- הנה כי כן, כלל שיקול הדעת העסקי הלך וביסס את מעמדו בתור ההלכה הרווחת ברוב מדינות ארצות הברית, עד שכיום אין עליו עוררין. יתרה מכך, כפי שמציין חנס במאמרו, ההגנה הרחבה על שיקול דעתם העסקי של דירקטורים במתכונת הנהוגה בארצות הברית, שוררת כיום בכל שוקי ההון המפותחים בעולם, גם במדינות שלא החילו את כלל שיקול הדעת העסקי באופן מפורש (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 326). מעמדו של כלל שיקול הדעת העסקי כחלק מדיני החברות הנוהגים בארצות הברית ובמדינות רבות נוספות, הוא אפוא מעמד איתן, ועל תוקפו דומה כי אין חולק.
- אף שחוק החברות אינו כולל הוראה המאמצת את כלל שיקול הדעת העסקי במפורש, ישנם הסבורים כי תוכנו נשקף מהוראותיו של סעיף 253 לחוק החברות. כזכור, סעיף זה מופיע תחת הפרק בחוק העוסק בחובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה, והוא מתייחס לאמצעי הזהירות ורמת המיומנות הנדרשים מהם (ראו, בין היתר, חביב-סגל כרך א 539, הסבורה כי הדין הישראלי מהווה שעטנז של מספר הסדרים, אולם בכל האמור לתכניה המהותיים של חובת הזהירות, הרי שהגדרתה בסעיף 253 לחוק מהווה מקבילה ליסודותיו של כלל שיקול הדעת העסקי הנהוג בדין האמריקאי, גם אם אין מדובר בזהות מוחלטת; כן ראו אצל ליכט – אמונאות, עמ' 141-140; וראו גם אצל חנס – כלל שיקול הדעת העסקי בעמ' 346-345, המפנה לדברי ההסבר להצעת חוק החברות, מהם הוא מסיק כי "המחוקק הניח כי בית-המשפט יקבל על עצמו את כלל שיקול-הדעת העסקי, או לכל הפחות את התפיסה העומדת מאחוריו, כחלק משיקולי המדיניות במסגרת יישומה של עוולת הרשלנות לנסיבות התאגידיות"; וראו בדומה אצל גרוס – דירקטורים, עמ' 187).
עיון בפסיקתו של בית המשפט העליון לאורך השנים, מעלה כי לא אחת הוזכרה ואף ננקטה מדיניות משפטית של "אי התערבות" בשיקול דעתם העסקי של נושאי משרה. כך, למשל, ציין השופט בכור בעניין גליקמן:
"בית-המשפט לא יתערב בשיקול-דעת ההנהלה ולא ישים את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעת ההנהלה אפילו בענינים עקרוניים וחשובים, ואפילו אם שיקולי ההנהלה לא היו תואמים את שיקולי בית-המשפט או היו אולי מוטעים, כל עוד היו אלה שיקולים שנשקלו בתום-לב ולטובת החברה לפי הבנת ההנהלה וכל עוד היו הם שיקולים כנים ובתום-לב" (שם, עמ' 287).
(ראו גם דברי השופט גולדברג בע"א 1694/92 חברת אול שירותים נ' מושיץ, פ"ד מט(2) 397, 412 (1995); דברי השופטת חיות זה לא מכבר בע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב, [פורסם בנבו] פס' 9 (28.2.2016) (להלן: עניין פרט תעשיות); ודברי השופט מלצר אך לאחרונה בע"א 239/13 מכללת איסט לונדון השלוחה בישראל בע"מ (בפירוק) נ' בירמן, [פורסם בנבו] פס' 26 (25.7.2016)). על אף האמור, שאלת מעמדו של כלל שיקול הדעת העסקי בדיני החברות בישראל טרם הוכרעה באופן נחרץ בפסיקתו של בית המשפט העליון. כך, למשל, בע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ [פורסם בנבו] (23.2.2010), העיר השופט ג'ובראן כי "אין מקום ואין צורך לדון ולהכריע בשאלת עצם תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במשפט הישראלי ועוצמת תחולתו" (שם בפס' 19, ההדגשות במקור – י"ע); ראו בדומה דברי השופט זילברטל מהעת האחרונה בע"א 4024/13 תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ, [פורסם בנבו] פס' 29 (29.8.2016) (להלן: עניין כפר תקווה)).
- אלא שלעתים ההלכה צומחת מלמטה, וכפי שהזכיר לאחרונה השופט דנציגר באחת הפרשות, הגיונו של כלל שיקול הדעת העסקי קנה שביתה בפסיקתן של יתר הערכאות:
"מבלי לקבוע מסמרות בשאלת היקף תחולתו של כלל זה במשפט הישראלי, דומה כי אין עוררין על כך שהגיונו של הכלל – לפיו בית-המשפט ינהג ביתר זהירות בבואו להטיל אחריות אישית על דירקטורים בגין החלטות עסקיות שגויות, וימנע, ככלל, מלהציב את עצמו בנעלי הדירקטורים – בא לידי ביטוי בפסיקתן של הערכאות המשפטיות השונות בישראל" (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, [פורסם בנבו] פס' 39 (1.9.2015)).
ואכן, בין אם נתכוון המחוקק לעגן את כלל שיקול הדעת העסקי בהוראותיו של סעיף 253 לחוק ובין אם לאו, אין חולק על כך שהלכה למעשה הכלל נקלט באופן מפורש, במידה כזו או אחרת, בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים (ראו, בין היתר, דברי השופטת רונן בתנ"ג (כלכלית) 26814-12-14 מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 24 (3.5.2016) (להלן: עניין יוויז'ן), כי "כלל שיקול-הדעת העסקי יושם במספר רב של החלטות בערכאות דיוניות ובכלל זה בהחלטות של המחלקה הכלכלית, ודומה שלא ניתן לחלוק עוד על עצם קליטתו של הכלל למשפט הישראלי"; ראו עוד: תנ"ג (כלכלית) 12839-08-12 בן לביא נ' העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המינהל והשירותים, [פורסם בנבו] פס' 125 (20.10.2015); עניין פיננסיטק, פס' 47 והאסמכתאות שם; דברי השופט גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי, פס' 50; דברי השופט כבוב בעניין רוזנפלד, פס' 140; כן ראו אצל דנציגר ורחום-טוויג בעמ' 40-37, הסוקרים את קליטת כלל שיקול הדעת העסקי בישראל, ומצביעים על כך ש"במרוצת השנים נקלט כלל שיקול הדעת העסקי קליטה מלאה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים" (ההדגשה הוספה – י"ע); וראו גם הסקירה המקיפה אצל ליכט – שם הוורד, עמ' 516-511 והאסמכתאות הרבות שם).
- דומה, אפוא, כי לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם נסיר את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי, ונכריז חגיגית כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל. ודוק: הקביעה כי עקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי נתבססו כחלק מדיני החברות בישראל, אין פירושה בהכרח כי כלל זה במתכונתו האמריקאית "הושתל" במלואו, על קרבו, על כרעיו ועל נפקויותיו, במשפטנו. עלינו להיות ערים לאפשרות כי עשויות להידרש התאמות כאלו ואחרות להבטחת היקלטותו החלקה של "האיבר" החדש-ישן, לבל ייפגעו האיזונים הקיימים בקורפוס דיני החברות בישראל כפי שנקבעו בחקיקה והתגבשו ברבות השנים בפסיקה.
בנוסף, עצם החלתו של כלל שיקול הדעת העסקי אינה בבחינת סוף פסוק, והיא מעוררת שאלות באספקטים שונים הקשורים בו. כך, למשל, סוגיה הטעונה ליבון נוגעת לנפקות סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי. דהיינו, מה הדין כאשר עלה בידי התובע להראות כי ההחלטה התקבלה שלא בתום לב, מתוך ניגוד עניינים או באופן לא מיודע? סוגיות נוספות הטעונות ליבון קשורות לניתוח שלושת תנאים אלה של כלל שיקול הדעת העסקי (וראו מאמרן של רונן ואשכול, בו מנתחות המחברות את התנאי השלישי המחייב כי החלטת נושאי המשרה תהא החלטה "מיודעת", קרי לאחר איסוף המידע הרלוונטי).
הנה כי כן, הקביעה כי עקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי נקלטו אחר כבוד בדיני החברות בישראל, אינה תרופת פלא שיש בה משום מענה לכל שאלה וסוגיה המתעוררת בנוגע להיקף הביקורת השיפוטית על החלטותיהם של נושאי משרה. החשוב לענייננו, שעקרונותיו של הכלל בעינם עומדים, ויש להניח כי הפסיקה תתרום להגדרת רכיביו וגבולותיו ממקרה למקרה, תוך התאמתו לנוף דיני החברות הישראלי.
- כלל שיקול הדעת העסקי הוא במהותו כלל היוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה, ועל התובע הנטל הראשוני לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית לנושאי המשרה מכוח כלל זה. דהיינו, עליו להראות כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי (דהיינו מתוך רצון לפגוע בחברה או מתוך חוסר אכפתיות של מקבל ההחלטה בנוגע לחובתו לדאוג לטובת החברה); מתוך ניגוד עניינים (דהיינו כאשר מקבל ההחלטה הוא בעל אינטרס אישי מנוגד בהקשר הרלוונטי ולכן מתעורר החשש שמא הוא הפר חובת אמון); או שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי "מיודעת" (דהיינו מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין) (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 324). ככל שלא יעלה בידי התובע לעשות כן, יוסיפו נושאי המשרה ליהנות מהחזקה כי ההחלטה שקיבלו היתה סבירה, והתביעה נגדם "תיחסם".
ככלל, במסגרת הדיון בשאלה אם עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות, בית המשפט אינו נדרש לתוכן ההחלטה לגופה. חלף זאת, בית המשפט בוחן את הליך קבלת ההחלטה בחברה. בכך טמון כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי, המקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין. ההידרשות לתוכן ההחלטה תיעשה אפוא, אם בכלל, רק לאחר שעלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות (על ההיגיון והיתרון בהפעלת ביקורת שיפוטית המתמקדת בהליך קבלת ההחלטה ובאימוץ כלל שיקול הדעת העסקי, ראו בהרחבה אצל רונן ואשכול. המחברות עומדות על כך שההתמקדות בהליך קבלת ההחלטה, מאיינת את החששות שהוזכרו לעיל מפני כניסה של בית המשפט לשאלות שבמומחיות עסקית, העלולה בתורה להביא להרתעת-יתר של דירקטורים מנטילת סיכונים עסקיים. בנוסף, עצם קיומו של הליך שיטתי ומסודר בטרם קבלת החלטות, עשוי לתרום לטיוב ההחלטות שתתקבלנה (שם, פרק ג.2 למאמר)). אל כלל שיקול הדעת העסקי נשוב ונידרש בהמשך דברינו.
(2) כלל ההגינות המלאה
- לפי הדין בדלאוור, כלל שיקול הדעת העסקי הוא אמנם "ברירת המחדל" בנוגע לתביעות המוגשות נגד נושאי משרה בגין החלטות עסקיות שהתקבלו, אולם כפי שצוין, אין הוא סטנדרט הביקורת היחיד. בקצה השני של הספקטרום ניצב כלל "ההגינות המלאה" או "ההגינות המוחלטת" (entire fairness). בבסיסו, כלל זה מאפשר את הכשרתן של החלטות המתקבלות במצב של ניגוד עניינים, לרבות עסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין אישי (נסיבות שמעצם טיבן יש בהן כדי לסתור את חזקת שיקול הדעת העסקי, לנוכח ניגוד העניינים הטבוע בהן). כך, לפי כלל ההגינות המלאה, כאשר מדובר בעסקה בה בעל השליטה עומד משני צדי המתרס (self dealing), העסקה תעמוד בתוקפה ובית המשפט לא יתערב בה, ובלבד שיעלה בידי הנתבעים להוכיח שני אספקטים לגבי העסקה:
האחד – הגינות פרוצדוראלית, דהיינו שהליך אישור העסקה היה הוגן (fair dealing). לשם כך ניתן לבחון, בין היתר, את תזמון העסקה, מי יזם אותה, כיצד היא "נבנתה", אופן ניהול המשא ומתן, אופן גילוייה לדירקטורים, ואופן קבלת האישור על ידי הדירקטורים ובעלי המניות, לפי העניין (ראו אצל White-Smith בעמ' 1182, המתמקד כאמור בעסקאות רכישה).
השני – הגינות מהותית, שעניינה בשיקולים כלכליים ופיננסיים, ובגדרה יש להראות כי תנאיה המהותיים של העסקה היו הוגנים (fair price) (וראו אצל חביב-סגל כרך א 514-513, המציינת כי יש להראות שתנאי העסקה הם הטובים ביותר שניתן היה להשיג באותן נסיבות; וראו גם אצל חמדני וחנס בעמ' 85, המזכירים תנאי נוסף לעמידה בכלל ההגינות המוחלטת, והוא גילוי מלא על אודות ניגוד העניינים). הנה כי כן, בניגוד לכלל שיקול הדעת העסקי, בגדרו של כלל ההגינות המוחלטת בית המשפט נדרש, ככלל, לתוכן ההחלטה העסקית.
- ההנחה העומדת בבסיס הדין בדלאוור, היא כי עסקאות של החברה עם בעל השליטה או עם נושא משרה אינן בהכרח בלתי רצויות, שכן הן עשויות להיטיב עם שני הצדדים, בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר" (חביב-סגל כרך א 512). כידוע, המחוקק הישראלי שותף לתפישה זו, ומכאן ההסדר המעוגן בחוק החברות המאפשר לאשר עסקאות עם בעלי עניין באמצעות המנגנונים המתאימים (סעיפים 275-270 לחוק). ניתן לומר, כי בכך שותף הדין הישראלי להכרה בעקרון "ההגינות הפרוצדוראלית" כתנאי לאישור עסקאות עם בעלי עניין. עם זאת, ברי כי ההסדרים בדלאוור ובישראל הם הסדרים שונים, בראש ובראשונה לנוכח העובדה שבישראל מנגנון האישור הפרוצדוראלי קבוע בחוק כתנאי מוקדם לאישור העסקה, בעוד שבדלאוור כלל ההגינות המלאה (שהוא יציר הפסיקה) מופעל רק בדיעבד, דהיינו רק לאחר שמאן דהו תקף את החלטת החברה בבית המשפט; שנית, להבדיל מהדין בישראל, לפי הדין בדלאוור קביעת זהותו של האורגן הבלתי תלוי שיאשר את העסקה מסורה ככלל בידי החברה (שם, עמ' 530-529).
- לפי דיני החברות בארצות הברית, כלל שיקול הדעת העסקי וכלל ההגינות המלאה אינם מנותקים זה מזה. כך, מקובל לומר כי מקום בו עלה בידי התובע לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית למקבלי ההחלטה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, יעבור הנטל לנתבעים להוכיח כי העסקה עומדת במבחני ההגינות המלאה. דהיינו, אם הצליח התובע להוכיח כי ההחלטה המדוברת התקבלה בחוסר תום לב, מתוך ניגוד עניינים או באופן לא מיודע, יעבור הנטל לנתבעים להוכיח את הגינותה המלאה של העסקה, הן במישור הפרוצדוראלי הן במישור המהותי (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 325; וראו גם אזכור הדברים בעניין פיננסיטק, פס' 58). במקום אחר, מציין חנס כי "ניגוד העניינים אשר מוביל להחלת מבחן ההגינות המלאה הוא ניגוד עניינים חד-משמעי וחריף האופייני למשל לעסקה בניגוד עניינים בין החברה לבין בעל השליטה או נושא המשרה שלה" (שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות המלאה" ספר גרוס 141, 142 (2015) (להלן: חנס – ביקורת שיפוטית) (ההדגשה הוספה – י"ע)). מכאן משתמע כי לא כל ניגוד עניינים מביא להחלה אוטומטית של כלל ההגינות המלאה (וראו גם אצל חביב-סגל כרך א 512, המזכירה את כלל ההגינות המלאה רק בהקשר של נסיבות בהן הוכח קיומו של ניגוד עניינים, להבדיל מהחלטות שהתקבלו באופן "לא מיודע" או שלא בתום לב).
- כלל ההגינות המלאה נחשב, כאמור, לסטנדרט ביקורת מחמיר, והגיונו נעוץ בתפישה כי לא ניתן לסמוך על מקבלי החלטה שחזקת התקינות נסתרה לגביהם (חנס – ביקורת שיפוטית בעמ' 147; חביב-סגל, שם). עם זאת, הפסיקה בדלאוור הכירה בכך שגם כאשר מדובר בעסקה של החברה עם בעל השליטה או עם נושא משרה, ניתן להתגבר על הצורך בסטנדרט ביקורת מחמיר, באמצעות עמידה באחד משני מנגנונים פרוצדוראליים: האחד – אם העסקה הוכפפה לאישור על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט; והשני – אם המשא ומתן על העסקה נוהל כהלכה על ידי ועדה מיוחדת של הדירקטוריון שהורכבה מדירקטורים עצמאיים בלבד (חמדני וחנס, עמ' 78; חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 147; מיכל אגמון גונן "הטוב (בעלי מניות המיעוט)?! הרע (בעלי מניות השליטה)?! ובית המשפט – התערבות בתי המשפט בעסקאות בעלי עניין שעברו את הליכי האישור בחברה" ספר גרוס 47, 53-52 (להלן: אגמון-גונן)). שימוש באחד המנגנונים המוזכרים יוביל להשבת הנטל אל כתפי התובע, וכובד הנטל ייקבע בהתאם לזהותו של הגורם המצוי בניגוד עניינים: אם מדובר בנושא משרה המצוי בניגוד עניינים, יחזור על כנו כלל שיקול הדעת העסקי והנטל להפריכו יוטל על כתפי התובע; ואם בעל השליטה הוא המצוי בניגוד עניינים, יצטרך התובע להראות כי העסקה אינה הוגנת בהתאם לסטנדרט הביקורת המחמיר (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 147). עולה מהאמור, כי גם תחת כלל ההגינות המלאה, בית המשפט לא יידרש בהכרח לתוכן ההחלטה העסקית, וישנם מצבים בהם יסתפק בבחינת התנאים הפרוצדוראליים בהם התקבלה.