כפי שציין השופט כבוב בת"צ (כלכלית) 47490-09-13 תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 29 (6.8.2015) (להלן: עניין תועלת לציבור), זה לא מכבר חלה התפתחות נוספת בדיני החברות בדלאוור, והוכרה האפשרות להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי גם כאשר בעל השליטה מצוי בניגוד עניינים, וזאת כאשר מדובר בעסקת מיזוג בה נרכשות מניות המיעוט לצורך הפיכת החברה לפרטית (going private). זאת, בכפוף לכך שהעסקה הותנתה מראש בשני תנאים מצטברים: האחד – העסקה הוכפפה לאישור של ועדה מיוחדת בלתי תלויה; והשני – העסקה כפופה לאישור על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט, שהחלטתם התקבלה על בסיס מידע מלא (Kahn v. M&F Worldwide Corp., 88 A.3d 635 (Del. 2014) (להלן: עניין MFW)). מדובר, אם כן, ב"ריכוך נוסף" או "מגמת הקלה" של הביקורת השיפוטית בנסיבות של ניגוד עניינים מצד בעל השליטה, בהן הוא יכול ליהנות מהגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 145 ה"ש 17 ועמ' 148 בטקסט הצמוד להערה 32; אגמון-גונן, עמ' 53; על תהליך של "עידון" מבחן ההגינות המוחלטת, וטשטוש ההבחנה בין מצבים הנגועים בעניין אישי למצבים הנגועים בהתרשלות גרידא, ראו אצל חביב-סגל כרך א 521-519).
- בדומה לכלל שיקול הדעת העסקי, גם מבחן ההגינות המלאה זכה להתייחסות בפסיקה בישראל, אם כי לא באותו היקף. כך, בע"א 773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006) (להלן: עניין נצבא) שעסק בטענה לקיפוח המיעוט אגב רכישת מניות החברה, ציין הנשיא ברק (שהיה במיעוט לגבי תוצאת פסק הדין) כי מבחן ההגינות משמש מבחן מרכזי בשיטות משפט שונות בהקשר של עסקאות לרכישת חברות, בפרט כאשר החברה הרוכשת שולטת בחברה הנרכשת, שאז הנטל על המצדדים בעסקה להוכיח את הגינותה המלאה (entire fairness). זאת, לנוכח האינטרס המובהק של החברה הרוכשת להוזיל את מחיר הרכישה על חשבון החברה הנרכשת ויתר בעלי מניותיה (שם, פס' 2 לפסק דינו).
אזכור נוסף לכלל ההגינות המלאה אנו מוצאים בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ [פורסם בנבו] (28.5.2012) (להלן: עניין גדיש), שם נדונה תביעת בעלי מניות מיעוט בטענה כי קופחו, בנסיבות שעסקו, בין היתר, במכירת השליטה בחברה. וכך קבעה הנשיאה (בדימ') ביניש:
"הנטל המוטל על התובעים הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח, ואם עמדו התובעים בנטל זה עובר נטל ההוכחה לשכמם של הנתבעים. זהו מבחן 'ההגינות המלאה' (Entire Fairness) אשר במסגרתו מועבר נטל ההוכחה אל הנתבעים ועליהם לשכנע את בית המשפט בדבר ההגינות המלאה של פעולתם. הגינותה המלאה של העסקה נשמרת, כאשר מסוגלים בעלי השליטה להוכיח את תוצאותיה השוויוניות של פעולתם, ביחס למכלול בעלי המניות" (שם, פס' 40 לפסק דינה).
הנה כי כן, מדברי הנשיאה ביניש עולה כי כאשר תוצאות העסקה הן שוויוניות כלפי בעלי המניות, תהא זו עסקה העומדת במבחן ההגינות.
לפנינו אם כן שתי דוגמאות בפסיקתו של בית משפט זה, שתיהן בהקשר של קיפוח המיעוט, בהן אוזכר כלל ההגינות המלאה בשמו (אך ראו ביקורתו של ליכט, הטוען כי יש לפרש את השימוש במושג "הגינות מלאה" בפסקי דין אלו כ"שימוש חופשי" ולא כהחלת הדוקטרינה האמריקאית, שכן זו במקורה כלל אינה מתאימה להקשר של קיפוח המיעוט (ליכט – אמונאות, עמ' 116)).
- מקומו של כלל ההגינות המלאה נזכר בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים. כך, בעניין מכתשים אגן, ציינה השופטת קרת-מאיר כי כלל זה עוצב על ידי בית המשפט בדלאוור לצורך בחינת עסקאות בהן בעל בשליטה מצוי בניגוד עניינים. בפסק דינה צידדה השופטת בגישתם של חמדני וחנס, כי ככלל, כאשר מדובר בעסקאות בהן בעל השליטה מצוי בניגוד עניינים שמשמעותן אינן גורלית לבעלי המניות, יחול כלל שיקול הדעת העסקי (בהתקיים הליך פרוצדוראלי תקין). זאת, להבדיל מעסקאות בהן מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים מסוג going private, בהן המיעוט נדרש לוותר על החזקותיו בחברה. השופטת קרת-מאיר הביעה דעתה כי במקרים אלו יש לקיים הליך משא ומתן שיגביר את שקיפותו של תהליך קבלת ההחלטות, ו"בכל מקרה, באותן עיסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי המניות, יישמר לבית משפט שיקול הדעת לבחון את הגינות העיסקה, גם אם היא עונה מבחינה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה, במיוחד כאשר יש בה סימנים מחשידים, כגון אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המניות" (שם, פס' ג4; אך נזכיר כי בעניין MFW חל ריכוך מסוים בנוגע לתחולתו של כלל ההגינות המלאה בעסקאות מסוג זה). דבריה הנ"ל של השופטת קרת-מאיר בנוגע להבחנה בין עסקאות שאינן גורליות לבעלי המניות לעסקאות מסוג going private, צוטטו בהסכמה על ידי השופט כבוב בעניין רוזנפלד (פס' 141). השופט כבוב הביא גם מדבריה של הנשיאה ביניש בעניין גדיש, ולפיהם עסקה תעמוד במבחן ההגינות המלאה בנסיבות בהן בעל השליטה מוכיח את תוצאותיה השוויוניות עבור מכלול בעלי המניות.
התייחסות נוספת אנו מוצאים בהחלטתה של השופטת רונן לאשר הגשתה של תובענה ייצוגית שהוגשה על ידי בעל מניות בגין הכנסת החברה לרשימת השימור של הבורסה לניירות ערך (ת"צ (כלכלית) 7477-10-11 גולדשטיין נ' פינרוס החזקות בע"מ [פורסם בנבו] (18.3.2013) (להלן: עניין גולדשטיין – החלטת האישור)). בהחלטה העירה השופטת רונן כי "לו היה מדובר במקרה של ניגוד עניינים ישיר שהוא אינהרנטי לשליטתם של בעלי מניות הרוב בחברה, נראה כי המשיבים היו צריכים להוכיח 'הגינות מלאה'" (שם בפס' 79, תוך שהיא מפנה לפסק הדין בעניין גדיש (ההדגשות הוספו – י"ע); וראו גם אזכור הדברים על ידי השופטת רונן בפסק הדין שניתן על ידה באותה פרשה בתובענה הייצוגית גופא (פסק דין מיום 24.2.2016 בפס' 90) (להלן: עניין גולדשטיין – פסק הדין)). כן ראו הערתה בתנ"ג (כלכלית) 35114-03-12 אשש נ' עטיה, [פורסם בנבו] פס' 153 (24.6.2015) (להלן: עניין אשש), כי משעה שמדובר בעסקה בה לבעלי השליטה יש עניין אישי, לכאורה היה מקום להחיל את כלל הגינות מלאה (יצויין כי העסקה קיבלה את האישור המשולש); והערתה בעניין לייבוביץ' בפס' 119, שם הבחינה בין סטנדרט הביקורת החל על דירקטורים שלא מונו מטעם בעל השליטה, לדירקטורים שכן מונו מטעמו).
- גם בספרות אנו מוצאים התייחסויות שונות לכלל ההגינות המלאה. כפי שהזכרנו, חמדני וחנס הביעו עמדתם כי יש מקום לאמץ מתכונת דומה לכלל ההגינות המלאה לגבי עסקאות בהן בעל השליטה מצוי בניגוד עניינים, שעיקרה בהימנעות של בתי המשפט מבחינת תנאי העסקה, במצבים בהם בעל השליטה ונושאי המשרה הקפידו על הליכים נאותים בגיבוש העסקה ואישורה. לפי הצעתם, גם כאשר מדובר בעסקאות שצלחו את מנגנון האישור הקבוע בחוק, על בית המשפט לבחון התקיימותם של אלמנטים מסוימים בהליך קבלת ההחלטות (הקפדה על הליך משא ומתן על ידי דירקטורים עצמאיים; הפעלת "מבחן שוק" בנוגע לעסקה; ומסירת כל המידע הרלוונטי לדירקטוריון ולאסיפה הכללית). בהתקיים תנאים אלה, על בית המשפט להימנע מבחינת תנאי העסקה לגופה. לשיטתם, "מדיניות זו ראויה, למצער, כאשר מדובר בעסקה בעלת חשיבות רבה לחברה או לבעלי מניות המיעוט" (שם בעמ' 81, ההדגשה הוספה – י"ע). כזכור, השופטת קרת-מאיר היתה מוכנה לאמץ הבחנה זו בפסק דינה בעניין מכתשים אגן. [יוער, כי המלצותיהם של חמדני וחנס בנוגע להוספת רכיבים פרוצדוראליים להליך קבלת ההחלטה בחברה ואישורה בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין, התקבלו בהמשך ואומצו במסגרת תיקוני חקיקה (ראו אצל אגמון-גונן בעמ' 63), ועוד נשוב ונתייחס לכך להלן].
כפי שכבר הזכרנו, חנס מציין במאמר המשך כי לפי הדין בארצות הברית, רק ניגוד עניינים חד-משמעי וחריף יוביל להחלת כלל ההגינות המלאה. לדבריו, גם בישראל הכלל מופעל, בפרט במצבים בהם יש לבעל השליטה עניין אישי (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 142, 145-144). על פני הדברים, דומה כי גישתו היא בעלת מאפיינים דומים לגישה שעולה מחלק מפסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים שהוזכרה לעיל, הנכונה כאמור להכיר בתוקפו של כלל ההגינות המלאה במצבים בהם מדובר בהחלטה שהתקבלה מתוך "ניגוד עניינים אינהרנטי".
אגמון-גונן סבורה גם כן כי הפסיקה בישראל אימצה את כלל ההגינות המלאה, כפי שעולה, לדעתה, מדברי הנשיאה ביניש בעניין גדיש ומדבריה של השופטת קרת-מאיר בעניין מכתשים אגן (אגמון-גונן, עמ' 62). עם זאת, אגמון-גונן מזהירה מפני התערבות של בית המשפט במקרים בהם עסקאות עברו את הליכי האישור הקבועים בחוק. לגישתה, יש לאמץ את המגמה בדלאוור שהוזכרה לעיל, הממעטת לבחון את תוכן העסקאות. לדבריה, כאשר עסקה מנוהלת ונבחנת מראשיתה על ידי גורם בלתי תלוי ומאושרת על ידי רוב מבין בעלי מניות המיעוט – בהתאם לדרישות החוק דהיום (בפרט לנוכח החמרת הדרישות הפרוצדוראליות בתיקוני חקיקה מהשנים האחרונות), ההנחה היא שניגוד העניינים המובנה הטמון בעסקה מנוטרל, וממילא אין צורך להחליף את שיקול דעתם של הגורמים המקצועיים בשיקול דעתו של בית המשפט (שם בעמ' 69-68, וראו גם הצעותיה לשיפור הליכי האישור בעמ' 68-67).
ליכט סבור גם הוא כי כאשר החלטה עמדה בתנאים הפרוצדוראליים הנדרשים, אין מקום לבחון את תוכן ההחלטה העסקית לגופה. עם זאת, ליכט מותח ביקורת על הנכונות המסתמנת לאמץ את דוקטרינת ההגינות המלאה, אותה הוא מכנה "דוקטרינה נפסדת". לדבריו, מדובר בדוקטרינה המכשירה הפרה "הוגנת" של חובת אמון, מה שמהווה סטייה חמורה מעקרונות היסוד של דיני האמונאות, האוסרים לפעול במצב בו ישנו חשש לקיומו של ניגוד עניינים (ליכט מפנה לעניין זה לדברי השופט (כתוארו אז) לנדוי בע"א 267/55 טוקטלי נ' "שמשון" בתי-חרושת א"י למלט פורטלנד בע"מ, פ"ד יא 1569, 1579 (1957)). לגישתו, משעה שנמצא כי התעורר חשש לניגוד עניינים, על החברה לפנות למסלולים הקבועים בחוק לצורך אישור עסקאות נגועות (ליכט – שם הוורד, עמ' 535-533). נזכיר, כי לדברי ליכט אין להסיק מפסקי הדין בעניין נצבא ו-גדיש על אימוצו של כלל ההגינות המלאה בישראל, שכן פסקי הדין נסבו על טענות בדבר קיפוח המיעוט, שכלל ההגינות המלאה אינו רלוונטי לגביהן (ליכט – אמונאות, עמ' 116).
- הנה כי כן, ככלל, הפסיקה והספרות מדגישים את החשיבות בהימנעותם של בתי המשפט מלבחון החלטות עסקיות לגופן. לצד זאת, מסתמנת נכונות בפסיקה ובספרות לאמץ את עקרונות כלל ההגינות המלאה, בפרט במצבים בהם מדובר בעסקאות שהן בעלות משמעות חריגה כלפי בעלי המניות, או במצבים בהם מדובר בניגוד עניינים "ישיר" האינהרנטי למעמדו של בעל העניין (בפרט בעל השליטה). מנגד, ישנן גישות המזהירות מפני בחינה מהותית של תנאי העסקה והתערבות בה, אם מן הטעם שדי במנגנוני האישור בחוק כדי להבטיח את נטרול ניגוד העניינים; ואם מתוך החשש שמא יהיה בכך כדי להכשיר עסקאות שנכרתו מתוך ניגוד עניינים.
- השאלה אם יש מקום להחיל את כלל ההגינות המלאה בדיני החברות בישראל – אינה פשוטה. בהקשר זה, יש ליתן את הדעת על כך שדיני החברות בדלאוור בנוגע לאישור עסקאות עם בעלי עניין, שונים מדיני החברות בישראל. כפי שצוין לעיל, חוק החברות בדלאוור אינו קובע מנגנון אישור מראש של עסקאות עם בעלי עניין, והוא אינו מחייב חברות לנקוט הליך מיוחד בנוגע לעסקאות אלו. מכאן הצורך של בתי המשפט בדלאוור לפתח את כלל ההגינות המלאה, שכן בלעדיו, עסקאות עם בעל השליטה לא היו כפופות לכללים שנועדו לנטרל את ניגוד העניינים הטבוע בהן. בהעדר הליך פרוצדוראלי מובנה, אף ניתן להבין מדוע ראו בית המשפט מקום להידרש להגינותה המהותית של העסקה.
לעומת זאת, חוק החברות בישראל קובע מנגנון אישור שעל החברה לנקוט בו מלכתחילה, בטרם ביצוע העסקה. ודוק: אין מדובר בהמלצה גרידא של המחוקק, כי אם בתנאי מוקדם שבלעדיו לא יהא תוקף לעסקה, כפי שמלמדנו סעיף 280(א) לחוק, הקובע כי "לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה כאמור בסעיף 270(4) ו-(4א) עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה...". בכך בא לידי ביטוי רצונו של המחוקק להבטיח את הגינותה הפרוצדוראלית של העסקה, שבתורה נועדה לנטרל, עד כמה שניתן, את ניגודי העניינים הפוטנציאליים בעסקאות מסוג זה (ראו גם אצל אגמון-גונן בעמ' 53-52, המתייחסת להבדלים בין הדינים בישראל ובדלאוור).
זאת ועוד. חוק החברות תוקן בשנים האחרונות מספר פעמים והחמיר את הדרישות לאישור עסקאות עם בעלי עניין. כך, בין היתר, הצורך בקיום הליך תחרותי בפיקוח ועדת הביקורת לפני הבאת העסקה לאישור (סעיף 117(1ב) לחוק, שהוכנס במסגרת תיקון 22 לחוק כחלק מהחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013); כמו גם הצורך לאשר את העסקה באמצעות "רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה", להבדיל מ-שליש כפי שקבע החוק בנוסחו הקודם (סעיף 275(א)(3) לחוק, בעקבות תיקון 16 משנת 2011). החמרות אלה, שהן ברוח המלצותיהם של חמדני וחנס (ראו שם, בפרט בעמ' 101-96), אינן דבר של מה בכך, והן נועדו כאמור לנטרל את פוטנציאל ניגוד העניינים בעסקאות עם בעלי עניין, בהיבטים שלא ניתן להם מענה בהסדר החוקי במתכונתו הקודמת (על החמרת מנגנוני האישור; על החידוש הטמון בסעיף 117(1ב) המכתיב לחברה תהליך פנימי שיש לקיים בטרם הבאת העסקה לאישור; ועל כך שהערותיהם של חמדני וחנס התקבלו במסגרת תיקוני החקיקה, ראו אצל אגמון-גונן בעמ' 53, 56-55, 63).
על רקע זה, מתחדד הקושי בנוגע לשאלת מקומו של כלל ההגינות המלאה בדיני החברות בישראל בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין. לאמור, משעה שהמחוקק הגדיר כללי פרוצדורה מחמירים, שעל החברה לעמוד בהם בבואה להתקשר בעסקה עם בעל עניין, האם על בית המשפט להידרש לתוכן העסקה, גם בנסיבות בהן היא קיבלה את האישורים הנדרשים? בהקשר זה, נקדים ונציין כי שאלה זו חורגת מהערעורים שלפנינו, שכן איננו דנים בעסקה עם בעל עניין שקיבלה את האישורים הנדרשים. לפיכך, אסתפק בהתייחסות קצרה לסוגיה, הצפויה להוסיף ולהתלבן בפסיקה בעתיד.
- בראש ובראשונה, חשוב להבהיר כי ההסדר בחוק החברות בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין, אינו מתמצה בהבטחתה של הגינות פרוצדוראלית. ההסדר אמנם מאפשר לחברה להקנות תוקף לעסקה עם בעל עניין באמצעות קבלת האישור המשולש, אולם לפי לשון סעיף 270 לחוק, תנאי מקדמי לכך הוא " ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה" (ראו דברי השופט (כתוארו אז) רובינשטיין בע"א 3379/06 ברנוביץ נ' נתנזון, [פורסם בנבו] פס' כ"ה (11.7.2006), הגם שנאמרו ביחס לנוסחו הקודם של סעיף 270 לחוק, שנקט לשון "ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה"). מכאן, שגם מקום בו קיבלה העסקה את האישורים הנדרשים על פי המנגנון הקבוע בחוק, עדיין אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לבחון אם אמנם מדובר בעסקה שהיא לטובת החברה (ראו עניין נצבא, פס' 18 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור; אהרוני-ברק, עמ' 130-126; חמדני וחנס, עמ' 79). ניתן לומר כי בכך בא לידי ביטוי בדין בישראל היבט מסוים של הרכיב המהותי במבחן ההגינות המלאה, הגם שבמתכונת שונה מזו הנהוגה בדין האמריקאי (לדעה כי אין לפרש את "טובת החברה" במשמעות של "הגינות מלאה" על רקע ההבדלים בין הדין בדלאוור לדין בישראל, ראו גם עדו לחובסקי "על חובת אמונים, עסקאות נושאי משרה וטובת החברה" חובות אמון בדין הישראלי 89, 102-101 (רות פלאטו-שנער ויהושע שגב עורכים, 2016)).