עא 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ - חלק 12

ודוק: סמכותו של בית המשפט לבחון את מהות העסקה אם היא אכן לטובת החברה – לחוד; נכונותו להפעיל את סמכותו – לחוד; היקף התערבותו – לחוד; ונטל ההוכחה המוטל על הטוען לכך – לחוד. לא כל אימת שמועלית טענה כי עסקה שעמדה בתנאי האישור הנדרשים לפי החוק היא מנוגדת לטובת החברה, יידרש בית המשפט לבחון את הקרביים של העסקה עד כדי התערבות בשיקול דעתם של מקבלי ההחלטות בחברה. נהפוך הוא. לטעמי, נקודת המוצא הינה כי בית המשפט אינו צריך להתערב בעסקאות שאושרו על פי המנגנון הקבוע בחוק. מקובלת עלי הגישה כי עסקה שצלחה את מנגנוני האישור הקבועים בחוק (בפרט כיום בעקבות תיקון החוק והחמרת הדרישות הפרוצדוראליות כמתואר לעיל), ההנחה המקדמית והלכאורית לגביה היא כי הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים נוטרל.

86. האם פירוש הדבר כי בית המשפט לעולם לא יידרש למהות העסקה אם זו אושרה כדין? לטעמי, יש להישמר מפני קביעות גורפות שאינן לוקחות בחשבון תרחישים חריגים שלא שיערנום. אבן הבוחן היא השאלה אם עמידה בדרישות הפרוצדוראליות אכן מילאה את ייעודה בכך שהביאה לניטרולו של ניגוד העניינים הרלוונטי, שבתורה עשויה להשליך על השאלה אם העסקה היא לטובת החברה. בהקשר זה, הנטל הרובץ על מי שמבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, בטענה כי התקבלה מתוך ניגוד עניינים ואינה לטובת החברה – הוא נטל כבד ביותר. יש להניח כי התערבות של בתי המשפט בנסיבות מעין אלו, ככל שאמנם תידרש, תיעשה במשורה, ומכל מקום, על בתי המשפט לנקוט זהירות יתרה בטרם יפנו לבחון את העסקה לגופה (ראו גם דברי השופטת קרת מאיר בעניין מכתשים אגן בפס' 4ב, כי "על בית משפט לנקוט בביקורת שיפוטית מרוסנת ומאוזנת, כך שלא יווצר מצב בו יידרש בית המשפט לבחינה גורפת של תנאי עיסקאות עם בעלי עניין, אשר התקבלו על ידי האורגנים המוסמכים של החברה בהליכים הקבועים בחוק החברות"; ראו גם אצל חמדני וחנס, הסבורים כי על בית המשפט לשמור לעצמו את היכולת להתערב בעסקה שעמדה בדרישות הפרוצדוראליות הקבועות בדין, וזאת במיוחד כאשר מדובר בעסקה בעלת "סימנים מחשידים" (שם, עמ' 103)). קיצורו של דבר, שהסמכות נתונה, אך הנטל המוטל על המבקש לשכנע את בית המשפט להפעילה – נטל כבד הוא, ויש להניח כי אם יורם, יהא זה במקרים חריגים.

87. כפי שהוזכר לעיל, אחד החששות שהוזכרו בספרות בנוגע לייבוא כלל ההגינות המלאה, הוא כי הדבר יוביל למתן הכשר לעסקאות שנעשו תוך ניגוד עניינים, בניגוד לדיני האמונאות בישראל (ראו אצל ליכט – שם הוורד, עמ' 534). דומה כי ביקורת זו נובעת בעיקרה מן החשש, שמא בית המשפט יפנה אל מבחן ההגינות המלאה לצורך הכשרת עסקאות עם בעלי עניין שלא עמדו בדרישות הפרוצדוראליות לפי החוק.  דהיינו, עסקאות שלא קיבלו את האישור המשולש או שנפל פגם מהותי בהליך אישורן (שהרי לגישתו של ליכט, אם העסקה אושרה כדין, ממילא אין כל צורך שבית המשפט יבחן אותה לגופה – שם, עמ' 535).

איני סבור כי יש בחשש זה ממש בהקשר של אישור עסקאות עם בעלי עניין. סעיף 280(א) לחוק החברות קובע כי עסקה עם נושא משרה או עם בעל שליטה, שלא קיבלה את האישורים הנדרשים לפי החוק או שנפל "פגם מהותי" בהליך אישורה – היא חסרת תוקף כלפי החברה ובעל העניין (ואף כלפי צד ג', בתנאים המנויים בסעיף 280(ב) לחוק). ממילא, קשה להלום שבתי המשפט יאפשרו למנהלי החברה לבצע "מעקף" ללשון החוק ולהתגבר על הצורך בקבלת האישורים הנדרשים, מתוך הנחה שעסקה שנגועה בעניין אישי תוכשר אך מפאת היותה "הוגנת" (וראו הערתי בעניין אנטורג בפס' 31 בנוגע לסעיף 280 לחוק; וכן בעניין אפריקה ישראל, פס' 25). נזכיר, כי כלל ההגינות המלאה בדלאוור הוא יציר הפסיקה, והוא נוצר על רקע העדרו של מנגנון אישור עסקאות עם בעלי עניין הקבוע בחוק. לא זה המצב בישראל, בו החוק מתווה מנגנון אישור מנדטורי. לכן, העובדה שהפסיקה בדלאוור מצאה להכשיר עסקאות עם בעלי עניין באמצעות מבחן ההגינות המלאה, אין פירושה כי הדין בישראל מאפשר לעשות כן בנסיבות בהן התנאים הנדרשים לפי החוק לא מולאו (אך השוו לע"א 10568/02 ‏בנק לאומי ישראל בע"מ נ' מפרק החברה ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ בפירוק, פ"ד נח(5) 673 (2004), באשר לאפשרות להכשיר פעולה או עסקה עם בעל עניין באמצעות קבלת הסכמת כלל בעלי המניות; וראו גם החלטת הנשיאה ביניש בבקשה לדיון נוסף (דנ"א 5286/04 עו"ד שחר הררי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 4 והאסמכתאות שם (24.1.2006); וכן הערת השופט (כתוארו אז) גרוניס בע"א 4845/04 קליין נ' בלס, [פורסם בנבו] פס' 12 (14.12.2006); בנוסף, ראו אצל אגמון-גונן בעמ' 65-64, בנוגע למצבים שבהם עסקה עברה את הליכי האישור, אולם לבסוף לא אושרה באסיפה הכללית בשל התנגדות המיעוט שהיה בעל עניין אישי שלילי. לדבריה, אי התערבות מצד בית המשפט במצבים מעין אלה עלולה להוביל לאישור עסקאות גרועות עם בעל מניות מיעוט שהוא סחטן. מצב זה אינו מתעורר במקרה דנן, וניתן להותיר את הדיון בו לכשיתעורר).

בנוסף, לא למותר להזכיר כי בקשה לאישור תביעה נגזרת, גם כזו המבוססת על הטענה כי עסקה מסוימת לא קיבלה את האישורים הנדרשים, תאושר על ידי בית המשפט רק לאחר שהשתכנע שהתביעה וניהולה הם לטובת החברה (סעיף 198(א) לחוק). בהקשר זה, איני שולל את האפשרות כי תיתכנה נסיבות בהן יידרש בית המשפט, בין יתר שיקוליו, גם להגינות העסקה, על מנת לבחון אם ניהול התביעה הוא בטובתה של החברה הגם שהעסקה נגועה בניגוד עניינים. דהיינו, מקום בו בית המשפט יתרשם כי מדובר בעסקה הוגנת (כגון, בין היתר בשל תוצאותיה השוויוניות כלפי כל בעלי המניות), עשוי הדבר להוות שיקול רלוונטי בבוא בית המשפט לקבוע אם התביעה וניהולה הם לטובת החברה. בכך עשויה להיווצר זיקה לכלל ההגינות המלאה הנוהג בדיני החברות בארצות הברית. על כל פנים, מדובר במשבצת דיונית שונה, שמערך השיקולים בגדרה אינו בהכרח זהה למערך השיקולים הנלקח בחשבון בשעה שבית המשפט נדרש לשאלה אם עסקה מסוימת היא "לטובת החברה" (כלשון סעיף 270 לחוק) או אם עסקה פלונית חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי אם לאו (על כך שבגדרו של סעיף 198(א) לחוק נשקלים על ידי בית המשפט שיקולים שונים שגם חורגים מהעסקה גופא, ראו אצל צפורה כהן כרך ג 516-512, 532, המונה בין יתר השיקולים את העלויות הכרוכות בהגשת התביעה; כן ראו אצל בהט כרך ב 763 ה"ש 98א).

לבסוף, שאלה נפרדת היא אם תיתכנה נסיבות בהן החלטה, שאינה עסקה עם בעל עניין, שלגביה נסתר כלל שיקול הדעת העסקי, תעמוד בתוקפה בשל עמידתה בסטנדרט של הגינות מלאה? כשלעצמי, איני סבור כי יש לשלול א-פריורי את האפשרות להחיל כלל זה, אם בנסיבות בהן כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, אם במצבים בהם נדרש סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מכלל שיקול הדעת העסקי. נקודה זו, באשר למצבים בהם החלת כלל שיקול הדעת העסקי עשויה שלא לספק מענה הולם דיו, מובילה אותנו לתת-הפרק הבא, שעניינו ב"סטנדרט הביניים" של ביקורת שיפוטית על החלטות החברה.

(3) סטנדרט ביניים – "בחינה מוגברת" (Enhanced Scrutiny)

88. 88. בין כלל שיקול הדעת העסקי לכלל ההגינות המלאה ישנו סטנדרט ביניים של ביקורת שיפוטית על החלטות החברה המכונה enhanced scrutiny, ובתרגום חופשי סטנדרט של "בחינה מוגברת". כלל זה נולד בשנות ה-80 בדלאוור כמענה למצבים בהם דירקטוריון החברה פעל לסיכול ניסיון השתלטות עוינת על החברה. במצבים שכאלו, מתעורר החשש שמא חברי הדירקטוריון, החוששים כי בעל השליטה החדש יביא להחלפת הנהלת החברה ולפיטוריהם, יפעלו לסיכול ניסיון ההשתלטות, הגם שאין הדבר בהכרח בטובתה של החברה. חשש "מובנה" זה, שמא הדירקטורים ישקלו את טובתם האישית ולא את טובת החברה, הצריך את בתי המשפט לנקוט סטנדרט ביקורת מחמיר מכלל שיקול הדעת העסקי בבואו לבחון את החלטותיהם. בד בבד, נקבע כי בנסיבות אלו אין מקום להחיל את כלל ההגינות המלאה, שכן אין מדובר במצב בו נושאי המשרה מבקשים להסיט את משאבי החברה אל כיסם הפרטי. על רקע זה התפתח סטנדרט הביניים האמור, על פיו נדרשים הדירקטורים להראות כי היה להם בסיס סביר להאמין שקיים סיכון לחברה, וכי "אמצעי ההגנה" שנקטו היו ביחס סביר לאיום המדובר (ראו:Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985) (להלן: עניין Unocal); White-Smith עמ' 1183; חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 149-148 והאסמכתאות שם).

בקווים כלליים, ניתן לומר כי סטנדרט הביניים נועד להתמודד עם נסיבות בהן ההקשר של קבלת ההחלטה עלול לחתור תחת שיקול דעתם הנקי של נושאי המשרה, אפילו אם הם עצמאיים ונטולי עניין אישי. נסיבות, שבהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי, עלולה "לפספס" הפרת חובות אמונים מצד נושאי המשרה, נוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע מהדינמיקה של קבלת ההחלטה. במילותיו של בית המשפט בדלאוור בעניין Gavin, סטנדרט הבחינה המוגברת חל במצבים בהם נאמני החברה:

"…faced potential conflicts of interest because of the decisional dynamics present in a particular recurring and recognizable situation" (שם, עמ' 19).

(וראו גם אצל White-Smith בעמ' 1182, המצטט מפסק דינו של בית המשפט בדלאוור בענייןReis v Hazelett Strip-Casting Corp, 28 A3d 442, 457 (Del Ch 2011).

הייחודיות של סטנדרט הביניים מתבטאת בשני היבטים: ראשית, הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים להראות כי החלטתם היתה סבירה, זאת בניגוד לכלל שיקול הדעת העסקי שהנטל לסתור אותו מוטל על התובע; שנית, בבואו לקבוע אם החלטתם של נושאי המשרה היא "סבירה" (reasonable), ספקטרום ההתערבות של בית המשפט הוא רחב יותר לעומת נכונותו להתערב כאשר חל כלל שיקול הדעת העסקי (שאז מוגבלת ההתערבות למקרים חריגים, כגון החלטה נטולת רציונאל כלכלי או כזו הנכנסת תחת "דוקטרינת הבזבוז" (White-Smith, עמ' 1185)). עם זאת, יודגש כי הנטל על הדירקטורים הוא להראות כי החלטתם נופלת "במתחם הסבירות", ובמובן זה, סטנדרט הביניים ממוקם קרוב יותר לכלל שיקול הדעת העסקי מאשר לכלל ההגינות המלאה.

89. עיון בפסיקה בישראל מלמד כי לאחרונה עמדו בתי המשפט על קיומו של סטנדרט ביניים של ביקורת שיפוטית, ואף נראו ניצנים ליישומו, הגם שבהקשרים שונים מההקשר המקורי שהוביל להתפתחותו בדלאוור. אסקור להלן את הפסיקה שהחילה או הזכירה סטנדרט ביניים זה.

ברע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל [פורסם בנבו] (5.4.2012) (להלן: עניין מטרת מיזוג), הזכיר השופט הנדל באמרת אגב, כי קיים בדלאוור סטנדרט של "שיקול דעת עסקי מוגבר" (ההדגשה במקור – י"ע), בנסיבות בהן הדירקטוריון התערב במנגנון ההצבעה ומנע מהאסיפה הכללית לממש את זכות ההצבעה שלה. באותו מקרה היה מדובר בנסיבות ייחודיות, בהן הופעל בעבר בדלאוור מבחן נוקשה יותר, בגדרו נדרש הדירקטוריון להצביע על "צידוק משכנע" (Compelling Justification) למעשיו (שם, פס' 7 והאסמכתאות שם; יוער כי החלטה זו של השופט הנדל ניתנה בערעור על החלטת ביניים שנסבה על בקשה לסעד זמני והדברים הוזכרו בהמשך על ידי בית המשפט המחוזי (השופט כבוב) בפסק הדין שניתן באותה פרשה (ת.א. (כלכלית) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 226 (16.7.2012)).

בעניין רוזנפלד, בפרשה שנסיבותיה דומות לפרשה דנן, ציין השופט כבוב כי "כלל שיקול הדעת העסקי אינו חזות הכל", וכי "יתכנו מקרים שבהם יוכח כי הדירקטורים קיבלו החלטה מדעת על בסיס מידע מלא, ועדיין בית המשפט ימצא שאין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי אלא כלל אחר ומחמיר יותר" (שם, פס' 141. עם זאת, אציין כי השופט כבוב הפנה בעניין זה לדברי השופטת קרת-מאיר בעניין מכתשים אגן, שכזכור התייחסה דווקא למבחן ההגינות המלאה; ראו גם ליכט – שם הוורד, עמ' 531 בטקסט הצמוד לה"ש 212).

90. פסק הדין בעניין גולדשטיין, שנזכר לעיל, עסק בתובענה ייצוגית שנסבה על הכנסת החברה לרשימת השימור של הבורסה לניירות ערך. באותו מקרה דנה השופטת רונן בשאלה מהו סטנדרט הביקורת מקום בו נקבע כי אין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי, והביעה דעתה כי לא כל אימת שנטל ההוכחה עובר לנתבעים, יופעל בהכרח אותו סטנדרט ביקורת. בהקשר זה הבחינה השופטת רונן בין סטנדרט של "בדיקה זהירה", "כלל ההגינות המלאה" ואם הפעולה דרושה "לטובת החברה", וקבעה כי יש לבחון כל מקרה בהתאם למכלול נסיבותיו, וכן אם הפעולה משפיעה באופן שווה על בעלי המניות הרוב ובעלי מניות המיעוט. באשר להעברת המניות לרשימת השימור, הובהר כי זו עשויה להיות בעלת השפעה לא אחידה על בעלי המניות, וזאת משני טעמים: ראשית, הפגיעה בבעל השליטה קטנה יותר, מכיוון שבניגוד לבעלי מניות המיעוט, הוא עדיין יכול לבצע עסקה מחוץ לבורסה למכירת החזקותיו; שנית, העברת המניות לרשימת השימור עשויה אף להועיל לבעל השליטה, שאם הוא מעוניין לבצע הצעת רכש ולהפוך את החברה לפרטית, האינטרס שלו הוא להפחית ככל שניתן את מחיר המניות, באופן הפוגע בבעלי מניות המיעוט ובד בבד מועיל לו (שם, פס' 72, 75). בנסיבות אלה, כך נקבע, אין מקום להפעיל את כלל שיקול הדעת העסקי, ויש להחיל על הנתבעים סטנדרט "מחמיר יותר מסטנדרט רגיל של סבירות" (שם, פס' 76; עניין גולדשטיין – פסק הדין, פס' 93). עוד ציינה השופטת רונן, כי "לו היה מדובר במקרה של ניגוד עניינים ישיר שהוא אינהרנטי לשליטתם של בעלי מניות הרוב בחברה, נראה כי המשיבים היו צריכים להוכיח 'הגינות מלאה' (ר' פס"ד אלסינט). אולם, כאשר מדובר בניגוד עניינים שאינו ישיר, ושנובע ממערך שונה של אינטרסים בין בעלי מניות הרוב לבין בעלי מניות המיעוט – יתכן כי די בכך שיוטל על הרוב נטל מחמיר פחות" (עניין גולדשטיין – החלטת האישור, פס' 79 (ההדגשה הוספה – י"ע); וראו גם אזכור הדברים על ידי השופטת רונן בעניין יוויז'ן, פס' 45).

91. בפרשה שלפנינו, בית משפט קמא נדרש לשאלה אם יש להחיל ביקורת שיפוטית מחמירה מכלל שיקול הדעת העסקי, על רקע נסיבות של רכישה ממונפת. בית המשפט השיב על שאלה זו בחיוב, בקבעו כי במקרים בהם "צרכי הנזילות של בעל השליטה הממונף, כמו גם מידת השפעתו על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה, מעוררים את החשש כי קיים לו ענין אישי בשינוי מבנה ההון של החברה – מן הראוי שבית המשפט יחיל ביקורת שיפוטית 'מוגברת' ויבחן את ההחלטות נושאי המשרה מעבר לחזקת 'שיקול הדעת העסקי' בלבד" (פס' 92 לפסק דינו).