הוראות ההסכם הקיבוצי תואמות את עקרון הלגיטימיות כפי שהוא מוצא ביטויו בדין הישראלי, וכפי שהותווה בהנחיות ה-working party ובקוד ה- ILO במסגרתו נקבע :
Personal data should be processed lawfully and fairly, and only for reasons directly relevant to the employer of the worker.[98]
(לאמור: מעקב אחר מידע אישי של העובד צריך שיהיה חוקי ובתום לב,
--- סוף עמוד 31 ---
ומטעמים בעלי עניין רלבנטי ישיר של המעסיק המהווים אינטרס לגיטימי שלו).
עקרון המידתיות
22. מהותו של עקרון המידתיות באיזון הזכויות החוקתיות והאינטרסים של המעסיק והעובד, וכפתרון מעשי להימנעות מפוגענותו של מעקב אחר שימושיו האישיים של העובד במתחם הווירטואלי שהוקצה לו במקום העבודה. על פי עקרון המידתיות, יש לבחון טכנולוגיות חלופיות למעקב הפוגעות במידה הפחותה ביותר בפרטיות העובדים. זאת, באופן שהטכנולוגיות החלופיות יתנו מענה נאות ומאוזן לזכות הקניין של המעסיק, לפררוגטיבה הניהולית ולאינטרסים הלגיטימיים שלו להגנה על מפעלו, מחד גיסא; ולזכויות העובד לכבוד, לפרטיות ולאנונימיות בחייו כעובד וכאדם, מאידך גיסא.
במסגרת יישום עקרון המידתיות, בפרשנות מדיניות השימוש במחשב והמעקב אחר השימוש שעושים העובדים במחשב ובטכנולוגיות שהועמדו לרשותם בעבודה, יש לתת לפרטיות העובד ולכבודו, משקל המשקף את חשיבותם של ערכים חוקתיים-אובייקטיביים אלה, לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בכפוף לדין החל ולפרשנותו, ובהתאם למבחן המידתיות במובן הצר[99]. לאורו ייבחן היחס הראוי בין התועלת שבהגשמת מטרתה הראויה של מדיניות המעקב, לבין הנזק והפגיעה בזכויות העובד לפרטיות ולכבוד, לאוטונומיה אישית ולאנונימיות, כתוצאה ממדיניות המעקב, כאמור[100].
יש להקפיד על עקרון המידתיות, אף בהתקיים נסיבות יוצאות דופן שיש בהן כדי להצדיק נקיטה באמצעי מעקב אחר תכתובת אי-מייל בתיבת הדואר שהועמדה לרשות העובד, וזאת בכפוף לעקרון הלגיטימיות.
עקרון המידתיות ועקרון הלגיטימיות במשולב, מחייבים כי חדירה לתכתובת אי מייל אישית, תיעשה כברירת מחדל לאחר שמוצו כל אפשרויות המעקב, ולאחר שנבחנו אמצעים חלופיים למעקב, שפגיעתם בזכויותיו החוקתיות של העובד קטנה יותר. במסגרת זו, "יש לבחון אם החדירה לתחום הפרט על-ידי המעסיק היא לתכלית ראויה" ו"אם
--- סוף עמוד 32 ---
החדירה לרשות הפרט עולה על הנדרש" באופן שאין להיחשף למידע אישי של העובד שאינו קשור לצרכי העבודה[101]. יש להוסיף ולוודא כי המעקב מידתי לסיכון שהצדיק קיום המעקב מלכתחילה, כי השימוש באמצעי המעקב חיוני לאינטרס לגיטימי של מקום העבודה, וכי המעקב אינו חורג מן המטרה שהותוותה.
עקרון המידתיות במשולב עם עקרון הלגיטימיות מעוגנים בהסכם הקיבוצי בהוראה לפיה התווית מדיניות השימוש בטכנולוגיות המידע והמעקב על העובדים באמצעותן תעשה "במידה ולמטרה ראויה, בהתאם לצרכי העסק"[102]. עקרון המידתיות מוצא ביטויו בהסכם אף בנוגע למעקב הספציפי אחר העובד, תוך חדירה לתכתובת האי-מייל האישית שלו וגלישותיו באינטרנט. בנדון זה, ההחמרה בתחולת ההגנות על המעסיק המתירות פגיעה בפרטיותו של העובד, תחת חסותו של עקרון הלגיטימיות, מוצאת ביטוייה בהגבלת היקפן של פעולות הבדיקה "לפרק זמן סביר" "במידה ראויה וסבירה"[103].
ה- working party בהנחיותיו מציין, כי אינטרס המעסיק למניעת שיבושים בטכנולוגיות המידע במחשב, נשמר טוב יותר ככל שינקוט מראש במניעה תחת מעקב prevention should be more important than detection[104]. בהתאם, על המעסיק לבחון אמצעים חלופיים למעקב ובהם טכנולוגיות שמטרתן לחסום שימוש בלתי ראוי (blocking) שעושים העובדים במחשב. זאת, תוך שיעדיף שימוש בטכנולוגיות מעקב שיש בהן כדי להוות תחליף ראוי לחדירה לנתוני תוכן של תכתובת אישית ולקריאת תוכן הדואר האלקטרוני. כך, לשם הדוגמא, ניטור אוטומטי פוגע פחות בפרטיות העובדים, מעָיִן אנושית הקוראת את תכתובות האי-מייל של העובד.
בנוסף, נקבע בהנחיות ה- working party כי ככל שנצבר ברשות המעסיק מידע על העובד במסגרת המעקב, על המעסיק לדאוג כי לעובד תהיה גישה לאותו מידע[105]. במסגרת זו על המעסיק להוסיף ולהקפיד על סודיות
--- סוף עמוד 33 ---
המידע ואבטחתו, על דיוק המידע שנאסף והגבלת הזמן שבו המידע יהיה אגור[106]. עוד נקבע שם, כי המנגנון של הסכמים קיבוציים עשוי להוות כלי עזר חשוב ביותר לשם גיבוש קונצנזוס בדבר שמירת הזכויות והאיזון ביניהן, בנוגע לאמצעים שייחשבו מידתיים למעקב כנגד הסיכונים למעסיק[107].
עקרון צמידות המטרה באיסוף מידע והגבלת השימוש בו למטרה הראשונית
23 . עקרון צמידות המטרה נובע מעקרון הלגיטימיות, ונועד להבטיח את השליטה על חדירת המעסיק למידע הפרטי של העובד. זאת, על דרך הגבלת השימושים שניתן לעשות באותו מידע, באופן ש"מטרת האיסוף הראשונית מוצמדת למידע גם בגלגוליו הבאים"[108].
ביטוי לעקרון צמידות המטרה נמצא בסעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות בו נקבע, כי פגיעה בפרטיות כוללת גם "שימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר שלא למטרה שלשמה נמסרה"[109]. בהסתמך על הוראה זו, קבע חברי הנשיא אדלר, בפסק הדין בעניין אוניברסיטת תל אביב[110] כי המעסיק אינו רשאי להשתמש במידע שהושג במבחן התאמה שלא למטרה שלשמה נמסר, וכי המעסיק מצווה לשמור על המידע הפרטי שנאסף על העובד.
עקרון צמידות המטרה מעוגן בהסכם הקיבוצי במסגרת החובה הכללית החלה על המעסיק המפעיל סמכויות המעקב לפיה "לא יעשה במידע אישי שיעלה שימוש הפוגע בכבוד ובצנעת הפרט של העובד"[111] וכי "שימוש במידע אישי, שנאסף על ידי מעסיק על פי סעיף זה, יהיה בהתאם לכללים ותוך פגיעה פחותה בפרטיות העובד. מידע שהושג שלא כדין ובניגוד
--- סוף עמוד 34 ---
להסכם זה לא יעשה בו שימוש".[112] עקרון צמידות המטרה מאוזכר מפורשות בהסכם אף בנוגע למעקב ספציפי על העובד לפיו "רשאי המעסיק לבצע פעולות לבדיקת שימוש העובד במחשב, באינטרנט ו/או בדוא"ל... תוך צמידות למטרה"[113].
ה- working party מכנה את עקרון צמידות המטרה כ- "עקרון הסופיות" (finality) וקובע בהנחיותיו, כי איסוף המידע הפרטי חייב שיהיה למטרה ספציפית, מפורשת ולגיטימית, ולא ייעשה בו שימוש בדרך שאינה מתיישבת עם המטרה לה נועד מראש[114].
This principle means that data must be collected for a specified, explicit and legitimate purpose and not further processed in a way incompatible with those purposes.
בדומה נקבע בסעיפים 5.2 ו- 5.3 לקוד ה-ILO :
Personal data should, in principle, be used only for the purposes for which they were originally collected. If personal data are to be processed for purposes other than those for which they were collected, the employer should ensure that they are not used in a manner incompatible with the original purpose, and should take the necessary measures to avoid any misinterpretation caused by a change of context.
(ובתרגום חופשי: שימוש במידע פרטי, חייב בעקרון להיעשות אך ורק לתכלית לשמה נאסף מלכתחילה. ככל שמידע פרטי אמור להיות מעובד למטרות אחרות מאלה עבורן לוּקָט מלכתחילה, על המעסיק לוודא שלא נעשה במידע שימוש למטרות זרות למטרות עבורן נאסף, ועליו לנקוט באמצעים הנדרשים כדי למנוע מתן משמעות שגויה כתוצאה משינוי ההקשר).
עקרון השקיפות מחייב הבאת המדיניות הנוהגת לידיעת העובדים
--- סוף עמוד 35 ---
24.עקרון השקיפות (transparency) חל מכח חובות תום הלב והגילוי המוגברות ביחסי עבודה. עקרון זה מחייב את המעסיק להביא לידיעת העובדים, בפירוט, בבירור ובבהירות את כללי המדיניות הנוהגת והמחייבת במקום העבודה, בכל הנוגע לשימוש בטכנולוגיות המידע המותקנות במחשב ובסביבת העבודה שלהם, ולפרט את הנסיבות המצדיקות ניטור כללי ומעקב ספציפי על עובד, טכנולוגיות המעקב ומהותן.[115] עקרון זה מעוגן בהסכם הקיבוצי הקובע כי כללי השימוש "יובאו לידיעת העובדים"[116] וכי המעסיק יבצע פעולות המעקב "בתום לב, בסבירות ובשקיפות"[117]. בתוך כך, על המעסיק לפרט את הנסיבות המצדיקות ניטור כללי במחשב; ליתן לעובדים מידע על אפשרות למעקב ספציפי בפעילות העובד במחשב, טכנולוגיות המעקב ומהותן ולפרט דרכי יישומה של מדיניות המעקב הנקוטה על ידו וטעמיה[118]. עליו להסביר את טיב המעקב ומטרותיו[119], כיצד יישמר ויאוחסן המידע שיגיע לידי המעסיק במסגרת המעקב, לכמה זמן, ואיזה שימוש, אם בכלל, ייעשה במידע שנאגר [120]. ככל שבכוונת המעסיק לנקוט בפעולות מניעה במקום להידרש לטכנולוגיות מידע לצורך מעקב על העובדים, עליו לפרט בבירור את היקף השימוש באמצעים הטכנולוגיים הנדרשים לפעולות אלה, וגבולותיהם[121]. בנוסף, חשוב ליידע צדדים שלישיים על אפשרויות מעקב בהתקשרויות אי-מייל מחוץ למקום העבודה [122].
במסגרת עקרון השקיפות ויישומו, יש לכלול בהתקשרות החוזית עם העובד את מדיניות המעסיק בנוגע לשימוש בטכנולוגיות המידע המותקנות במחשב ובסביבת העבודה . מן הראוי הוא כי מדיניות זו תעוגן בתקנון החל במקום העבודה, ובהסכמה עם ארגון העובדים או נציגות העובדים במסגרת הסכם קיבוצי, או הסדר קיבוצי.
--- סוף עמוד 36 ---
כדי לעודד את יישומו של עקרון השקיפות תוך יידוע והטמעה של מדיניות המעסיק בנוגע לשימוש בטכנולוגית מידע ומעקב על עובדים, ניתן לשקול אפשרות של מינוי נאמני פרטיות בטכנולוגיות מידע במקום העבודה[123], בדומה למנגנון הממונה על ההטרדה מינית במקום העבודה[124].
25. ככל שבמועד קבלת העובד לעבודה לא הובאה לידיעתו ולהסכמתו מדעת ומרצון המדיניות הנוהגת במקום העבודה בנוגע לשימוש בטכנולוגיות המידע במחשב, או לא נהגה מדיניות ברורה, או לא הייתה בתוקף מדיניות האוסרת שימוש בטכנולוגיות מידע לצרכים פרטיים - קמה לעובד ציפייה סבירה לפרטיות בשימוש בטכנולוגיות המידע במקום העבודה, לרבות לצרכיו הפרטיים. במצב דברים מעין זה ומכוח עקרונות השקיפות ותום הלב ביחסי העבודה, המעסיק אינו רשאי להיכנס למתחם הווירטואלי האישי של העובד או לחדור לתוכן תכתובת האי-מייל האישית שלו. ובלבד שהשימוש הווירטואלי שעשה העובד לצרכיו הפרטיים נעשה בתום לב ומבלי לפגוע בעבודתו ובצרכי מקום העבודה.
כך, ולשם הדוגמא, בפרשת Copland v. The United Kingdom[125], קבע בית הדין האירופי, כי משלא ניתנה לעובדת כל אזהרה מראש אודות מעקב אחר שיחותיה, הייתה לה ציפייה סבירה לפרטיות בשיחות הטלפון ובתכתובת האי-מייל שלה במקום העבודה. על כן, נפסק באותה פרשה, כי תפיסה ואיסוף של מידע אישי הנוגע לשיחות הטלפון ולתכתובת האי-מייל של העובדת, מהווה פגיעה בזכותה לכבוד ולפרטיות בחייה ובתכתובת שלה.
סיכום ביניים לפרק השלישי
26.ביסוד הדיון בפרק זה עמדנו על שלוש הנחות מוצא: האחת - למעסיק הפררוגטיבה לקבוע אם העובדים מורשים לעשות שימוש בטכנולוגיות
--- סוף עמוד 37 ---
האינטרנט לצרכיהם הפרטיים, ועד כמה מותר להם לעשות כן; השנייה - השימוש בטכנולוגיות מידע ובאמצעי תקשורת אלקטרוניים במקום העבודה, נועד למטרות העבודה ולא לצרכיו הפרטיים של העובד ולעובד אין זכות קנויה במחשב ככלי עבודה. עם זאת, המעסיק רשאי לאפשר לעובד מרחב וירטואלי אישי במקום העבודה לרבות התרת שימוש בתיבת דואר אלקטרונית למטרותיו האישיות; השלישית - חדירת המעסיק לתיבה האישית שהועמדה לשימושו ולתכתובת האי-מייל האישית של העובד במחשב ובשימושיו הווירטואליים במסגרת העבודה, מהווה פגיעה חמורה בפרטיות העובד. חדירה מעין זו אינה מותרת אלא ככל שהדין מתיר זאת, בהתקיים נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן בלבד של חשש רציני, או ביסוס סביר לפעילות בלתי חוקית או פלילית מצד העובד.
על רקע שלוש הנחות היסוד הללו, וככל שבדעת המעסיק לנקוט באמצעי ניטור, מעקב וחדירה לשימושיו הווירטואליים של העובד במחשב שהועמד לרשותו במסגרת העבודה ולצרכיה, על המעסיק למלא אחר התנאים המוקדמים, כפי שהם באים לידי ביטוי בעיקרים עליהם עמדנו בהרחבה לעיל, והמפורטים להלן בקצירת האומר:
א. על המעסיק לקבוע מדיניות מאוזנת בכל הנוגע להקצאת מרחב וירטואלי פרטי לעובד בשימושי המחשב במקום העבודה, המותר והאסור וגבולותיהם. עליו לקבוע מדיניות ברורה בנוגע לצורך בקיום מעקב אחר תכתובת אי-מייל של העובד במחשב שהועמד לשימושו והטכנולוגיות בהן ייעשה שימוש, לרבות ניטור נתוני תקשורת ותוכן של תכתובת אי –מייל (להלן גם: המעקב).
ב. ככל שמתקיימת פעילות פוגענית או פלילית של העובד, בתנאים המצדיקים מעקב המעסיק אחר שימושי המחשב שעושה העובד במקום העבודה, על המעסיק להקפיד על עקרון המידתיות. במסגרת זו עליו לוודא, כי השימוש באמצעי המעקב חיוני לאינטרס לגיטימי של מקום העבודה, וכי המעקב מידתי לסיכון שהצדיק קיומו מלכתחילה. עליו לבחון אמצעים חלופיים למעקב, ולהעדיף שימוש בטכנולוגיות מעקב, או בטכנולוגיות החוסמות שימושים אחרים, שיש בהן כדי להוות תחליף ראוי לקריאת תוכן הדואר האלקטרוני והפוגע פחות בפרטיות העובדים.
ג.
ד. --- סוף עמוד 38 ---
ה. במסגרת עקרון הלגיטימיות המעקב חייב להיות מוגדר בגבולותיו, חוקי ובתום לב; המעקב יתקיים מטעמים שיש בהם עניין רלבנטי ישיר של המעסיק ומאינטרס לגיטימי של צרכי העבודה; זאת, תוך שיימנע, ככל הניתן, מפגיעה בזכות יסוד בסיסית של העובד, או שהפגיעה תהא מידתית וסבירה ביחס לתכלית המעקב.
ו. עקרון צמידות המטרה חל במסגרת עקרון הלגיטימיות שעניינו במטרת המעקב ואיסוף המידע. על פי עקרון צמידות המטרה, יש לראות במטרת האיסוף הראשונית, כמוצמדת למידע שנאסף בכל גלגוליו. על כן, המעסיק אינו רשאי לעשות שימוש במידע החורג מן המטרה הראשונית לשמה נאסף.
ז. עקרון השקיפות מחייב את המעסיק להביא לידיעת העובדים בפירוט ובבירור את המדיניות שנקבעה בנוגע לשימושי המחשב במקום העבודה, ולהסביר בפירוט את אופן יישומה של מדיניות המעקב אחר תכתובות אי-מייל של העובד. על המעסיק לאפשר לעובדים גישה למידע שנצבר עליהם במסגרת המעקב ולהודיע להם על משך הזמן בו ייאגר המידע שנצבר. עליו להקפיד על דיוק המידע שנאסף סודיותו ואבטחתו. חשוב ליידע צדדים שלישיים על אפשרויות מעקב של נתוני תקשורת ותוכן בתכתובת אלקטרונית עם מקום העבודה.
ח. מן הראוי לעגן עקרונות אלה במפורש בחוזה העבודה. כמו כן, מן הראוי הוא, כי עקרונות אלה יבואו לידי ביטוי בתקנון במקום העבודה, וכי יוסדרו במשותף עם ארגון העובדים או נציגותם במסגרת הסדר קיבוצי או הסכם קיבוצי, בדומה לביטויים בפועל בהסכם הקיבוצי הכללי. ככל שעיקרים ועקרונות אלה מעוגנים בהסכם הקיבוצי הרי הם מהווים חלק מחוזה העבודה האישי שבין המעסיק לעובד.
פרק רביעי:
דרישת ה"הסכמה מדעת" של העובד למעקב בתכתובת האי-מייל
פתח דבר
--- סוף עמוד 39 ---
27. נוכח חולשת מעמדו של העובד ופערי הכוחות המובנים ביחסי עבודה בין העובד לבין המעסיק, נדרשים להתקיים תנאי סף מצטברים להידרשות להסכמת העובד וקבלתה. ואלה התנאים: ראשית דבר, חדירת המעסיק לתכתובת אי-מייל אישית של העובד בתיבות דואר שהוקצו לו במקום העבודה, תיעשה כברירת מחדל בלבד, ובנסיבות חריגות ביותר, בהן ההגנה על אינטרסים לגיטימיים של המעסיק יש בה כדי להצדיק פגיעה בפרטיות העובד. בהנחיות ה - working party נקבע כי מעקב בכלל[126] אחר תכתובת אישית של העובד, בתיבות שהעמיד המעסיק לשימושו, ובמיוחד מעקב סודי secret monitoring שמבקש המעסיק לקיים באותן תיבות, כפוף להתקיימותן של נסיבות חריגות ביותר exceptional circumstances, או נסיבות מוגבלות בלבד[127]very limited circumstances . זאת, בהתאם לעקרון הלגיטימיות ככל שהדין מתיר, לרבות קיומו של חשש רציני, או ביסוס סביר לפעילות פלילית או other wrongdoings מצד העובד[128].