המעסיק רשאי לקבוע את מדיניות השימוש בטכנולוגיות העומדות לרשות העובדים לצרכי עבודה, לרבות שימוש בתיבות הדאר האלקטרוניות. במסגרת המדיניות הנוהגת במקום העבודה, ובכפוף לעקרון השקיפות, רשאי המעסיק לאסור על העובדים כניסה לאתרים מסוימים; לקבוע מסגרת זמן לגלישה באתרים; לאסור הכנסת ציוד "זר" לרשת, כגון דיסק נייד, סרטונים וכל כיוצ"ב. כמו כן, רשאי המעסיק לקבוע את טכנולוגיות המעקב על פעולות העובדים במקום העבודה, וטכנולוגיות לחסימת שימוש
--- סוף עמוד 13 ---
בלתי ראוי (blocking) שעושים העובדים במחשב. הוראותיו אלה של המעסיק והנחיותיו לעובדים, יהיו בכפוף לעקרונות תום לב, גילוי, שקיפות, לגיטימיות, מדתיות וצמידות למטרה, עליהם נעמוד להלן, בפרק השלישי לדיוננו.
9. הכרה בזכויותיו של המעסיק מעוגנת בהסכם הקיבוצי, במסגרתו נקבע כי "המחשב במקום העבודה הוא בבעלות המעסיק וחלק מזכות הקניין שלו המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו"[25]; וכי "הצדדים מכירים בזכות הקניין של המעסיק בעסקו כולל זכותו לניהול העסק"[26]. אי לכך, ולאור זכות הקניין של המעסיק והפררוגטיבה הניהולית שלו ברכושו, שמורה למעסיק הזכות להגדיר לעובד את המותר והאסור בשימוש ברכוש מקום העבודה ובכלי העבודה העומדים לרשותו. עם זאת, על המעסיק להגדיר בבירור את גבולות השימוש הפיזי והווירטואלי שייעשה העובד בשימושי המחשב במסגרת העבודה, בין לצרכיה ובין לצרכיו הפרטיים. בהתאם, קובע ההסכם הקיבוצי כי "למעסיק הזכות לקבוע כללי שימוש או אי שימוש במחשב במקום העבודה, כולל לעניין הטכנולוגיה התואמת את צרכי העסק"[27].
לפי שנקבע בהסכם, העובד אינו רשאי לעשות שימוש במחשב בלא רשותו, המפורשת או המשתמעת של המעסיק[28]; "שימוש העובד במחשב לצרכי העבודה יהיה לצרכי העסק, בהתאם לדין ולהוראות החלות על משתמשי המחשב בעסק, בהגינות ובתום לב"[29] ; ו"שימוש עובד במחשב המעסיק יהיה בהגינות, בסבירות ובתום לב, והכל בהתאם להוראות הדין ולאמור בהסכם זה"[30].
מעקב אחר השימוש במחשב במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק
--- סוף עמוד 14 ---
10. מעקב בעבודה (monitoring) הוא מונח כולל לסוגים שונים של איסוף מידע, אשר הפך ל"חלק בלתי נפרד של סביבת העבודה המודרנית"[31]. ביטוי לכך נמצא בקוד ההתנהגות Employment Practices Code מטעם ה -Information Commissioner’s Office (להלן: ICO) בבריטניה (הרשות המקבילה לרשות המשפטית לטכנולוגיות מידע ולהגנת הפרטיות בישראל) כי:
Monitoiring is a recognized component of the employment relationship. Most employers will make some checks on the quantity and quality of work produced by their workers. Workers will generally expect this.
במסגרת הפעלת הפררוגטיבה הניהולית שלו, בידי המעסיק לקיים מעקב, לרבות מעקב אלקטרוני באמצעות טכנולוגיות תקשורת ומידע, אחר השימוש הנעשה במחשב במקום העבודה ובמסגרתו. אמצעי המעקב האלקטרוניים שברשות המעסיק מאפשרים לו לקיים ניטור מלא ומדויק ואיסוף מידע וגישה לנתוני תקשורת ולתוכן המצביעים על השימוש שעשה העובד במחשב במקום העבודה, לצרכי עבודה ולצרכיו הפרטיים. נתוני התקשורת כוללים מידע על מיהות המשוחחים ושולחי המסר האלקטרוני, אורך השיחה או נפח ההודעה, וכותרת המסר והקבצים המצורפים לה. כמו כן קיימת אפשרות טכנית לחדור לנתוני תוכן, לרבות תוכן תכתובות האי-מייל והקבצים שצורפו להן. נוכח ייחודו של המעקב האלקטרוני שהוא מדוייק, מתמיד, יציב ורציף, קל לעיבוד וניתן לשמירה משך תקופה ארוכה, נמצא עולמו הווירטואלי של העובד חשוף למעשה בפני מעסיקו.
אולם, הפררוגטיבה הניהולית אינה ערך העומד לעצמו ולעולם תהא כפופה לדרישת הסבירות, המידתיות, תום הלב וההגינות[32]. כך דרך כלל, כך וביתר שאת, כאשר אנו עוסקים בפגיעה העלולה להיגרם לזכות העובד לכבוד ולפרטיות במקום העבודה ומחוצה לו, כתוצאה מהמעקב אחר השימוש במחשב ככלי עבודה. על כן, חלות הגבלות על הפררוגטיבה
--- סוף עמוד 15 ---
הניהולית של המעסיק, בכל הנוגע לאמצעי המעקב על השימושים שעושה העובד במחשב. הגבלות אלה מעוגנות בחובתו של המעסיק "לנקוט צעדים אקטיביים על מנת להבטיח את כבוד האדם של העובד, את רווחתו ואת אי הפגיעה בפרטיותו" [33] ולדאוג לכך שלא ייפגעו זכויות היסוד של העובד ויישומן במקום העבודה.
על פי עקרונות אלה, מסייג ההסכם הקיבוצי את ההכרה בזכות הקניין של המעסיק בדרישה ל"[ב]מסגרת סבירה, ראויה ומידתית, בתום לב, תוך זכאות לפרטיות בכל הנוגע למידע אישי של העובד"[34] .
הערך החוקתי-אובייקטיבי של הזכות לפרטיות וכבוד האדם העובד
11. אל מול הערך החוקתי-אובייקטיבי של הקניין והפררוגטיבה הניהולית של המעסיק ברכושו מקום העבודה, והאפשרויות הטכנולוגיות העומדות לרשותו, ניצבים הערכים החוקתיים-אובייקטיביים של פרטיות וכבוד העובד, שהם מהחשובים בזכויות האדם בישראל[35]. הזכות לכבוד כזכות חוקתית קבועה בסעיפים 2 ו- 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו המורים כי "אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם" וכי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". הזכות לפרטיות קבועה כזכות חוקתית בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע "הוראה כללית" לפיה "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". בנוסף קובע חוק היסוד זכויות חיוביות המטילות על המדינה חובת הגנה על הפרט מפני חדירה "לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו" "והגנה על סוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו" וזכויות שליליות המכילות איסור על "חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו".
כמבואר לעיל[36], מן הזכויות החוקתיות-סובייקטיביות לכבוד האדם ולפרטיות נגזרים הערכים החוקתיים-אובייקטיביים לכבוד ולפרטיות, החלים אף במשפט הפרטי, לרבות משפט העבודה, באמצעות מושגי השסתום של תום לב ותקנת הציבור. כפועל יוצא מכך, ובמסגרת הערך
--- סוף עמוד 16 ---
החוקתי-אובייקטיבי של הפרטיות, בא אף המרחב הפרטי המוגן, במסגרתו קם הצורך להגן על ה"אינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו ובזכותו לכבוד ולחירות"[37]. בהתאם, יבוא המרחב הפרטי המוגן במסגרת הערך החוקתי-אובייקטיבי לפרטיות "גם במקום בו אין לפרט כל קניין (כגון בית הוריו, בית חולים, תא טלפון)"[38] או מקום העבודה.
מן הערכים החוקתיים-אובייקטיביים לכבוד ולפרטיות, ובמסגרת המרחב הווירטואלי הפרטי במקום העבודה ובמהלכה, נגזרות זכויותיו של העובד לביטוי האוטונומיה האישית שלו, להגדרה עצמית[39] ולאנונימיות. זאת, באופן המקנה לעובד שליטה על חשיפת המידע אודותיו ומניעת התחקות אחריו (tracing)[40]. שכן, מעקב אחר העובד במקום העבודה, חדירה למחשב ולדואר האלקטרוני שלו במקום העבודה, ואיבוד השליטה על הפרטיות במידע האישי שלו, עלולים לגרום לפגיעה בכבוד האדם של העובד, בפרטיותו ובאוטונומיה שלו [41].
12. לאור החובות המוגברות החלות על הצדדים ליחסי העבודה, ניתן במשפט העבודה משנה תוקף לערך החוקתי-אובייקטיבי של פרטיות העובד. הצורך בהגנה על זכות העובד לפרטיות במקום העבודה, לרבות פרטיותו במידע במסגרת שימוש במחשב וטכנולוגיות תקשורת ומידע, נובע בעיקרו
13. --- סוף עמוד 17 ---
14. מפערי הכוחות האינהרנטיים ביחסים שבין הצדדים ליחסי העבודה; מן ההכרה במציאות לפיה העובד נמצא במקום העבודה חלק ניכר משעות היום, ולעיתים אף משעות היממה; מעירוב התחומים וטשטוש האבחנה, ההולך ופושט, בין חיי העובד בעבודה ומחוצה לה; ומטיבם של יחסי העבודה המושתתים על אמון הדדי ועל תיפקוד העובד במסגרתם[42]. בתוך כך, נדרשת הגנה על פרטיות העובד במקום העבודה, אף כמחסום מפני פגיעה בזכות לשוויון והגנה מפני אפליה מטעמים פסולים[43].
בנסיבות מסוימות ובכפוף לצרכי המעביד, עשויים מקום העבודה וסביבת העבודה של העובד להיחשב כמרחב הפרטי שלו, המוגן על ידי הערך החוקתי-אובייקטיבי לפרטיות. בתוך כך, תבוא אף ההגנה על פרטיות העובד בשימוש במחשב במרחב הווירטואלי שהוקצה לו במקום העבודה, לרבות טיפול בענייניו הפרטיים, ככל שהתיר לו המעסיק.
ההגנה על פרטיות העובד במידע ובהתקשרות[44] כוללת חופש ביטוי בהתקשרות, סודיות בהתקשרות, ואנונימיות. בהתאם, אף חל העקרון לפיו לא ייחשף המעסיק למידע אישי של העובד שאינו קשור לצרכי העבודה[45] וקמה ההגנה על זכותו של העובד לפרטיות העובד מפני מעקב וחדירה לפרטיותו.
15. על פי ההלכה לפיה מעמדן החוקתי של הזכות לכבוד והזכות לפרטיות משפיע על "פרשנותם של כל החוקים כולם, בין אלה שהתקבלו לפני חקיקתו של חוק היסוד ובין אלה שנחקקו לאחריו"[46], תפורש הזכות
16. --- סוף עמוד 18 ---
17. החוקית לפרטיות המעוגנת בחוק ההגנה על הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות) לאור הערך החוקתי-אובייקטיבי של הפרטיות. אי לכך, ובשים לב למהותם של יחסי העבודה, המבוססים על חובותיהם ההדדיות והמוגברות של הצדדים לתום לב, אמון והגינות, יחולו בדווקנות ובצמצום טענות הגנה העומדות למעסיק מכוח חוק הגנת הפרטיות כגון: "הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה"[47]; או ש"הפגיעה נעשתה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע"[48]; או "הפגיעה נעשתה תוך ביצוע עיסוקו של הפוגע כדין ובמהלך עבודתו הרגיל, ובלבד שלא נעשתה דרך פרסום ברבים"[49]. החזקה לפיה הפגיעה נעשתה בתום לב ככל שהוכיח המעביד כי "עשה את הפגיעה בפרטיות באחת הנסיבות האמורות בסעיף 18(2) ושהפגיעה לא חרגה מתחום הסביר באותן נסיבות"[50] תחול אף היא בצמצום. זאת, במיוחד, לאור הכלליות והעמימות שבטענות הגנה אלה[51] והפחתת הנזק המתחייבת מהפגיעה החמורה העלולה להיגרם לערכים החוקתיים-אובייקטיביים של העובד לפרטיות ולכבוד[52], במקרה של מעקב המעסיק בכלל ובשימוש שעושה העובד במחשב ובמרחב הווירטואלי שהועמדו לרשותו בפרט, לרבות חדירה לתכתובתו האישית בתיבות האי-מייל שהועמדו לרשותו בעבודה [53].
הערך החוקתי-אובייקטיבי לפרטיות והזכות החוקית לפרטיות בחוק הגנת הפרטיות מהווים את זכותו של העובד לפרטיות במקום העבודה (להלן: הזכות לפרטיות במקום העבודה או הזכות לפרטיות). בה במידה הערך החוקתי-אובייקטיבי לכבוד מהווה את זכותו של העובד לכבוד במקום העבודה (להלן: הזכות לכבוד).
--- סוף עמוד 19 ---
ביטוי מובהק לדרישת ההקפדה על צנעת הפרט של העובד, זכותו לפרטיות במקום העבודה וזכותו לכבוד, נמצא בהסכם הקיבוצי הקובע כי "הצדדים מכירים... בזכות לפרטיות וצנעת הפרט של העובד במקום עבודתו, והכל בהתאם להוראות הדין. כל זאת במסגרת סבירה, ראויה ומידתית, בתום לב, תוך זכאות לפרטיות בכל הנוגע למידע אישי של העובד"[54]; וכי "חייו הפרטיים של אדם אינם מעניינו של אחר. כבוד האדם ופרטיותו במקום העבודה ישמרו, והכל בהתאם להוראות הדין ולאמור בהסכם זה"[55]. בהתאם נקבע, כי במעקב על השימוש במחשב ובטכנולוגיות העומדים לרשות העובד, "לא יעשה [המעביד] במידע אישי שיעלה שימוש הפוגע בכבוד ובצנעת הפרט של העובד"[56].
הזכות לפרטיות במשפט המשווה
14. הזכות לפרטיות מוכרת במשפט המשווה כזכות יסוד ביחסי עבודה[57]. במסגרת זו נזכיר את ההנחיות שנקבעו על ידי ה-working party on the protection of individuals with regard to the processing of personal data (להלן: working party) שהוא גוף מייעץ אשר הוקם על ידי האיחוד האירופי לפי דירקטיבה EC/95/461 החלה על גם על מקום העבודה[58].
בהנחיותיו, שואף ה-working party להרמוניזציה בין שיטות המשפט השונות באיחוד האירופי, בכל הנוגע לדיני הגנת הפרטיות בכלל ובמקום העבודה בפרט. הנחיות אלה אכן מאומצות בהתאמה הנדרשת, בשיטות המשפט השונות באיחוד האירופי, ועל אלה הרלבנטיות לענייננו נעמוד בהמשך הדברים, במידת הנדרש. בהתייחס לזכות העובד לפרטיות במקום העבודה קובע ה- working party במסמך שכותרתוWorking Document
--- סוף עמוד 20 ---
on Surveillance and Monitoring of Electronic Communications in the Workplace[59] כך:
Workers do not abandon their right to privacy and data protection every morning at the doors of the workplace. They do have a legitimate expectation of a certain degree of privacy in the workplace as they develop a significant part of their relationships with other human beings within the workplace. [60]
(ובתרגום חופשי: העובדים אינם מפקירים זכותם לפרטיות ולהגנה על מידע הנוגע אליהם מדי בוקר בכניסתם למקום העבודה. לעובדים ציפייה לגיטימית למידה מסויימת של פרטיות במקום העבודה, משחלק ניכר מיחסיהם עם אחרים, מפתחים העובדים במקום העבודה).
נקודת המוצא של ה-working party בהנחיותיו היא, כי אין הבדל בין חדירה לתכתובת אי-מייל האצורה במחשב עצמו, או בשָרָת של המעסיק, לבין חדירה לתכתובת אי-מייל שטרם הגיעה לייעדה. כך או כך, ההגנה מפני חדירה לתכתובת אי-מייל של העובד, כמוה כהגנה על זכויות היסוד שלו, מפני חדירה לפרטיותו בתכתובת נייר בה אנו מורגלים.
The Working Party is of the view that on-line and off-line
situatins should not be treated differently without reason, and as such e-mails benefit from the same protection of fundamental rights as traditional paper mail[61].
בדומה, ובהתייחס למעקב שמקיים המעסיק אחר השימוש שעושה העובד במחשב ויישומיו ובתכתובת האי-מייל שלו במסגרת העבודה, מכירים המשפט האירופי בכללותו וה -working party בזכות היסוד של העובד לפרטיות. זאת, תוך איזון בין ההכרה בצרכיו של העובד למרחב וירטואלי פרטי במקום העבודה, לבין זכות הקניין והפררוגטיבה הניהולית של המעסיק לקביעת מדיניות של שימוש בטכנולוגיות מידע במקום העבודה, והמעקב על העובדים בשימוש בהן.
--- סוף עמוד 21 ---
שלא כגישתו של הדין האירופי, ניכרת בפסיקה האמריקאית שעניינה בפרטיות, מגמת העדפה ברורה של זכויות המעסיק, לרבות במקרים בהם ננקטו על ידי המעסיק אמצעי חדירה פולשניים לפרטיות העובד[62]. הדין האמריקאי כמעט ואינו מכיר בציפייה סבירה לפרטיות העובדreasonable expectation of privacy בכל הנוגע לנתוני תקשורת בדבר כתובת השולח והנמען[63] ולנתוני תוכן של תכתובת אי-מייל מתיבה שהוקצתה לעובד במקום העבודה או מתיבת דואר פרטית אשר המעסיק מאפשר שימוש בה במקום העבודה[64], והמהווה חלק מרשת מחשבים הנגישה לצד שלישי[65]. זאת, הן במקרים בהם, קיימת מדיניות ברורה של המעסיק בנוגע לשימוש באינטרנט ובתיבות דואר אלקטרוני במקום העבודה ומעקב על טכנולוגיות אלה[66] , והן במקרים בהם לא הוכח קיומה של מדיניות כזו[67], כאשר על המעסיק להוכיח "אינטרס עסקי" בקריאת הודעות דואר אלקטרוני אישיות.[68]
לאחרונה, נראים בגישה האמריקאית ניצנים המרחיבים את ההכרה בזכות לפרטיות העובד. בספרות המקצועית נשמעת קריאה להרחבת ההגנה על זכות העובד לפרטיות במקום העבודה מכוח תחולת עקרון תום הלב במשפט העבודה[69]. בכמה מדינות בארצות הברית נחקקו חוקים
--- סוף עמוד 22 ---
המחייבים מעסיקים להודיע לעובדים על מדיניות מעקב בהתקשרויות אלקטרוניות לרבות באמצעות תכתובת אי-מייל[70]. הפסיקה האמריקאית הכירה בציפייה סבירה לפרטיות העובד גם לגבי תוכן תכתובות אי-מייל במקום העבודה, בהעדר מדיניות במקום העבודה לפיה השימוש במחשב ובטכנולוגיות מידע נמצא תחת מעקב המעסיק[71]. עם זאת, ציין בית המשפט העליון בעניין Quon כי סוגיית הציפייה הסבירה לפרטיות במסגרת התקדמות הטכנולוגיות של העברת מידע בהתקשרות אלקטרונית, נמצאת בהתהוותה וקשה לצפות מה יהיה היקף ההכרה בה: