The Court would have difficulty predicting how employees’ privacy expectations will be shaped by those changes or the degree to which society will be prepared to recognize those expectations as reasonable.
הדין הישראלי בחר בגישה המרחיבה את ההכרה בזכות פרטיות העובד במקום העבודה[72], תוך שהוא נוטה בבירור אל עבר התפיסות הנוהגות במשפט האירופי וערכיו, כפי שיבואר להלן.
האיזון בין זכויות העובד לבין זכויות המעסיק במקום העבודה
15. ככל זכות, אף זכותו של העובד לפרטיות במקום העבודה אינה מוחלטת, ויש לאזן אותה עם זכות הקניין של המעסיק והפררוגטיבה הניהולית שלו במקום העבודה. במסגרת זו נדרש איזון הולם בהתנגשות בין זכויותיו של העובד לאוטונומיה אישית, לכבוד, לפרטיות ולאנונימיות, לבין האינטרסים הלגיטימיים של המעסיק ודרישותיו למידע מקיף על העובד בכל תחומי חייו, כתנאי לקבלתו לעבודה, במהלך ביצוע העבודה ולצרכיה [73].
--- סוף עמוד 23 ---
מערך הזכויות והחובות של הצדדים ליחסי עבודה, והאיזון ביניהם, חל אף על מכלול ההיבטים של עשיית שימוש סביר במחשב ויישומיו הטכנולוגיים במהלך העבודה ולצרכיה והמעקב על שימוש העובדים בטכנולוגיות אלה, בכפוף לדין. בהתאם, ייעשו האיזונים בין זכות הקניין של המעסיק במחשב וזכותו הניהולית בקביעת גבולות השימוש בטכנולוגיות המחשב לצרכי עבודה ולצרכיו הפרטיים של העובד וקביעת טכנולוגיות המעקב על העובדים בשימוש בטכנולוגיות המידע במקום העבודה, לבין זכותו של העובד לפרטיות במקום העבודה, בעשיית השימוש בטכנולוגיות המחשב שהעמיד לרשותו המעסיק. זאת, בשים לב לאופי העבודה וטיבה, דרישות התפקיד ומהותו, סביבת העבודה, המדיניות הכללית במקום העבודה, והצורך בהגנה מפני עבירות ונזקים מצידו של העובד[74].
על הצורך באיזון ראוי בין זכויות הצדדים ליחסי עבודה, עומד אף ההסכם הקיבוצי בהוראותיו, תוך שנקבע בו כי "זכות הקניין של המעסיק והזכות לפרטיות של העובד מחייבות איזון מתאים ביניהן"[75]; וכי "הזכות לפרטיות תיבחן יחד עם זכות המעסיק לנהל את עסקו בהתאם למטרותיו ולאינטרסים שלו"[76]. על מערך הזכויות והעקרונות החלים על העובד ועל המעסיק, ואופן יישומם בהסכם הקיבוצי, נעמוד להלן בהמשך דיוננו.
סיכומם של דברים בפרק זה
16.במערך זכויות הצדדים ליחסי עבודה וחובותיהם, האחד כלפי משנהו, נדרש איזון בין שני עיקרים אלה: מחד גיסא, זכות הקניין של המעסיק במחשב, וזכותו והניהולית בקביעת גבולות השימוש בטכנולוגיות המחשב שהוא מעמיד לרשות העובד לצרכי עבודה ולצרכיו הפרטיים, לרבות קביעת מדיניות ואמצעי מעקב בנוגע לשימוש שעושה העובד במחשב ובטכנולוגיות המידע שהועמדו לרשותו. זאת, תוך הימנעות מחשיפה למידע אישי של העובד, שאינו קשור לצרכי העבודה.
מאידך גיסא, עומדות לעובד הזכות לכבוד והזכות לפרטיות במקום העבודה. לאור זאת קמה זכותו של העובד לפרטיות בעבודה, אף בשימוש שהוא עושה בטכנולוגיות המחשב שהעמיד המעסיק לצרכיו האישיים,
--- סוף עמוד 24 ---
וזכותו לפרטיות ולהגנה מפני מעקב המעסיק בעבודה בנוגע לשימוש האישי שעושה העובד במחשב ובטכנולוגיות במסגרתו. הכל בכפוף למדיניות האסור והמותר בהקשר זה במקום העבודה.
פרק שלישי: העקרונות המנחים והתנאים המוקדמים למעקב אחר השימוש במחשב בעבודה
מבוא
17.לאור זכויותיהם של המעסיק ועובדיו, והאיזונים ביניהן, נעמוד להלן על אבני הדרך המחייבות ביחסים ביניהם, בנוגע למעקב שמקיים המעסיק אחר תכתובת אי-מייל של העובד במחשב שהועמד לרשותו, ולחדירת המעסיק לאותה תכתובת, על מכלול גווניה. נוכח אופיין התקדימי של הסוגיות מושא דיוננו וחשיבותן, נסתייע במשפט ההשוואתי שהוא לנו "חבר בעל ניסיון" "בהדרכתו של הפרשן באשר לפוטנציאל הנורמטיבי הטמון בשיטת המשפט" ו"בהרחבת האופק ושדה הראיה הפרשני"[77].
במסגרת זו, ניתן דעתנו לcode of practice - שקבע ארגון העבודה הבינלאומי International Labour Organization (להלן: הקוד של ILO) ולהנחיותיו של ה-working party[78] שהוקם מכוח דירקטיבה EC/95/461, אשר עקרונותיה של דירקטיבה אף עמדו ביסוד התיקון לדרישת ההסכמה מדעת במפורש או מכללא, בחוק הגנת הפרטיות בישראל.
בנוסף, ניתן דעתנו לדירקטיבות האיחוד האירופי בהן נקבעו הסדרים נורמטיביים בנוגע לזכויות ולחובות של המשתמשים בטכנולוגיות מידע
--- סוף עמוד 25 ---
במקום העבודה, ולהנחות היסוד שבהן בנוגע לחדירה למידע פרטי והגנה על פרטיות העובד. הנחות אלה שבדירקטיבות, הולמות את הדין בישראל, המכיר בזכות החוקתית והחוקית לפרטיות ובהגנה עליה במקום העבודה.
בהתייחס להתפתחויות באיחוד האירופי בנוגע להגנה על פרטיות בתקשורת אלקטרונית, חשובה לענייננו דירקטיבהDirective 2009/136/EC המתקנת בעיקר שתי דירקטיבות שקדמו לה[79]. דירקטיבה זו נכנסה לתוקף ביום 19.12.2009 ועל המדינות החברות באיחוד ליישמה עד ליום 25.5.2011. המטרה שביסוד דירקטיבה 2009/136/EC הינה הבטחת סף שוויוני בחקיקת המדינות החברות באיחוד, ביחס להגנה על הזכויות והחרויות הבסיסיות, ובמיוחד הגנה על הזכות לפרטיות ולסודיות בנוגע לעיבוד מידע אישי בתחום התקשורת האלקטרונית[80]. עקרונות הדירקטיבה בדבר הגנה על פרטיות המשתמשים בשירותי התקשורת האלקטרונית, מתיישבים עם העקרונות הבסיסיים בהנחיות ה- working party באשר להגנה על פרטיות העובדים במקום העבודה, השימוש בטכנולוגיות אלה והמעקב על העובדים באמצעותן במקום העבודה[81] . בהסדרים אלה, יש כדי להוות מקור נורמטיבי להקיש ממנו לסוגיות מושא דיוננו ולפרשנות החקיקה הרלבנטית[82].
מקור נורמטיבי נוסף אשר יעמוד לנגד עינינו, הן הוראות ההסכם הקיבוצי בנוגע לעקרונות המוסכמים ולכללי ההתנהגות אשר "יחולו במקום העבודה בו משתמש עובד במחשב המעסיק"[83]. כללים אלה שאובים מהדין הכללי ומעקרונות המשפט האירופאי, עליהם נעמוד בהמשך הדברים.
נפנה איפוא לעקרונות המנחים בנוגע למדיניות השימוש והמעקב במחשב ויישומיו במסגרת העבודה ולצרכיה.
--- סוף עמוד 26 ---
שלוש הנחות מוצא לשימושי העובד במחשב ולפיקוח המעסיק עליהם
18.שימוש שעושה העובד במחשב ובטכנולוגיות הווירטואליות שהועמדו לרשותו, ופיקוחו של המעסיק על אופן השימוש שעושה בהם העובד נתונים לשלוש הנחות מוצא אלה:
הנחת מוצא ראשונה - מכוח זכות המעסיק לקניין והפררוגטיבה שלו ברכושו במקום העבודה, בידי המעסיק לקבוע אם ועד כמה רשאים העובדים לעשות שימוש בטכנולוגיות האינטרנט לצרכיהם הפרטיים[84]. הנחת מוצא שנייה – לעובד אין זכות קנויה במחשב ככלי עבודה, והשימוש שהוא עושה בטכנולוגיות מידע ובאמצעי תקשורת אלקטרוניים במקום העבודה, נועד למטרות העבודה, ולא לצרכיו האישיים של העובד [85] . עם זאת, הטלת איסור גורף על שימוש באינטרנט לצרכיהם הפרטיים של העובדים עשויה להיות בלתי מעשית ובלתי מציאותית. במיוחד נוכח השימוש הנרחב באינטרנט בחיי היום יום, השעות הרבות בהן העובד נמצא במקום העבודה ועירוב התחומים בין חיי העבודה לענייניו האישיים. לפיכך, המעסיק רשאי להתיר לעובד עשיית שימוש בטכנולוגיות מידע גם לצרכיו האישיים, תוך קביעת אופי השימוש, מהותו, גבולותיו וכל כיוצ"ב.[86] הנחת מוצא זו מוצאת ביטויה בעקרונות ההסכם הקיבוצי בזו הלשון: "העובד ישתמש במחשב לצרכי עבודתו, ורשאי - בהתאם להסכם זה, בהיקף מידתי ובזמן סביר - להשתמש בו גם לצורך פעולות אישיות שלו, שחל עליהן עקרון צנעת הפרט, ושאינן קשורות לעבודתו, ואינן מנוגדות להוראות הדין ולהסכם זה"[87].
הנחת מוצא שלישית - בָּעַלוּתוֹ הקניינית של המעסיק על המחשב וטכנולוגיות המידע והשימוש בהם במקום העבודה, אינה מאפשרת לו לפגוע בזכות העובד לפרטיות[88]. מעקב אחר תכתובת אי-מייל האישית של העובד במחשב ובשימושיו הווירטואליים בכלל, וחדירה לאותה תכתובת במסגרת העבודה בפרט, מהווה פגיעה חמורה בפרטיות העובד. אי לכך,
--- סוף עמוד 27 ---
מעקב שמקיים המעסיק וחדירתו לתכתובת האי-מייל האישית של העובד, כפופים להוראות הדין ואינם מוּתרים, אלא בהתקיים נסיבות מוגבלות ויוצאות דופן בלבד, בהתקיים חשש רציני לפעילות בלתי חוקית או פלילית מצד העובד. הנחת מוצא זו מוצאת אף היא ביטוייה בעקרונות ההסכם הקיבוצי [89] ובתכליתו, כמו גם בכללי התנהגות שנקבעו בו בנוגע לחדירה לתכתובת אי מייל אישית בתיבה המוקצית לעובד מטעם המעסיק[90].
על בסיס הנחות מוצא אלה, נעמוד להלן על עיקר החובות המוטלות על המעסיק, ככל שהוא מבקש לקיים מעקב אחר תכתובת האי-מייל האישית שעושה העובד במחשב שהועמד לרשותו במקום העבודה.
על המעסיק לקבוע מדיניות ברורה וקוד התנהגות בנוגע לשימוש במחשב
19. ראשית דבר, על המעסיק להנהיג מדיניות ברורה במקום העבודה, בכל הנוגע להקצאת מרחב וירטואלי בשימושי המחשב במקום העבודה. על המעסיק לקבוע בבירור את ההבחנה בין המרחב הווירטואלי והטכנולוגיות הווירטואליות המיועדות לצרכי עבודה, לבין המרחב הווירטואלי המיועד והטכנולוגיות העומדות לרשות העובד גם לצרכיו האישיים. בקביעת מדיניות בדבר הקצאת מרחב וירטואלי פרטי במקום העבודה יכול ויבואו שיקולים כגון: מהותו של מקום העבודה, אופיו, עיסוקיו וצרכיו המיוחדים בכלל; סוג העבודה שהעובד מבצע, אופי התפקיד שהוא ממלא וטיבו. ייתכנו מקרים בהם ייאסר כליל שימוש בטכנולוגיות המידע למטרות אישיות במקום העבודה, בהתקיים אינטרסים לגיטימיים של המעסיק, כגון שיקולי בטחון ואבטחת מידע, הנובעים ממהותו של מקום העבודה, אופי העיסוק של העובד או תפקידו[91]. על המעסיק ליידע את העובדים בבירור אודות כלל טכנולוגיות המידע והתקשורת הקיימות במקום העבודה, תוך אבחנה ברורה בין סוגי הטכנולוגיות העומדות לשימושם, לבין הטכנולוגיות שביכולתו של המעסיק ובדעתו לנקוט בנוגע למעקב. לרבות, חדירה לתיבות שהוקצו לעובד ולתוכן התכתובת שהוא עושה בהן, לצרכי עבודה ולצרכיו האישיים.
--- סוף עמוד 28 ---
בתוך כך, ניתן להתחשב באינטרסים לגיטימיים של המעסיק במקום העבודה, שיש בהם כדי להצדיק גישה לתוכן התיבה שהקצה לשימושו האישי של העובד ולתכתובות האי-המייל האישיות שלו בתיבה זו [92].
במסגרת קביעת המדיניות, על המעסיק לקבוע בבירור כללי ההתנהלות של העובדים במרחב הווירטואלי במקום העבודה, במחשב ובטכנולוגיות המידע, לרבות בתיבות דואר אלקטרוניות שהוקצו לשימושם, וגבולות המותר והאסור בשימוש בטכנולוגיות המידע בהיבט המקצועי והאישי, ובגישה לאתרים, כולם או מקצתם. בכל הנוגע למעקב על נתוני תקשורת ותוכן לרבות חדירה לתכתובת מקצועית, מן הראוי להתחשב באילוצים הנובעים מהיעדרות העובד מן העבודה בגין חופשה או מחלה בעודו עובד, ואף לאחר שסיים עבודתו.
הפעלת זכות הקניין של המעסיק והפררוגטיבה הניהולית שלו בקביעת המדיניות בנוגע לשימוש במחשב, תיעשה על פי דין ובמסגרתו, לרבות חובות תום הלב, הנאמנות וההגינות שביסוד יחסי העבודה, ולאור עקרונות שקיפות, מידתיות, לגיטימיות וצמידות למטרה המעוגנים בדין הישראלי ובמשפט המשווה, עליהם נעמוד בהמשך הדברים. בתוך כך, מן הראוי הוא כי מדיניות מקום העבודה תיקבע תוך שיתוף והיוועצות עם נציגות העובדים או אירגוני העובדים, לפי העניין, תוך שאיפה לגבש מדיניות מוסכמת.
ואכן, בהסכם הקיבוצי נקבעו הוראות ברוח האמור לעיל[93], ולפיהן "למעסיק הזכות לקבוע כללי שימוש או אי שימוש במחשב במקום העבודה, כולל לעניין הטכנולוגיה התואמת את צרכי העסק ושימוש בתוכנות שונות" לרבות "אימוץ כללי תקינה מוכרים בנושא ביטחון המידע (ISO), מדיניות מסירת תיבות דואר לשימוש העובדים, התחברות או ניתוק לספק שירותי האינטרנט ולאתרים, קיום תוכנת העתקה בו זמנית קבועה, גדרי בטיחות המידע ומניעת דליפת מידע, כללי שימוש ואי שימוש בתוכנות, סילוק חומר עסקי או פרטי שנפלט מהמחשב, וכן פעולות ניטור ואחזקה שוטפות המנועות חדירת גורמים זרים כולל תוכנות לאיתור וירוסים".
--- סוף עמוד 29 ---
עקרון הלגיטימיות - הגבלת המעקב והשימוש למטרות חיוניות לעבודה
20.עקרון הלגיטימיות מגדיר את תכלית המעקב על נתוני תקשורת ותוכן והנסיבות בהן יעשה שימוש במידע שהפיק המעסיק כתוצאה מחדירתו לתכתובת האי-מייל האישית של העובד. עקרון הלגיטימיות כולל דרישה להגבלת איסוף המידע במעקב למטרות חיוניות למקום העבודה והגבלת השימושים אשר ייעשו בהמשך באותו מידע. בדין הישראלי, אין הוראה מפורשת המגבילה את תכלית איסוף המידע והשימושים בו. אולם, על תחולתו של עקרון הלגיטימיות במשפט העבודה, למדים אנו מבכירות מעמדה של הזכות החוקתית-אובייקטיבית לפרטיות ותחולתה במשפט הפרטי; מפרשנותו הראויה של חוק הגנת הפרטיות ותחולתן המצומצמת והדווקנית של ההגנות על המעסיק; ומן החובות המוגברות של תום הלב, הגינות ותקנת הציבור החלות על הצדדים ליחסי עבודה. בהתאם, ניתן לקבוע את תחולתו של עקרון הלגיטימיות בדין הישראלי בכל הנוגע למעקב וחדירה למרחב הווירטואלי האישי של העובד. על פי עקרון הלגיטימיות, בהתקיים נסיבות חריגות ויוצאות דופן, שיש בהן כדי לגרום פגיעה חמורה באינטרסים של המעסיק או של במקום העבודה, כגון התנהלות פלילית של העובד או התנהלות פוגענית אחרת של העובד, יכול ותמצא הצדקה לקיום מעקב וניטור תכתובת אלקטרונית, לרבות מעקב על נתוני תקשורת ותוכן של העובד. אך זאת בכפוף לעיקרים אלה:
על המעסיק להימנע מפגיעה בזכות יסוד בסיסית של העובד[94] וככל שמתקיימת פגיעה כזו, עליה לענות על דרישת המידתיות והסבירות; אין לבצע מעקב אחר העובד ממניעים פסולים, ובלתי מוגדרים; קביעת מטרה כוללנית, חסרת זיקה לאינטרסים הלגיטימיים של מקום העבודה, לא תוכר כ"תכלית ראויה" המצדיקה מעקב אחר תכתובת אי-מייל של העובד, איסוף מידע ושימוש במידע שהפיק המעסיק מאותה תכתובת.
--- סוף עמוד 30 ---
21. ביטוי לעקרון הלגיטימיות נמצא בהוראות ההסכם הקיבוצי במסגרתן נקבע, כי אמצעי הניטור והמעקב הכלליים לבדיקת השימוש שעושים העובדים במחשב במקום העבודה יהיו "לצרכי הגשמת מטרות העסק ולתכלית ראויה"[95]. לאור עקרון הלגיטימיות מוסיף ההסכם הקיבוצי ודורש כי יתקיימו נסיבות קונקרטיות המצדיקות פגיעה בפרטיות העובד תוך ביצוע פעולות מעקב "לבדיקת שימוש העובד במחשב, באינטרנט ו/או בדוא"ל"; וצמצומן למצבים בהם התגבשה ל"מעסיק סביר סיבה להניח בתום לב, כי העובד עושה במחשב שימוש בלתי חוקי או שימוש החושף את המעסיק לתביעות צד שלישי או שימוש שיש בו כדי לפגוע בעסק"[96]. אף שעקרון הלגיטימיות בנוגע להתרת מעקב ספציפי אחר עובד מנוסח בכלליות, מצמצם עקרון זה את יריעת ההגנות מכח סעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות המתירות למעסיק לפגוע בפרטיות העובד, משנדרשות נסיבות קונקרטיות יותר המצדיקות פגיעה בפרטיות העובד.
זאת ועוד. ההגדרות המעניקות למעסיק הגנה החוסה תחת עקרון הלגיטימיות, בהסכם הקיבוצי ובחוק הגנת הפרטיות כפופות לזכויות החוקתיות-אובייקטיביות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי תחולתן במשפט הפרטי, ועל כן נתונות לפרשנות דווקנית. לפיכך, במקרה בו ביצע המעסיק חדירה לתיבת האי-מייל שהוקצתה לעובד במרחב הווירטואלי במקום העבודה, ספק אם תעמוד למעסיק טענה הגנה כי "לא ידע ולא היה עליו לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות"[97]. מכל מקום, תחולתן של טענת הגנה זו והגנות נוספות מכח חוק הגנת הפרטיות תהא בדווקנות ובצמצום ותוכר בנסיבות חריגות בלבד.