בית המשפט התווה אפוא מבחן חדש, אותו כינה מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר". בהיקש מהוראת סעיף 255 לחוק, שעניינה הכשרת פעולה שנעשתה תוך הפרת חובת אמונים, בית המשפט מנה מספר עקרונות מנחים לאורם תיבחן האפשרות להחיל ביקורת שיפוטית על החלטת נושא משרה מהסוג שנדון במקרה דנן: (1) עקרון תום הלב – מה מידת תום לבו של נושא המשרה בקבלו את ההחלטה; (2) עקרון טובת החברה – על ההחלטה לא לעמוד בניגוד לטובת החברה ובניגוד לטובת רוב בעלי מניותיה; (3) עקרון הגילוי – יש לפרושׂ בפני מקבלי ההחלטות את מלוא המידע הרלוונטי לרבות בנוגע לצורכי הנזילות של בעל השליטה, ככל שהדבר ניתן, ובמקרים המתאימים גם בפני בעלי המניות (נזכיר כי על פי תקנון בזק, ההחלטה הסופית על חלוקת דיבידנדים מאושרת על ידי האסיפה הכללית). בהקשר זה הבהיר בית משפט קמא כי אין באמור כדי ליצור חובת גילוי חדשה; (4) ייחוס משקל לשאלת תמיכתם של בעלי מניות המיעוט בהחלטה, באשר תמיכה שכזו מפחיתה במידה ניכרת את החשש מפני ניגוד עניינים; (5) ומצבה הפיננסי של החברה – ככל שהחברה איתנה יותר, לנושאי המשרה מתחם שיקול דעת רחב יותר, ולהיפך.
אל סטנדרט הביקורת הראוי במקרה דנן, נשוב כמובן בהמשך דברינו, אך לפני כן, אמשיך בסקירת הפסיקה שעניינה ב"סטנדרט הביניים".
- בפסק דינה בעניין אשש, התייחסה השופטת רונן לסטנדרט הביקורת שיש להפעיל על החלטת הדירקטורים החיצוניים לאשר עסקה שקיבלה את האישור המשולש. נקבע כי משעה שלא נטען כנגד הדח"צים כי הם בעלי עניין אישי, אין מקום להפעיל את הסטנדרט המחמיר של כלל ההגינות המלאה, וניתן להסתפק ב"סטנדרט של סבירות", ולכן, ככלל יש להימנע מהתערבות בשיקול דעתם. עם זאת, העירה השופטת רונן כי "אין מדובר בהכרח בסטנדרט המקל מאוד של כלל שיקול הדעת העסקי", והעלתה את האפשרות, מבלי להכריע בדבר, כי "כאשר מדובר בדירקטורים חיצוניים שפעלו בתום לב ואישרו עסקה בה לבעל-השליטה יש ענין אישי, יש מקום להחיל סטנדרט מחמיר מעט יותר מזה של שיקול הדעת העסקי. זאת משום שתפקידם של דירקטורים חיצוניים באישור עסקת בעלי-ענין הוא תפקיד משמעותי, וייתכן שיש לדרוש מהם דרישות מחמירות מעט יותר מאשר הדרישות הנדרשות מדירקטורים המאשרים עסקה שאיננה עסקת בעלי-ענין" (שם, פס' 157-156, ההדגשות הוספו – י"ע). לפנינו צעד נוסף של בית המשפט המחוזי לעבר אימוצו של סטנדרט ביניים, שעניינו ביקורת שיפוטית מחמירה יותר מכלל שיקול הדעת העסקי, אך חמורה פחות מכלל ההגינות המלאה.
- התפתחות זו בפסיקה לא נעלמה מעיניהם של מלומדי משפט. לגישתו של חנס, המהלך של בית המשפט המחוזי בעניין גולדשטיין נובע מחשש דומה לזה שהוביל לפיתוחו של סטנדרט הביניים בארצות הברית – החשש לקיומם של שיקולים חיצוניים המעיבים על התנהלות הדירקטוריון, אך כזה שאינו מצדיק את החלת כלל ההגינות המלאה, שעלול להכביד הכבדה יתרה על התנהלות הדירקטוריון (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 153). לעניין רוזנפלד, הדומה בנסיבותיו לענייננו, סבור חנס כי צרכי נזילות של בעל השליטה אינם מצדיקים את החלתו של כלל ההגינות המלאה (בהפנותו להלכה הוותיקה שנפסקה בעניין Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717 (Del. 1971)). זאת, לנוכח התועלת הצומחת לכלל בעלי המניות מחלוקת דיבידנד, ומהחשש לאפקט שיצנן את המוטיבציה של הדירקטוריון ובעל השליטה לחלק דיבידנד או לבצע רכישה ממונפת מלכתחילה (שם בעמ' 155). חנס מצביע על כך שבנסיבות של חלוקת דיבידנד שוויונית בין בעלי המניות, ניגוד העניינים חלש מזה ששרר בעניין גולדשטיין, שם בעל השליטה עשוי היה להפיק מן המהלך תועלת מרובה לעומת בעלי מניות המיעוט, כך שהמסקנה כי אין להחיל את כלל ההגינות המלאה בנסיבות של חלוקת דיבידנד היא בבחינת קל וחומר. לדעתו של חנס, סטנדרט הביקורת שנקט בית המשפט בעניין רוזנפלד, של התמקדות בהליך קבלת ההחלטות מתוך תשומת לב רבה ומודעות ללחץ שבו היה נתון בעל השליטה, הוא אכן סטנדרט של "ביקורת מוגברת", שהיה מוצדק בנסיבות העניין (שם, עמ' 158-157).
מנגד, ליכט מותח ביקורת חריפה על המגמה לאמץ סטנדרט ביניים, ביקורת הדומה לזו שהשמיע באשר לנכונות המסתמנת בפסיקה לאמץ את כלל ההגינות המלאה. לדבריו, ככל שיש צידוק כלשהו לאמץ דוקטרינה זו, הוא תופס רק בנסיבות הייחודיות של הצעת רכש עוינת. לטענתו, מדובר בדוקטרינה המאפשרת הכשרתן של החלטות שהתקבלו בניגוד עניינים, וככזו היא מנוגדת לדין בישראל. ניתן לומר כי גישתו של ליכט היא בינארית ולפיה בית המשפט אינו אמור להתערב בתוכן ההחלטות: אם ההחלטה אינה נגועה בניגוד עניינים – די בכלל שיקול הדעת העסקי, ואם היא נגועה בניגוד עניינים – יש לפעול על פי המסלול של אישור מראש הקבוע בחוק החברות. נאמן לגישתו זו הוא מתייחס לפסק דינו של בית משפט קמא בענייננו: "ככל שפעולות החברה שם לא היו נגועות בחשש לניגוד עניינים, ממילא לא היה מקום להתערבות שיפוטית כלשהי מעבר לבחינה אם התקיימו יתר היסודות של כלל שיקול הדעת העסקי; ומשנמצא כי התעורר חשש לניגוד עניינים, שומה היה על החברה לפנות למסלולים הקבועים בחוק החברות לאישור עסקות נגועות על בסיס גילוי מלא אף זאת בלא התערבות של בית המשפט בתוכן ההחלטות" (ליכט – שם הוורד, עמ' 535).
- הנה כי כן, דומה כי סטנדרט הביניים, שהורתו בדיני החברות בדלאוור בנסיבות של סיכול השתלטות עוינת על ידי הדירקטוריון, חלחל למשפט הישראלי והוחל על מצבים נוספים, לגביהם בתי המשפט סברו כי כלל שיקול הדעת העסקי לא מספק מענה הולם דיו. מסקירת סטנדרט הביניים בפסקי הדין השונים, ניתן להיווכח כי הוא לבש צורות שונות ומוּקם בנקודות שונות על פני הספקטרום שבין כלל שיקול הדעת העסקי לכלל ההגינות המלאה: החל מתיאורו ככלל של "סבירות" שהוא "מחמיר מעט יותר מזה של שיקול הדעת העסקי"; דרך המבחן שהתווה בית משפט קמא בענייננו של "כלל שיקול דעת עסקי מוגבר"; וכלה בתיאורו כ"נטל מחמיר פחות" מכלל ההגינות המלאה. סטנדרט הביניים זכה כאמור גם להתייחסות מלומדים, אם בנימה תומכת (חנס) ואם בנימה ביקורתית כלפי החלתו (ליכט).
- 95. אף אני סבור כי יש טעם בהתפתחותו של סטנדרט ביניים, הדומה לזה שפותח בארצות הברית בנסיבות של ניסיון השתלטות עוינת, ואיני רואה מניעה להחילו במצבים בהם עלול להיווצר "כשל" כתוצאה מהחלת כלל שיקול הדעת העסקי. ודוק: סטנדרט הביניים לא נועד להכשיר החלטות ועסקאות עם בעלי עניין שלא צלחו את מנגנוני האישור הנדרשים על פי חוק (כפי שעולה מביקורתו של ליכט – שם הוורד). מטרתו היא לתת בידי בית המשפט כלים להפעיל ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, במצבים בהם הסתפקות בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה "לפספס" הפרות של חובות אמון, וכאשר נדרש מענה ממצה יותר נוכח קיומו של מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה או בעל השליטה.
באספקלריה זו, אין הכרח לקבוע כי סטנדרט הביניים יהיה זהה בכל מקרה ובכל מצב, ומכאן האופן השונה בו התייחסו בתי המשפט לסטנדרט זה ויישמו אותו, שהרי פסקי הדין שהוזכרו עסקו בקשיים המתעוררים במצבים עובדתיים שונים. לא ה"כשל" הפוטנציאלי בנסיבות של העברת חברה לרשימת השימור של הבורסה כפי שאירע בעניין גולדשטיין, כמתח הפוטנציאלי בין טובתו של בעל שליטה לטובתה של החברה ובעלי מניותיה בנסיבות של רכישה ממונפת כמו בעניין רוזנפלד ובערעורים שלפנינו. ממילא, גם טיבו של סטנדרט הביניים לא יהיה בהכרח זהה. עשויים להיות מקרים בהם כוח הכבידה של כלל שיקול הדעת העסקי ימשוך את סטנדרט הביניים לכיוונו, וייתכנו מקרים הפוכים בהם המטוטלת תתקרב לסטנדרט מחמיר יותר כמו כלל ההגינות המלאה. מטבע הדברים, תוכנו של הסטנדרט והשאלות העובדתיות הטעונות בירור במסגרתו, עלולים להשתנות בהתאם ל"כשל" הפוטנציאלי העלול להתעורר. הוא הדין לגבי השאלה על מי מוטל הנטל הראשוני ומהו האלמנט הטעון הוכחה בגדרו. חשיבותו של סטנדרט הביניים טמונה אפוא בגמישותו. הוא מאפשר לבית המשפט לנקוט ביקורת מחמירה יותר מזו המופעלת מתוקף כלל שיקול הדעת העסקי, ובמידת הצורך מאפשרת לבית המשפט להעמיק חקר בנקודות התורפה המתעוררות בהקשר הרלוונטי. מובן כי אין ביישומו של כלל זה כדי לקבל בהכרח את התביעה או את הבקשה לאישורה (ראו והשוו לדברי השופטת רונן בעניין גולדשטיין – החלטת האישור, פס' 80). סטנדרט הביניים – enhanced scrutiny – כשמו כן הוא. מכוחו בית המשפט מפעיל "בחינה מוגברת" מזו המוחלת מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, כל מקרה בהתאם לנסיבותיו ולכשלים הפוטנציאליים העלולים להתקיים בו, שבגינם ייתכן כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו מספק מענה הולם דיו.
במקרה שלפנינו, לנוכח המתח הפוטנציאלי בין טובתו של בעל השליטה לטובתה של החברה, המתעורר במצבים של שינוי מבנה ההון של החברה אגב רכישה ממונפת, עשויה להיות הצדקה להפעיל, בהקשרים מסוימים, ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, חלף הסתפקות בכלל שיקול הדעת העסקי. על כך אעמוד בהמשך. אך תחילה, שתי הערות נוספות.
העברת נטל ההוכחה
- עמדנו על כך שעקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי חלחלו למשפט הישראלי, וכי הכלל יוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה. תובע הטוען כי נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, נושא בנטל הראשוני לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית להם מתוקף כלל שיקול הדעת העסקי: עליו להראות כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי, מתוך ניגוד עניינים, או שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי "מיודעת". ככל שלא יעלה בידי התובע לעשות כן, יוסיפו נושאי המשרה ליהנות מהחזקה כי ההחלטה שקיבלו היתה סבירה, והתביעה נגדם "תיחסם" (ראו פס' 75 לעיל).
שאלה נפרדת היא מה נפקות סתירת "חזקת התקינות" הקמה מכוחו של כלל שיקול הדעת העסקי. נזכיר, כי לפי הדין בדלאוור, מקום בו עלה בידי התובע לסתור את אחד משלושת יסודות כלל שיקול הדעת העסקי, יעבור הנטל לנתבעים להראות כי מתקיים "כלל ההגינות המלאה". ואולם, עמדנו לעיל על פערים בין הדין בדלאוור לדין בישראל, ובפרט על הקושי באימוץ כלל ההגינות המלאה בהקשר של עסקאות עם בעלי עניין. השאלה חוזרת אפוא למקומה. מה הדין כאשר עלה בידי התובע לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי?
- כשלעצמי, הייתי נזהר מקביעה כי כל אימת שנסתר כלל שיקול הדעת העסקי, גורר הדבר תוצאה אחת שאין בלתה. דומה כי יש מקום להבחין בין טעמים שונים בגינם נסתר כלל שיקול הדעת העסקי, ולא דינה של החלטה שהתקבלה באופן "בלתי מיודע", כדינה של החלטה שהתקבלה תוך "עניין אישי". בעוד הראשונה היא החלטה שבתהליך קבלתה נפל פגם הקרוב מבחינה מושגית לעולם הרשלנות, השניה היא החלטה שנתקבלה תחת צלה הכבד של הפרת חובת אמון, באופן ההופך אותה ל"חשודה" מבחינת תוכנה. להבחנה מעין זו ראו דברי השופטת רונן בעניין פיננסיטק (פס' 60-58), שם נאמר כי מקום בו נסתר כלל שיקול הדעת העסקי מחמת היות ההחלטה בלתי מיודעת, הנטל על הנתבעים הוא להוכיח כי ההחלטה שקיבלו היתה סבירה (להבדיל מהסטנדרט המחמיר של הגינות מלאה), ושאלת הסבירות תיבחן בהתאם לנסיבות ולמידע שהיה יכול להיות בפני הדירקטורים במועד קבלת ההחלטה (ראו גם אצל רונן ואשכול, פרק ו(2) למאמר).
ייתכנו גם מצבים שונים של ניגודי עניינים, יש ניגוד עניינים חריף או "ישיר" (עניין גולדשטיין – החלטת האישור, פס' 79), ויש ניגוד עניינים חמור פחות וסטנדרט הביקורת ונטל ההוכחה יכול להשתנות בהתאם (אך ראו הביקורת אצל ליכט – שם הוורד שהזכרנו לעיל). זאת, על דרך ההיקש מפירוש המונח "עניין אישי". כפי שכבר הזכרנו (ראו בפס' 32, 34 לעיל), לא כל "זיקה עודפת" עולה כדי "עניין אישי", אלא רק "זיקה עודפת מהותית". ללמדך, שקיימות רמות שונות של "זיקה עודפת", ותיתכנה נסיבות בהן "עניינו" של "בעל עניין" לא יהא כה מהותי ולא יעלה כדי "עניין אישי". בהשלכה לענייננו, ישנן דרגות שונות של "ניגוד עניינים", כך שיש להותיר בצריך עיון את האפשרות שכל ניגוד עניינים משמעו בהכרח הפרת חובת אמונים השוללת את תוקפה של ההחלטה הנתקפת.
שאלה נוספת המתעוררת בהקשר של העברת נטל ההוכחה, היא אם ניתן לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי בדרכים נוספות, מלבד אלו המוכרות לפי הדין בדלאוור (חוסר תום לב, ניגוד עניינים, החלטה לא מיודעת). טול דוגמה בה עולה בידי התובע להראות כי אחד מבין מקבלי ההחלטות לא הפעיל שיקול דעת עצמאי (באופן המהווה הפרת אמונים לפי סעיף 106(א) לחוק). האם יש בכך כדי לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית מכוח כלל שיקול הדעת העסקי? ואם כן, מהו הנטל העובר לכתפי הצד שכנגד? האם די בכך שיוכיח כי ההחלטה העסקית סבירה? ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם אי הפעלת שיקול דעת עצמאי תהיה קרובה יותר במהותה להתרשלות מאשר להפרת חובת אמון, ולהיפך. לא דירקטור שסמך על כושר שיפוטו ומומחיותו של עמיתו והצביע כמותו באופן חד פעמי, כדירקטור שערך הסכם הצבעה גורף והתפרק לחלוטין מחובתו להפעיל שיקול דעת עצמאי. האם יש להשקיף על התנהלותם של השניים באופן זהה?
דומה אפוא, כי יש לבחון בכל מקרה את האופן בו נסתר כלל שיקול הדעת העסקי. האם הוא נסתר בשל הפרה מובהקת של חובת אמונים (כגון בשל קיומו של "עניין אישי)? או שמא מדובר בהתנהלות הקרובה מבחינה מושגית להפרת חובת הזהירות, שאז ייתכן כי ניתן להסתפק בהעברת הנטל לכתפי הנתבעים להוכיח את סבירות ההחלטה?
ניתן לשער כי שאלות אלה תזכינה בעתיד למענה של הפסיקה ממקרה למקרה על פי נסיבותיו, ועל כן נותיר את הדברים בשלב זה בצריך עיון.
- השאלות והסוגיות לעיל מתכתבות עם הפסיקה שהכירה בכך שקו הגבול בין הפרה של חובת הזהירות להפרה של חובת אמונים עשוי להיות דק, וכי השתיים אף עשויות לחפוף ביניהן (ראו דברי השופט גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי, פס' 50 סיפא. עוד לדעה כי חל בפסיקה טשטוש בין חובת הזהירות לחובת האמונים וכי קיימת נטיה בפסיקה לכרוך בין השתיים, ראו אצל דנציגר ורחום טוויג, עמ' 43-41; לדעה לפיה חוק החברות תורם לטשטוש ההבחנה בין סטנדרט האחריות המחמיר החל מכוח חובת האמונים (הנאמנות) לבין סטנדרט האחריות המקל אשר חל בעבר מכוחה של חובת הזהירות, ראו גם אצל חביב-סגל כרך א 511).