כחלק מההסדר של חובת ההגינות, קבע המחוקק בסעיף 193(ב) לחוק כי "על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים". הוראה דומה קבועה בסעיף 192(ג) לחוק, העוסק בהפרת חובת תום הלב של בעל מניות. הוראה דומה קבועה גם לגבי הפרת חובת אמונים מצד נושא משרה, כלשון סעיף 256(א) לחוק, הקובעת כי "על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים". זהו אפוא הצד השווה שבין החובות השונות, שהפרה של כל אחת מהן היא בבחינת הפרת חוזה.
מנגד, בשונה מהפרק העוסק בחובותיהם של נושאי משרה, החוק אינו כולל הוראה מפורשת המחילה על בעל השליטה חובת זהירות. זאת, למרות שבגלגולה המוקדם של הצעת החוק נכלל סעיף ספציפי שקבע כי "אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעל מניות כלפי אדם אחר או כדי לגרוע מחובת הזהירות של בעל מניות לפי כל דין" (סעיף 235 להצעת החוק, עמ' 73). ואכן, פרופ' פרוקצ'יה העיר בחיבורו (שקדם להשלמת חקיקת חוק החברות) כי מרב השיקולים המצדיקים הטלת "חובת אמון מסוייגת" על בעלי מניות דומיננטיים [חובת ההגינות דהיום – י"ע], ישימים גם לעניין הטלת חובת זהירות עליהם, וכי חובה כזו תיכלל בחוק החברות המוצע (פרוקצ'יה – דיני חברות בעמ' 355). אלא שהוראה זו הושמטה כאמור מנוסח החוק הסופי.
לגישתה של פרופ' צפורה כהן, אין להסיק מהעדר הוראה מפורשת המטילה על בעל השליטה חובת זהירות, כי חובה זו אינה מוטלת עליו. לדבריה, בעל השליטה חב חובת זהירות כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט, וזאת בין אם מכוח הדין הכללי (קרי עוולת הרשלנות), בין אם מכוח החובה המוטלת על בעל מניות לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת מכוח סעיף 192(א) לחוק (צפורה כהן כרך א 225-224). לעומת זאת, בעניין רייכרט העירה הנשיאה ביניש כי "ספק אם דיני הנזיקין הכלליים ודיני החברות מקימים חובת זהירות כללית של בעל שליטה כלפי החברה או כלפי בעלי המניות האחרים". עם זאת, הנשיאה ביניש הוסיפה כי "ככל שבעל שליטה חב חובת זהירות, נראה כי החובה מוגבלת למצבים של מכירת השליטה או הפעלת השליטה" (שם, פס' 15 לפסק דינה; וראו גם בעניין מכתשים אגן, פס' 4ג; על העדר הצדקה לפתח חובת זהירות ספציפית לבעל השליטה, בין היתר מאחר שהסכנה כי יתרשל בניהול הנכס היא קטנה, ראו יוסף גרוס ואמיתי אבירם "חובת האמון של בעל-מניות" עיוני משפט יט(2) 309, 318 (תשנ"ה)).
אף אני סבור כי בהתחשב בהסדר החקיקתי הקיים, יש קושי להחיל על בעל השליטה חובת זהירות כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות. ראשית, לנוכח ההסדר המקביל בחוק החברות בעניינם של נושאי משרה, לגביהם נקבע בסעיף 252(א) לחוק כי "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]". ללמדך, שכשרצה המחוקק להחיל את עוולת הרשלנות במסגרת חוק החברות, הוא עשה כן במפורש, הגם שהוא ביטא בכך את הדין הקיים ולא נתכוון לחדש (עניין בוכבינדר, עמ' 309). קשה אפוא לייחס לשתיקתו של המחוקק בעניינו של בעל השליטה חֶסר גרידא. בנוסף, כפי שהוזכר לעיל, הוראה המחילה חובת זהירות על בעל מניות הושמטה מנוסח החוק הסופי, ולפנינו ביטוי נוסף לרצונו של המחוקק להימנע מלהחילה על בעל השליטה ועל יתר בעלי המניות. לבסוף, נזכיר כי מקום בו בעל שליטה מכהן כ"דירקטור דה-פקטו" או כ"דירקטור צללים", ממילא ניתן להטיל עליו אחריות מתוקף מעמדו כנושא משרה בחברה, וייתכן כי בכך טמון פתרון המאפשר להחיל על בעל השליטה חובות נוספות זולת חובת ההגינות וחובת תום הלב (גרוס – מגמות בעמ' 292, 298; לחובסקי, עמ' 208).
- הערה נוספת במישור הקונקרטי. שאול אלוביץ', בעל השליטה בערעורים שלפנינו, כיהן גם בתור דירקטור בבזק ובהמשך כיו"ר הדירקטוריון. אין מחלוקת אפוא כי בעל השליטה היה כפוף לחובות המוטלות על נושאי משרה, קרי חובת הזהירות וחובת האמונים. על רקע הדיון לעיל, ממנו עולה כי חובת האמונים מחמירה מחובת ההגינות, ולנוכח התוצאה אליה הגענו במקרה דנן, דומה כי מתייתר הצורך לבחון אם אמנם הופרה חובת ההגינות. הדברים לעיל באשר לתוכנה של החובה, למצער ברובם, הם אפוא בבחינת תורה לִשמה, ויש להניח כי הדיון במאפיינה של חובת ההגינות וחובות המשנה הנגזרות ממנה, יוסיף להתלבן במקרים המתאימים בעתיד.
- כעת, לאחר שעמדנו על החובות המוטלות על הפונקציונרים השונים בחברה, נעבור לבחון מהו סטנדרט הביקורת שעל בית המשפט להפעיל, בבואו לדון בשאלה אם הפרו נושאי המשרה ובעל השליטה את חובותיהם.
סטנדרט הביקורת על החלטות עסקיות
- 67. בדיני החברות במדינת דלאוור התפתחו שלושה סטנדרטים שונים של ביקורת שיפוטית על החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה. בקצה האחד של הספקטרום ניצב כלל שיקול הדעת העסקי (BJR – business judgment rule), המקנה מעין "חסינות" למקבלי ההחלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות; בקצה השני של הספקטרום ממוקם כלל ההגינות המלאה (entire fairness), המהווה סטנדרט ביקורת מחמיר בגדרו נבחנת הגינותה של העסקה או הפעולה הרלוונטית; בתווך, בין שני כללים אלה, ישנו סטנדרט ביניים שלישי המכונה "enhanced scrutiny" ("בחינה מוגברת").
נעמוד על השלושה ועל ההתייחסויות אליהם בפסיקה ובספרות בישראל, ונפתח בחשוב והמוכר מביניהם, הוא כלל שיקול הדעת העסקי, שהוא בבחינת "ברירת המחדל" של הדין בדלאוור (לתיאור שלושת הסטנדרטים וההבדלים ביניהם, ראו למשל: Morgan White-Smith Comment: Revisiting Revlon: Should Judicial Scrutiny of Mergers Depend on the Method of Payment 79 U. Chi. L. Rev. 1177 (2012) (להלן: White-Smith), הדן בהקשר של מיזוגים ורכישות; לאזכור הדברים ראו גם פסק דינו העדכני של בית המשפט בדלאוור בענייןGavin v. Tousignant (In re Ultimate Escapes Holdings LLC), 2016 U.S. Dist. LEXIS 21459) (להלן: עניין Gavin)).
(1) כלל שיקול הדעת העסקי
- בדיון בנושא חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה (פס' 45-44 לעיל), עמדנו על הייחודיות המאפיינת את עבודתו של נושא המשרה, הנדרש ליזום סיכונים על מנת לבחון הזדמנויות עסקיות חדשות, בעוד "אמונאים" אחרים נדרשים ככלל למזער סיכונים ולפעול למען שמירה על הקיים (עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475, 488 (2015) (להלן: ליכט – שם הוורד)). הדרישה מנושאי המשרה ליטול סיכונים באופן יזום ואקטיבי; חוסר הוודאות הנלווה באופן אינהרנטי להחלטותיהם; הקושי לקבוע כי החלטה עסקית מסוימת היתה נגועה בספקולטיביות יתר או בסיכון מופרז; הצורך להישמר מפני הטיית החכמה שבדיעבד (hindsight bias); והחשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים מפני קבלת החלטות הטומנות בחובן סיכון – כל אלה מחדדים את הקושי בהחלת חובת זהירות מושגית על נושאי משרה בנוגע לתוכן החלטותיהם העסקיות (שם, עמ' 490-487; גרוס – חוק החברות, עמ' 426).
טעם נוסף המוזכר בספרות התומך במדיניות של אי התערבות שיפוטית בשיקול הדעת העסקי של דירקטורים, מתמקד במידת יכולתו של בית המשפט לקיים ביקורת הולמת על החלטות עסקיות. כך, לפי הטענה, ככלל, בתי המשפט אינם כשירים לבחון החלטות עסקיות; מציאות זו תורמת להתארכות ההליך המשפטי, מייקרת אותו ויוצרת חוסר ודאות לגבי תוצאותיו; חוסר ודאות זה עלול לגרום לריבוי תביעות סרק; ואלה, בסופו של דבר, עלולות להוביל לשמרנות יתר מצד הנהלת החברה (אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות דירקטוריון וביקורת שיפוטית" משפט ועסקים ט 75, 83 (2008) (להלן: חמדני וחנס)). נימוק נוסף המצדיק מדיניות של אי התערבות מצד בית המשפט, מתמקד בהשפעתם של כוחות השוק על נושאי המשרה. לפי הטענה, תמריצי השוק מכתיבים לדירקטורים התנהגות שקולה וקבלת החלטות עסקיות ראויות, שכן אם יקבלו החלטות כושלות הפוגעות בערך החברה, ניתן להניח כי הם יועברו מתפקידם ויוחלפו באחרים. התערבות משפטית עלולה אפוא להפר את האיזון שיוצרים כוחות השוק, האמור לשקף את העדפותיהם המצרפיות של בעלי המניות ביחס לתשואה וסיכון (שם, עמ' 84-83; חביב-סגל כרך א 510-509).
- הקשיים, הטעמים וההצדקות דלעיל, עומדים כולם בבסיסו של "כלל שיקול הדעת העסקי" שהתפתח בפסיקתם של בתי המשפט בארצות הברית במשך למעלה ממאה וחמישים שנה, והפך ברבות השנים ל"עקרון יסוד" בדיני החברות שם (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 314; עוד על ההצדקות לכלל שיקול הדעת העסקי והרציונאלים הניצבים בבסיסו, ראו שם בעמ' 339-333; החלטת השופטת רונן בתנ"ג (כלכלי) 13663-03-14 נוימן נ' פיננסיטק בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 55-51 (24.5.2015) (להלן: עניין פיננסיטק); רות רונן ושיר אשכול "שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבלת החלטה 'מיודעת'", עתיד להתפרסם במשפטים מז(3), בפרק ג.1 למאמר (להלן: רונן ואשכול); יעד רותם "חובת הזהירות של נושאי משרה בחברות קטנות ובינוניות כלפי נושי החברה" ספר אליהו מצא 813, 825 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים, 2015)).
במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד – ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני – ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי – ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים (informed decision) (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 315, 321; וראו גם אצל גרוס – חוק החברות בעמ' 427-426, המביא את נוסח הכלל כפי שגובש על ידי ה-American Law Institute). נושא משרה שקיבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ"חזקת תקינות", ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. זוהי מהותו המזוקקת של כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, יש לציין כי אין מדובר בחסינות מוחלטת, ותיתכנה נסיבות בהן "חזקת התקינות" תישלל (כגון מקום בו אין מדובר בהחלטה אקטיבית, אלא במחדל מצדו של נושא המשרה שנמנע מהפעלת שיקול דעת או ממעורבות בהליכי קבלת ההחלטה (חביב-סגל כרך א 515); או במקרים הנכנסים תחת דוקטרינת "הבזבוז" (waste doctrine), שעניינה בהחלטות בלתי-רציונאליות הנעדרות כל בסיס עסקי, כדוגמת הענקת נכסים לצד שלישי ללא כל תמורה (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 325 ה"ש 31); עוד על נסיבות בהן לא תחול ההגנה, ראו אצל גרוס – חוק החברות, עמ' 427).
- אין לכחד כי ניתן להרהר אחר חלק מן ההצדקות שהוזכרו לעיל כנימוקים התומכים במדיניות של אי התערבות מצד בתי המשפט. כך, למשל, הטענה כי בית המשפט נעדר כישורים מספקים לצורך הפעלת ביקורת מהותית על סבירותן של החלטות עסקיות, היא מסוג הטענות שניתן להעלות בתחומי משפט רבים. דבר יום ביומו שבתי המשפט נדרשים להכריע בשאלת סבירותן של החלטות המתקבלות על ידי אנשי מקצוע בתחומי מומחיותם, לרבות בתחומי המדע, הרפואה, ההנדסה, החשבונאות וכיו"ב. ניתן לטעון אפוא, כי כשם שבית המשפט אינו יכול לפטור עצמו מהכרעה לגבי סבירות החלטותיהם של רופאים מומחים ומהנדסים, כך עליו להעמיק חקר בשאלות עסקיות (אך השוו לליכט – שם הוורד בעמ' 489, הסבור כי ההצדקה לאי התערבות שיפוטית בהחלטות עסקיות אינה מבוססת על הטענה כי בית המשפט נעדר מומחיות בענייני עסקים, אלא על הטענה כי לא תהא תוחלת לנסות ולהכריע באמצעות כלים משפטיים בשאלות עסקיות, אם אלה היו נגועות בסיכון מופרז אם לאו. זאת, משום שהפקת רווח עסקי מבוססת על התמודדות עם אי-ודאות, ובעניין זה אין לבית המשפט יתרון מוסדי).
ההנחה כי ניתן לסמוך על כוחות השוק שיובילו דירקטורים לקבל החלטות עסקיות ראויות, גם היא אינה נקייה מספקות, ולמצער אין בה מענה לסיטואציות שונות בהן מוּנעים דירקטורים על ידי כוחות זולת כוחות השוק. כך, למשל, חמדני וחנס עצמם ערים לכך שכוחו של הטיעון נחלש מקום בו מדובר בעסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין אישי, שאז לדירקטורים יש תמריץ לְרַצותו על מנת להישאר בתפקידם (שם, עמ' 84).
הטענה כי עצם נכונותו של בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו את תוכנן של החלטות עסקיות המתקבלות בחברה, עלולה להוביל להרתעת יתר של דירקטורים מפני קבלת החלטות מסוכנות, היא בעלת כוח שכנוע רב, אולם גם לה פנים לכאן ולכאן. זאת, לנוכח הוראות סעיף 258 לחוק החברות, המאפשר לחברה להעניק לנושא משרה פטור מהפרת חובת זהירות (וכן ביטוח ושיפוי). כפי שנזדמן לי להזכיר בעבר, תכליתו של הסדר זה היא לתמרץ מנהלים לטול סיכונים עסקיים לטובת החברה ולהפיג את חששם שמא יחובו מכיסם בגין החלטה עסקית שגויה (ראו בעניין אפריקה ישראל, פס' 24; עניין אנטורג, פס' 22, 25). ממילא, ככל שחברה אכן מעניקה למנהליה פטור מסוג זה, הטענה להרתעת-יתר מאבדת מכוחה. ואכן, ישנה טענה כי במישור המעשי, בעקבות פסק הדין בעניין בוכבינדר (בו הוטלה אחריות על דירקטורים בגין הפרת חובת זהירות), חל זינוק במספר החברות המעניקות לדירקטורים פטור והגנות אחרות מפני חבות בגין הפרת חובת זהירות (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 315, 362-360). מכאן יכולה להישמע הטענה כי התהיות בנוגע לעוצמתו של החשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים בהקשר זה, אינן בבחינת הרהורים תיאורטיים גרידא.
ואם כבר הזכרנו את סעיף 258 לחוק החברות, נוסיף כי תהליך זה של מתן פטור מאחריות לדירקטורים בגין הפרת חובת זהירות, שנולד כתגובת נגד לפסיקה שהטילה עליהם אחריות בשל כך, אינו תהליך ייחודי לישראל. מדובר בתהליך דומה (גם אם לא זהה) לזה שהתרחש במדינת דלאוור בעקבות פסק הדין המפורסם בעניין Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985) (להלן: עניין Van Gorkom). באותו מקרה הטיל בית המשפט העליון של מדינת דלאוור אחריות על נושאי משרה בנסיבות של מכירת מניות החברה על דרך של מיזוג עם חברה אחרת, בנימוק שהעסקה אושרה במהירות מבלי שנאסף מלוא המידע הרלוונטי. פסק הדין, שנתפש כצמצום של כלל שיקול הדעת העסקי, עורר זעזוע בשוק, שבעקבותיו תוקן החוק במדינת דלאוור והוכנסה הוראה המאפשרת לחברה לפטור את מנהליה מחבות בגין הפרת חובת זהירות (בהמשך אומץ ההסדר ברובן המכריע של המדינות בארצות הברית). לדברי חנס, רובן המוחלט של החברות ניצלו אפשרות זו ופעלו בהתאם. מכל מקום, פסק דין Van Gorkom נותר בגדר חריג, ובית המשפט בדלאוור חזר ליישם את כלל שיקול הדעת העסקי באופן דווקני (חנס – שיקול הדעת העסקי, עמ' 359-355; עוד על פרשת Van Gorkom והתפתחותם של חובת הזהירות וכלל שיקול הדעת העסקי בעקבותיה, ראו אצל חביב-סגל כרך א 519-515; יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר יוסף גרוס 23, 35-28 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, 2015) (להלן: דנציגר ורחום-טוויג ו-ספר גרוס בהתאמה); רונן ואשכול, פרק ב.3 למאמר)).