבר מיקומה המשוער של החובה, אי שם בין שתי החובות המאגפות אותה משני צדדיה. ואולם, תפישתה של חובת ההגינות בתור "חובת תום לב מוגברת", או בתור "חובת אמונים מוחלשת" (גרוס – מגמות, עמ' 284 בטקסט הצמוד לה"ש 54, המפנה לאירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות 524 (תשנ"ט)), אינה ממצה, ויש טעם בטענה כי אין ב"מיקום" החובה כשלעצמו כדי לשפוך די אור על תוכנה (לחובסקי, עמ' 203).
- תוכנה של חובת ההגינות וגבולותיה טרם זכו לדיון מעמיק בפסיקה. לגישתה של פרופ' חביב-סגל, חובת ההגינות יונקת את תוכנה מסטנדרט ה-fairness הנוהג במשפט האמריקאי, אותו היא מכנה "מבחן השוויון". במילותיה: "פעולה נחשבת כ'הוגנת' כאשר זו מזכה את מכלול בעלי המניות בהשתתפות שוויונית ברווחים הנובעים מן הפעולה" (חביב-סגל כרך א 640; יצויין כי לשיטתה של חביב-סגל, תיתכנה נסיבות בהן חלוקה לא שוויונית תיחשב אף היא להוגנת, ובלבד שיש לה רציונאל עסקי (שם, עמ' 664)).
על עמדה זו נמתחה ביקורת. כך, אחת הטענות היא כי החלת דוקטרינת ה-fairness בתור חובת התנהגות על בעל השליטה, כלל אינה מתיישבת עם עקרונות הדוקטרינה כפי שהתפתחה במשפט האמריקאי (ליכט – אמונאות, עמ' 112-111). טענה אחרת גורסת כי חובת השוויון חלה ממילא על כל בעל מניות מכוח סעיף 192 לחוק, ואילו את חובת ההגינות יש לפרש כמציבה סטנדרט התנהגות מחמיר יותר, מה עוד שחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה מכוונת כלפי החברה, ולא כלפי יתר בעלי המניות (גרוס – מגמות, עמ' 185-184). עוד יצויין, כי על פי גישתה של חביב-סגל קיימת חפיפה רבה בין חובת ההגינות לאיסור הקיפוח, בבחינת שני הצדדים של אותו מטבע, ומכאן הטענה כי יש בגישתה כדי לטשטש את קו הגבול בין השניים (לחובסקי בעמ' 203-202, המוסיף כי חביב-סגל עצמה עמדה על כך שרוב ההבדלים, גם אם לא כולם, בין חובות בעל השליטה לבין איסור הקיפוח חלפו מן העולם לאחר חקיקת חוק החברות (ראו חביב סגל כרך א 654-653)).
- פרשנות אחרת היא זו של פרופ' ליכט, הסבור כי יש לראות את חובת ההגינות כסוג של חובת אמון רגילה, לא מוחלשת, ומכוחה מוטלות על בעל השליטה שתי דרישות: האחת – חובת גילוי מלא של כל מידע מהותי; והשניה – התרחקות מקבלת החלטות בחברה, כאשר העניין האישי מעורר חשש ממשי לניקיון הדעת של בעל השליטה. לדבריו, בגדרה של חובה זו יש לתחום אפוא את גבולותיו של "עניין אישי לגיטימי" של בעל שליטה שלא ייחשב עניין נוגד (ליכט – אמונאות, עמ' 117-116).
גם על עמדה זו נמתחה ביקורת. בין היתר, נטען כי מבחינה עיונית אין מקום להטיל על בעל שליטה חובת אמון כלפי החברה, שכן התנאים לקיומה אינם מתמלאים (בפרט התנאי הדורש הסכמתו של בעל חובת האמון לשמש נציג של "הנהנה", כאשר הראשון רשאי לשקול אך ורק את טובתו של האחרון); כי החלת חובת אמון על בעל השליטה אינה מתיישבת עם לשון החוק, ואף לא עם מקורותיה ההיסטוריים של החובה; כי החוק אינו מונע מבעל השליטה מלהשתתף בהליך קבלת ההחלטות ביחס לעסקאות של החברה עמו; וכי החלת סטנדרט של מהותיות על עסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין, עלולה להוביל לשיתוק פעילות החברה (לחובסקי, עמ' 204-203).
- הגישה המקובלת בפסיקה, התופשת את חובת ההגינות כמצויה בתווך בין חובת האמונים לחובת תום הלב – הגיונה עמה, ואיני רואה לסטות ממנה. כפי שפורט לעיל (לרבות בדבריו של הנשיא ברק בעניין קוסוי), ישנם נימוקים כבדי משקל מדוע אין להשוות את מעמדה של חובת ההגינות החלה על בעל שליטה, לזו של חובת האמונים החלה על נושאי משרה.
אמנם, אין פירוש הדבר כי שתי החובות זרות לחלוטין זו לזו. כך, למשל, ראינו כי בסעיף 283(א) לחוק המחוקק השווה בין שתי החובות, בכל הקשור לחובת הגילוי המוטלת על נושאי משרה ובעל שליטה בנוגע לקיומו של עניין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה. בהקשר זה, מקובל עלי כי ניתן לראות בכך "חיווי [נוסף] לקרבה המושגית בין שתי החובות" (ליכט – אמונאות, עמ' 109). אלא שלטעמי, אין להסיק מכך כי המחוקק ביקש להשוות באופן קטגורי בין עוצמתן של שתי החובות. נהפוך הוא. מכלל הן נשמע הלאו, לאמור: חובת האמונים וחובת ההגינות חובות שונות הן, ומקום בו מצא המחוקק כי יש להשוות ביניהן – עשה כן במפורש.
עוד נזכיר, כי בנוסח המקורי של סעיף 193(ב) לחוק נקבע כי "דין הפרה של חובת ההגינות כדין הפרה של חובת האמונים של נושא משרה, בשינויים המחויבים". ואולם, משפט זה נמחק מלשון החוק אי-אלו שנים לאחר חקיקתו, במסגרת תיקון מס' 5 לחוק החברות (2005). אף אם ניתן היה להסיק ממשפט זה כי היה מקום להשוות בין עוצמתן של שתי החובות (וכשלעצמי איני משוכנע בכך כלל וכלל), הרי שמשעה שהמחוקק מצא לגרוע הוראה זו מלשון החוק, ניתן לטעון כי המחוקק שב וגילה דעתו כי יש להימנע מלערוך הקבלה בין שתי החובות (והשוו לליכט – אמונאות בעמ' 108).
- בבואנו לנסות להתחקות אחר קו התפר שבין חובת ההגינות לחובת האמונים ולחובת תום הלב, עלינו לזכור כי כוחו של בעל השליטה כלפי החברה, הוא המייחד אותו לעומת יתר בעלי המניות. כוח זה, הוא המוליד את חובת ההגינות החלה עליו כלפיה, שהיא חובה מוגברת לעומת חובת תום הלב החלה על בעל מניה מן השורה. דהיינו, חובת ההגינות מוטלת על בעל השליטה ככזה. מקום בו בעל השליטה מפעיל את כוחו כלפי החברה, עליו לפעול בהגינות, מבלי לגרוע מחובותיו של בעל השליטה כבעל מניה מכוח סעיף 192 לחוק, המחייב אותו לנהוג כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות בתום לב ובדרך מקובלת. הצורך להטיל על בעל השליטה חובה מוגברת, נובעת מן החשש שמא ינצל את הכוח המצוי בידיו מתוקף היותו בעל השליטה.
אכן, ניתן לתהות: אם ממילא נאסר על בעל השליטה, מתוקף היותו בעל מניה, לנצל את כוחו בחברה לרעה מכוח סעיף 192(א) לחוק, מה באה חובת ההגינות להוסיף? שאלה זו מוליכה אותנו להיבט שעניינו בשיקולים שבעל השליטה רשאי וחייב לשקול (בהשוואה לשיקולים של נושאי המשרה ויתר בעלי המניות). כזכור, מתוקף חובת האמונים, נושא המשרה נדרש לשקול אך ורק את טובת החברה. לעומת זאת, בעל השליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, כפי שרשאי לעשות בעל מניה מן השורה. כך גם עולה מלשון החוק: נושא המשרה נדרש לפעול "לטובתה" של החברה (סעיף 254(א) לחוק), בעוד שבעל שליטה נדרש לפעול בהגינות "כלפי החברה" (וראו בדומה בסעיף 192(א) לחוק באשר לחובתו של בעל מניה; כן ראו אצל גרוס – חוק החברות, עמ' 320; וראו גם צפורה כהן כרך א 318, המביאה מדבריו של אהרן ברק בספרו שיקול דעת שיפוטי 497 (תשמ"ז), בנוגע לזכותם של בעל מניה ובעל השליטה לשקול את טובתם האישית).
- ודוק: העובדה שבעל שליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, אין פירושה כי הוא רשאי להתעלם מטובתה של החברה. מתוקף חובת ההגינות, עליו לקחת בחשבון את ההשלכות הפוטנציאליות של פעולותיו על טובתה של החברה, ופשיטא שאין הוא רשאי לעשות שימוש בכוחו על מנת לפגוע בה.
ניקח, כדוגמה, נסיבות של מכירת מניות. בהקשר זה, לא דומה חובתו של בעל שליטה בבואו למכור את מניותיו, לחובתו של בעל מניה מן השורה המעוניין לעשות כן. ההשלכות הנובעות ממכירת השליטה, נרחבות לאין שיעור מאלו הנובעות ממכירת מניה אחת מני רבות. מכאן חובתו המוגברת של בעל השליטה לקחת בחשבון את טובתה של החברה בבואו לעשות כן, ברוח פסק הדין בעניין קוסוי. בעל מניות מן השורה נדרש לפעול בתום לב ולהימנע מניצול כוחו לרעה (סעיף 192 לחוק). ואילו החובה המוטלת על בעל שליטה היא חובה מוגברת, במובן זה שעליו לקחת בחשבון ביתר שאת גם את טובתה של החברה, בבחינת שיקול העומד בפני עצמו, אף בנסיבות שאינן עולות כדי "ניצול לרעה" (וראו והשוו ללחובסקי בעמ' 207, המפרש את חובת ההגינות כדרישה מבעל השליטה לא לנצל את כוחו לפגיעה בחברה; והשוו גם לחביב-סגל כרך א 640-637, השמה את הדגש בחובת ההגינות על ההבדל בין הפן החיובי של השליטה (כוחו של בעל השליטה לאכוף את רצונו) לפן השלילי (חסינות מפני כפיית רצונו של בעל מניות אחר)).
במילים אחרות, הפער בין עוצמתן של חובת תום הלב וחובת ההגינות, טמון באיזון הנערך מכוחן בין טובתו האישית של בעל השליטה/בעל המניה אל מול טובת החברה. מבעל מניה אנו מצפים להתנהגות בתום לב שאין בה ניצול לרעה, מבעל השליטה אנו מצפים לסטנדרט התנהגות גבוה יותר, בגדרו ניתן משקל רב יותר לשיקול שעניינו טובת החברה. טובת החברה תופשת מקום גדול יותר בין מכלול שיקוליו של בעל השליטה לעומת בעל מניה מן השורה, ונקודת האיזון בין טובתו האישית לבין השפעת פעולתו על טובת החברה, שונה מנקודת האיזון של בעל מניה רגיל. אכן, ברוח דבריו של הנשיא ברק בעניין קוסוי (עמ' 285), מדובר בחובה שהיא פרי איזון בין אינטרסים: בעל השליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, אולם בד בבד אינו רשאי להתעלם מכוח השליטה שבידיו ולפעול באופן הפוגע בחברה, מתוך אדישות להשלכותיהן האפשריות של פעולותיו כלפיה. מטבע הדברים, מלאכת האיזון בין השיקולים במצבים של התנגשות היא מלאכה מורכבת שעליה להיעשות ממקרה למקרה, אולם העיקרון בעינו עומד (לפרשנות חובת ההגינות וחובת תום הלב בזיקה לתכלית החברה "לפעול לפי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה", כלשון סעיף 11 לחוק, ראו ידידיה שטרן תכלית החברה העסקית 330, 332 (2009) (להלן: שטרן – תכלית); צפורה כהן כרך א 358-343)).
- גישה דומה עולה מהחלטתה של השופטת רונן בת.א. (כלכלית) 50487-06-15 גו.די.אם. השקעות בע"מ נ' Panamed Inc חברה זרה שהתאגדה באיי סיישל [פורסם בנבו] (18.4.2016). בהחלטה זו נקבע כי התנגדות בעלת השליטה למינוי דח"צים, ללא כל נימוק וכשהדבר אינו עולה בקנה אחד עם הסכמה קודמת אליה הגיעו הצדדים – עולה לכאורה כדי הפרת חובת ההגינות. וכך נאמר:
"אם בעל מניות כזה פועל מכוח הענין האישי שלו, ואם מוכח כי מדובר בענין אישי שהוא מנוגד באופן ברור לטובת החברה... לא ניתן לקבוע כי הוא פועל בהגינות. [...] אם [בעלת השליטה] העדיפה את האינטרס שלה על פני אלה של החברה, ואם היא בחרה להצביע באופן הנוגד את טובת החברה ללא שהיה לה הסבר לכך, ניתן לקבוע כי היא הפרה את חובת ההגינות שלה" (שם, פס' 42).
אכן, מקום בו בעל השליטה מפעיל את כוחו כבעל שליטה, באופן שאינו מביא בחשבון את טובתה של החברה ואף פועל בניגוד לטובתה, עולה הדבר כדי הפרת חובת ההגינות (יצויין כי ההחלטה הנ"ל ניתנה בבקשה לקבלת סעד זמני ובטרם נדונה התביעה לגופה, וברי כי אין באמור כדי להביע דעה לגופו של התיק הקונקרטי).
- דוגמאות נוספות להפרת חובת ההגינות מובאות אצל לחובסקי, כגון כאשר בעל השליטה פועל למינויים של פושעים לדירקטוריון החברה בשל איומים על חייו; וכאשר בעל השליטה פועל לשינוי תקנון החברה באופן המונע את החלפתו, למען יוכל להמשיך ליהנות מיתרונות השליטה (שם, עמ' 208-207). הטענה היא כי בשתי דוגמאות אלה בעל השליטה מנצל את כוחו לרעה תוך פגיעה בטובת החברה, ומכאן כי מדובר בהפרה של חובת ההגינות.
דוגמה נוספת המוזכרת על ידי לחובסקי למצב שאינו עולה כדי הפרה של חובת חובת ההגינות, היא כאשר הדירקטוריון מחליט על חלוקת דיבידנד כדי לשרת בעל שליטה, כאשר החלוקה פוגעת באופן מהותי בפעילותה העסקית של החברה (שם). לטענת המחבר, מדובר בהחלטה שנתקבלה על ידי הדירקטוריון, ולפיכך הדירקטורים הם אלו שהפרו את חובת האמון שלהם בכך שפעלו בניגוד לטובת החברה, אולם אין בכך משום הפרה של חובת ההגינות מצד בעל השליטה, שאינו בעל תפקיד רשמי בחברה (עם זאת, ככל שבעל השליטה הורה לחברי הדירקטוריון לקבל החלטה זו, הרי שהוא בבחינת "דירקטור צללים" הנושא באחריות בגין הפרת חובת אמונים). דעתי שונה, ולטעמי, אם ההחלטה בדבר חלוקת הדיבידנד התקבלה על ידי האסיפה הכללית, ובעל השליטה הצביע בעדה, אף שהיה מודע לכך שהחלוקה צפויה לפגוע באופן מהותי בפעילותה העסקית של החברה, עשוי הדבר לעלות כדי הפרת חובת הגינות מצדו.
כפי שצויין לעיל, מיקומה של חובת ההגינות בתווך בין חובת תום הלב לחובת האמונים, אינו נותן תשובה של ממש לגבי תוכנה של אותה חובה, והדוגמאות שהובאו לעיל, ממחישות כי מדובר בחובה sui generis שצריכה להיבחן על פי עובדות כל מקרה ומקרה.
- הערה לסיום פרק זה העוסק בחובות המוטלות על בעל השליטה: