טשטוש ההבחנה בין חובת הזהירות לחובת האמונים מביא אותנו לנושא הבא.
בין כלל שיקול הדעת העסקי לחובת הזהירות
- לנוכח היקלטותו של כלל שיקול הדעת במשפט הישראלי, הושמעה הדעה כי יש מקום לבטל את חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה (ראו אצל דנציגר ורחום-טוויג). יודגש כי דנציגר ורחום-טוויג אינם קוראים לצמצום הביקורת השיפוטית על פעולותיהם של דירקטורים, אלא סבורים כי ניתן לקיים פיקוח ראוי באמצעות כלים אחרים, ובפרט באמצעות הכללים הנוגעים להפרת חובת האמונים ועושק המיעוט, העדיפים לשיטתם על פני מונחי שסתום כגון "סבירות" הלקוחים מעולמה של חובת הזהירות. זאת, על רקע טענתם שהוזכרה לעיל בדבר טשטוש שחל בפסיקה בין חובת הזהירות לחובת האמונים ועל נטיה לכרוך בין השתיים (לקריאה נוספת לשקול מחדש את קיומה העצמאי של חובת הזהירות של דירקטורים, ראו גם אצל בהט כרך ב 467).
- כשלעצמי, איני סבור כי נס ליחה של חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה. במישור העקרוני-נזיקי, קיימת חובה כללית שלא להתרשל, קרי, שלא להתנהג בצורה עוולתית על ידי יצירת סיכון כלפי הזולת. במסגרת זו יש לבחון אם ההתנהגות היא ראויה, ולגבי החובה המשפטית שלא לנהוג בהתרשלות, יש לבחון האם הטלת האחריות היא רצויה (השוו ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, [פורסם בנבו] פס' 16-15 (15.7.2013)). האם מותר הדירקטור ונושא המשרה מכל אדם אחר? איני סבור כך. כוחה של חובת הזהירות טמון בסטנדרט האובייקטיבי שהיא מציבה לנושאי המשרה, וניתן להניח כי החלתה תרמה רבות לעיצוב הנורמות השוררות כיום ולהרתעת נושאי משרה מפני ביצוע לקוי של תפקידם (לדעה כי יש להותיר את חובת הזהירות על כנה ולהחילה "במקרים קיצוניים", ראו אוריאל פרוקצ'יה "חובת זהירות של דירקטורים ונושאי משרה: מבט פסיכולוגי וכלכלי" ספר יוסף גרוס 91 (א' ברק, י' זמיר וד' ליבאי עורכים, 2015)).
שנית, במישור המעשי, ייתכנו מקרים בהם יחטא נושא משרה בהפרת חובת הזהירות המוטלת עליו, מבלי שחטא בהפרת חובת אמונים, ופסיקת העבר הרחוק והעבר הקרוב תוכיח (ראו למשל, עניין בוכבינדר; עניין כפר תקווה שניתן זה לא מכבר; פסק דינה של השופטת רונן בת.א. (מחוזי ת"א) 2193/06 מתוק אפרים ובניו בע"מ נ' אביבי [פורסם בנבו] (2.4.2013)). הותרתה של חובת הזהירות על כנה מאפשרת להתמודד עם מצבים מסוג זה, ומותירה בידי החברה את האפשרות להיפרע מנושא המשרה מקום בו התרשלותו גרמה לה נזק. מקום בו נסתר כלל שיקול הדעת העסקי, תיבחן חובת הזהירות לגופה. הדוגמה הקלאסית לכך היא כאשר נושא המשרה נמנע מלפעול באופן אקטיבי לקבל מידע בטרם קבלת ההחלטה, באופן שהפך את ההחלטה לכזו שלא היתה "מיודעת" (informed decision). לגישת השופטת רונן בעניין פיננסיטק, משלא נתמלא תנאי זה, נשלל תוקפו של כלל שיקול הדעת העסקי, ומתעורר הצורך להידרש לשאלה אם אכן מדובר בהחלטה סבירה או אם מדובר בהחלטה רשלנית, על יסודותיה של עוולה זו.
קיצורו של דבר, שאיני סבור כי יש בקליטתו של כלל שיקול הדעת העסקי כדי לאיין את הרלוונטיות של חובת הזהירות. גם אם נניח כי לאור ההסדר המאפשר לחברה לפטור, לבטח ולשפות נושאי משרה בנסיבות של הפרת חובת זהירות (סעיף 258 לחוק), כמות המקרים שיגיעו לפתחם של בתי המשפט המבוססים אך ורק על עילה זו – תפחת (בעניין כפר תקווה, אילולא הביטוח הניזוקים לא יכולים היו להיפרע את נזקם). על כל פנים, ביטולה של חובת הזהירות הוא עניין למחוקק לענות בו, וכל עוד היא ניצבת על מכונה – כוחה עמה, ועל בתי המשפט המלאכה להחילה במקרים המתאימים (עוד על ההצדקות לקיומה של חובת הזהירות, ראו אצל רונן ואשכול בפרק ה.1 למאמר).
סיכום ביניים
- עמדנו לעיל על שלושה סטנדרטים של ביקורת שיפוטית שהותוו בדיני החברות בדלאוור, המופעלים על החלטות עסקיות המתקבלות בחברה: כלל שיקול הדעת העסקי, כלל ההגינות המלאה, וסטנדרט הביניים של "בחינה מוגברת". סקרנו את התייחסויות הפסיקה והספרות בישראל, ובחנו את מקומם של סטנדרטים אלה בדיני החברות בישראל.
באשר לכלל שיקול הדעת העסקי, מצאנו כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי ומהווים כיום חלק מדיני החברות בישראל. הכלל יוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה; הוא בבחינת "ברירת מחדל"; ועל פיו החלטותיהם העסקיות של נושאי משרה נהנות מ"חזקת תקינות" המקנה להם מעין חסינות מפני תביעות בגין הפרת חובת זהירות. אם לא עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות (חוסר תום לב, ניגוד עניינים או אופן לא מיודע), בית המשפט אינו נדרש לתוכן ההחלטה לגופה, אלא בוחן את הליך קבלת ההחלטה בחברה. בכך טמון כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי, המקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין.
באשר לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי, העלנו את האפשרות כי הוא עשוי להיסתר גם מחמת טעמים נוספים מלבד שלושת הטעמים שהוזכרו לעיל: חוסר תום לב, ניגוד עניינים, והחלטה לא מיודעת. באשר לטיבו של הנטל העובר לנתבעים, עמדנו על כך שהדבר תלוי נסיבות ועשוי להיקבע בהתאם ל"פגם" שנפל בהליך קבלת ההחלטה.
לא למותר לציין, כי כלל שיקול הדעת העסקי הוא יציר הפסיקה, ומבלי להמעיט מחשיבותו, אין הוא בבחינת "כיפת ברזל" החוסמת כל ביקורת שיפוטית. תיתכנה נסיבות שתחייבנה ביצוע התאמות מסוימות במתווה של מבחני הביקורת השיפוטית, ואף תיתכנה נסיבות בהן עשוי להידרש סטנדרט ביקורת מחמיר יותר.
- כלל ההגינות המלאה הוא סטנדרט ביקורת מחמיר, וניתן לראותו בתור הכלל ההופכי לכלל שיקול הדעת העסקי. לפי הדין בדלאוור, כלל זה נכנס לתוקף מקום בו כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, בפרט במצבים של עסקאות עם בעלי עניין וכאשר יש ניגוד עניינים משמעותי, שאז ניתן להכשיר עסקאות אלה באמצעות עמידה בכלל ההגינות המלאה. בגדרו של כלל זה נדרשים הנתבעים להוכיח את הגינותה המלאה של העסקה, הן בהיבט של אופן אישורה (הגינות פרוצדוראלית), הן בהיבט הכלכלי-עסקי (הגינות מהותית).
עמדנו על כך שבניגוד לדין בדלאוור, החוק בישראל קובע הסדר פרוצדוראלי מנדטורי המהווה תנאי מוקדם לאישור עסקאות עם בעלי עניין, שנועד לנטרל ניגודי אינטרסים קיימים בטרם אישור העסקה. חוק החברות כולל גם רכיב מהותי, ולפיו על העסקה להיות "לטובת החברה" (סעיף 270 לחוק). שילובם של שני רכיבים אלו יחד משקף את האיזון שבחר המחוקק. לפיכך, לנוכח קיומו של מנגנון פרוצדוראלי מחמיר, המהווה תנאי מוקדם לאישור העסקה, אין צורך להוסיף דרישה בדבר הגינותה המלאה (בהיבט הכלכלי-עסקי), וניתן להסתפק בדרישה כי העסקה תהיה "לטובת החברה". עוד ציינו כי קיומו של רכיב מהותי ("לטובת החברה"), מותיר לבית המשפט מרווח להפעלת ביקורת שיפוטית גם ביחס לעסקאות שקיבלו את האישורים הפרוצדוראליים הנדרשים. עם זאת, ככלל, בית המשפט יימנע מלבחון לגופן עסקאות שאושרו כדין. סמכות זו שמורה למקרים חריגים במיוחד, כאשר מתעורר החשש כי הדרישות הפרוצדוראליות לא מילאו את ייעודן ולא הביאו לנטרולו של ניגוד העניינים הרלוונטי, באופן העשוי להשליך גם על השאלה אם העסקה היא לטובת החברה. הנטל המוטל על המבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, הוא אפוא נטל כבד ביותר.
לאחר שעמדנו על הרכיב המהותי של "טובת החברה" לפי סעיף 270 לחוק, הזכרנו את "טובת החברה" בהקשר הדיוני של סעיף 198(א) לחוק, שנכנס לפעולה עם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, שאז על בית המשפט לשקול אם התביעה וניהולה הם "לטובת החברה". מדובר במשבצות דיונית שונות, שבגדרן נשקלים שיקולים מסוגים שונים. עם זאת, אין לשלול את האפשרות כי בבואו להכריע אם התביעה וניהולה הם לטובת החברה, בית המשפט יבחן, בין יתר שיקוליו, את הגינות העסקה.
באשר למקומו של כלל ההגינות המלאה בדין בישראל, אין לשלול א-פריורי את האפשרות להחיל כלל הדומה לו גם בנסיבות מסוימות בהן כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, או במצבים בהם יתעורר הצורך להחיל סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מכלל שיקול הדעת העסקי.
- סטנדרט הביניים ("בחינה מוגברת") – הסטנדרט נועד להתמודד עם נסיבות בהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה "לפספס" הפרת חובות אמונים מצד נושאי המשרה, בפרט לנוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע מהדינמיקה של קבלת ההחלטה. בגדרו של סטנדרט הביניים כפי שפותח בדלאוור (שם נוצר הסטנדרט למקרה בו הדירקטוריון פועל לסכל השתלטות עוינת), הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים, הנדרשים להראות כי החלטתם היתה סבירה. בכך גדֵל מרחב ההתערבות של בית המשפט לעומת מרחב ההתערבות שלו תחת כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, יודגש כי הנטל על נושאי המשרה הוא להראות כי החלטתם נופלת "במתחם הסבירות", ובמובן זה סטנדרט הביניים ממוקם קרוב יותר לכלל שיקול הדעת העסקי מאשר לכלל ההגינות המלאה.
מצאנו כי יש טעם באימוצו של סטנדרט ביניים בדיני החברות בישראל, על מנת לתת בידי בית המשפט כלים להפעיל ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, בעיקר במצבים בהם קיים מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה ובעל השליטה. מטבע הדברים, תוכנו של סטנדרט הביניים עשוי להשתנות במצבים שונים, כל מקרה בהתאם לכשל הפוטנציאלי המתעורר בו וההתאמות הנדרשות לגביו.
על רקע מבחנים אלה, אנו מגיעים לנושא העומד בפנינו. אך לפני כן, להמחשת הדברים, להלן תרשים המפרט את חובותיהם של הגורמים השונים וסטנדרטי הביקורת השונים שנדונו לעיל:
* לצד סעיפים נוספים בחוק החברות
** סטנדרט שהוא בבחינת "ברירת מחדל"
*** מבלי להכריע בשאלת תחולתו במשפט הישראלי
**** ראו פס' 115 להלן
ביקורת שיפוטית במצב של שינוי מבנה ההון בחברה אגב רכישה ממונפת
- עמדנו על כך שקבלת דיבידנד נתפשת כאחת הזכויות העיקריות של בעל מניות, בבחינת "העניין האלמנטרי הראשוני שלו" (עניין גליקמן, עמ' 285). החשש הטבעי מפני התנהלות בעייתית מצד בעל השליטה ונושאי המשרה בהקשר זה, מתייחס אפוא לפרקטיקה של אי-חלוקת דיבידנד. זאת, בין היתר, על רקע החשש כי בעלי השליטה יעדיפו להפיק טובות הנאה שתתגלגלנה לכיסם הפרטי, על פני חלוקה שוויונית המזכה את כלל בעלי המניות (ראו בפס' 27 לעיל). חשש דומה קיים לגבי נושאי המשרה, שניתן להניח כי ככל שהפיקוח עליהם הדוק פחות, הם יעדיפו להימנע מחלוקת דיבידנד ולהפנות את תזרימי המזומנים החופשיים לטובתם האישית (סוארי, ברקת וגבעולי בעמ' 37-36). העברת כספים מקופת החברה לכיסם של בעלי המניות, תורמת אפוא להחלשת בעיית הנציג (ראו גם בפס' 20 לעיל).
- באשר לחשש העלול להתעורר עקב חלוקת דיבידנד, הרי שברגיל יהא זה חששם של הנושים, שמא בעל המניות ינצל לרעה את כוחו לשאוב הון מן החברה, באופן שיפגע ביכולת ההחזר שלה (סוארי, ברקת וגבעולי בעמ' 112). מכאן שני התנאים שהציב המחוקק לחלוקת דיבידנד מותרת: האחד – שהחלוקה תיעשה מתוך רווחי החברה ("מבחן הרווח"); והשני – "שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן" ("מבחן יכולת הפירעון") (סעיף 302(א) לחוק). חברה המעוניינת לחלק דיבידנד שלא מתוך רווחיה רשאית לעשות כן, אך זאת רק לאחר קבלת אישור בית המשפט ששוכנע כי "מבחן יכולת הפירעון" אכן מתקיים (סעיף 303(א) לחוק). כך נהגה בזק בענייננו בהחלטתה לבצע את הפחתת הון (להבחנה בין חלוקת דיבידנד להפחתת הון בהיבט המיסויי, ראו אסף חמדני וצילי דגן "מיסוי דיבידנדים והפחתת הון" משפט ועסקים ח 215 (תשס"ח)).
עולה מהאמור, כי בין אם מדובר בחלוקה מתוך רווחי החברה ובין אם מדובר בחלוקה הטעונה אישור בית משפט, תנאי הכרחי לחוקיות החלוקה הוא כי מתקיים "מבחן יכולת הפירעון", שנועד להגן על האינטרס של הנושים. בהתאם לכך, מקום בו מדובר בחלוקה הטעונה אישור בית משפט (קרי, חלוקה שאינה נעשית מתוך רווחי החברה), מצוּוה החברה להודיע לנושיה על הגשת הבקשה לבית המשפט, ואלו רשאים להגיש לבית המשפט את התנגדותם לחלוקה (סעיף 303(ב) לחוק). ללמדך, פעם נוספת, שהחשש העיקרי שראה המחוקק לנגד עיניו בכל הקשור לעקרון שימור ההון והחלטה על חלוקת דיבידנד – הוא חששם של הנושים והגנה על ציפייתם כי "תיווצר כרית בטחון בחברה שיש בה כדי להבטיח את חובותיה" (גרוס – חלוקה, עמ' 33).
- כפי שתואר בפתח הדברים, נקודת המוצא היא כי ניהול ההון של החברה הוא מלאכה המסורה בידי קברניטיה, וכי החלטות המתקבלות בגדרה הן מסוג ההחלטות החוסות במובהק תחת כלל שיקול הדעת העסקי, כך שככלל, בית המשפט יימנע מלהתערב בהן. כך הדבר לגבי מצבים של חלוקת דיבידנד, וכך הדבר לגבי מצבים של אי חלוקת דיבידנד (ראו דברי השופטת חיות בעניין פרט תעשיות, המציינת כי החלטות החברה בנוגע לאופן השימוש ברווחיהן, הן מסוג ההחלטות "[ה]נטועות בלב שיקול הדעת המסור למנהלי החברה ומשכך נמנע בית המשפט בדרך כלל מלהתערב בהן בהתאם לכלל 'אי ההתערבות' הנוהג בדיני חברות". עוד מזכירה השופטת חיות את הדין בארצות הברית, שם נקבע כי התערבות בתי המשפט בשיקול הדעת של מנהלי החברה שלא לחלק דיבידנד, שמורה למקרים נדירים שבהם הוכחו חוסר תום לב, תרמית או שימוש לרעה בשיקול הדעת (שם, פס' 9 והאסמכתאות שם)).
באשר לפרקטיקה של רכישה ממונפת, עמדנו על כך שמדובר בכלי לגיטימי, ואף כלי העשוי להיות יעיל ורצוי, ובלבד שהשימוש בו נעשה באחריות המתבקשת. הזכרנו כי לפי הדין בארצות הברית, הטלת אחריות על קברניטיה של עסקת רכישה ממונפת, נעשית על פי מבחן מצמצמם "אך ורק כאשר החברה הרוכשת נמצאה במצב של חדלות פירעון כבר במועד ביצוע העסקה, או כאשר היה ניתן לצפות מראש, ברמת וודאות גבוהה, שהמנוף הפיננסי יגרור את הקונצרן לחדלות פירעון" (חביב-סגל כרך ב 648 והאסמכתאות שם). ואכן, הצעות המועלות בספרות הקוראות ליצירת מנגנוני פיקוח בלתי תלויים בקשר לעסקאות רכישה ממונפת, נסבות בעיקר על הצורך להתמודד עם הסכנה של התדרדרות החברה לחדלות פירעון בעקבות מינוף יתר (ראו, למשל, Laura Femino Ex Ante Review of Leveraged Buyouts, 123 Yale L.J 1830 (2014); ראו גם פס' 84 לפסק דינו של בית משפט קמא והאסמכתאות שם). דברים אלה מתיישבים עם התפישה לפיה החשש העיקרי הטמון בחלוקת דיבידנד הוא חששם של הנושים (על ניגוד האינטרסים בין הנושים לבעלי המניות בשל הגדלת יחס המינוף, הנובע מהתגברות הסיכון כי תיקלע לחדלות פירעון, ראו גם אצל חביב-סגל כרך ב 66-65).