בהתאם לחוק הגנת הפרטיות, לאור עקרון המידתיות, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי[129] והגישה הנוהגת במדינות אירופה, המעסיק רשאי לבחון אם מתקיימות "נסיבות חריגות" המצדיקות חדירה לתוכן המידע האישי. אך זאת, רק לאחר שנקט באמצעים טכנולוגיים חודרניים פחות המעידים על שימוש בלתי ראוי של העובד במאגרי המידע, כתוצאה מ - traffic data[130].
שנית, אף בהתקיים נסיבות ממין אלה, לא תותר חדירת המעסיק לתכתובת אי מייל אישית של העובד, אלא אם המעסיק מילא אחר התנאים המוקדמים, של הבאת המדיניות הנוהגת לידיעת העובדים, כפי הנדרש ממנו על פי עקרונות תום הלב, השקיפות, המידתיות, הסבירות וצמידות המטרה.
--- סוף עמוד 40 ---
שלישית, מכוח עקרונות הלגיטימיות והמידתיות יידרש המעסיק לחדירה לתכתובת המייל האישית של העובד, רק לאחר שמוצו כל אפשרויות המעקב, כגון מעקב באמצעות זיהוי נתוני תקשורת, או אמצעים חלופיים אחרים, שפגיעתם בזכויות לכבוד ולפרטיות של העובד פחותה יותר.
בכפוף להתקיימותם של התנאים הללו, וככל שהמעסיק מבקש לקיים פעולות מעקב וחדירה לתיבה שהוקצתה לשימושו האישי של העובד, עליו לבקש מן העובד הסכמתו המוקדמת לפעולות אלה, ולקבל הסכמת העובד כנדרש בדין.
בדיוננו להלן, נעמוד על מהותה של ההסכמה, גבולותיה ותנאיה, בכל הנוגע לחדירת המעסיק לסוגים השונים של תיבות הדואר הווירטואליות שהעמיד המעסיק לשימושו האישי של העובד במקום העבודה ולתכתובת האי-מייל האישית שלו במסגרתן, בשים לב למותר והאסור בשימוש בהן. נקדים ונפתח בהוראות הדין החל.
הדרישה להסכמה מדעת ומרצון לפגיעה בפרטיות העובד וכבודו במקום העבודה ובשימושי המחשב במסגרתה
28. סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות מורה: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". המונח "הסכמה" מוגדר בסעיף 3 לחוק הגנת הפרטיות[131] כ"הסכמה מדעת, במפורש או מכללא". על חשיבותה של דרישת ההסכמה מדעת בכלל, ובעידן האינטרנט וטכנולוגיות המידע בפרט, עמד המחוקק בהצעת החוק[132] בזו הלשון:
"התיקון המוצע נועד להבטיח כי ההסכמה הניתנת לפגיעה בפרטיות, תהייה הסכמה מדעת. היינו שבידי האדם המסכים לפגיעה בפרטיות יהיה מידע, הדרוש לו, באורח סביר, כדי להחליט האם להסכים או לא, והמידע יימסר לו בצורה מובנת. הצורך להבהיר שההסכמה חייבת להיות מדעת מקבל משנה תוקף בעידן האינטרנט, כאשר הסכמי הוויתור על הפרטיות לעתים אינם גלויים כלל לעין האדם אשר פרטיותו נפגעת.
גישה דומה ניתן למצוא גם בדירקטיבה האירופית לעיבוד מידע אישי ולהעברת מידע בין מדינות
--- סוף עמוד 41 ---
Directive 95/46/EC the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data"
דרישתו המחמירה של חוק הגנת הפרטיות לקבלת "הסכמה מדעת במפורש או מכללא" מאת הנפגע, מקבלת משנה תוקף במערכת יחסי עבודה, המושתתים מעצם מהותם על "חוזה יחס"[133] בין מתקשרים שאינם שווים במעמדם, בהם העובד נמצא בעמדת חולשה מובנית אל מול המעסיק אשר בידיו הכוח לקבל את העובד לעבודה, לקבוע תנאי העסקתו ולפטרו[134]. כאשר בהתאם, נדרש המחוקק לחוקי המגן[135] אשר נועדו לאזן מערכת יחסים בלתי שוויונית זו. על רקע זה, קמה הדרישה להסכמתו מרצון ומדעת, שאינה חדשה במשפט העבודה. דרישה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה נוכח פערי המיקוח בין העובד למעסיק, יש ליתן תוקף מצומצם ודווקני לכתב ויתור על זכויות שנותן העובד בידי המעסיק[136] בכפוף להסכמת העובד מדעת, במפורש ובכתב בהתייחס לזכויות עליהן הוא מוותר[137]. ויתור כזה יהא תקף במקרים נדירים בלבד, של חוסר תום לב, או כנגד הענקת תמורה הולמת מצד המעביד במסגרת של 'תן וקח' [138].
--- סוף עמוד 42 ---
זאת, בכפוף להלכה לפיה, אין לוותר על זכות קוגנטית או זכות המוקנית לעובד בהסכם הקיבוצי השולל תוקפו של הסכם הוויתור [139].
29.דרישת ההסכמה מראש ומדעת של העובד, עולה ביתר שאת בהתקיים חשש לפגיעה בפרטיותו, נוכח פעולותיו של המעסיק. לפיכך, ובשים לב לפערי הכוחות המובנים בין המעסיק לעובד, מן הראוי הוא כי בכל הנוגע למעקב שבכוונת המעסיק לקיים על פעילות העובד במחשב ויישומיו בכלל ובתכתובת אישית בתיבות דואר אלקטרוניות שהוקצו לעובד במקום העבודה בפרט, תעוגן הדרישה ל"הסכמה מראש ומדעת של העובד" על מכלול משמעויותיה, בחוזה האישי של העובד ובנהלים מפורטים במקום העבודה, ובמידת האפשר בהסדר קיבוצי דו צדדי, או בהסכם קיבוצי, בדומה לעיקרי ההסכם הקיבוצי הכללי שנחתם בין ההסתדרות ללשכת התיאום[140].
30. תנאי מוקדם לדרישת הסכמה מן העובד, כאמור, הוא שהדרישה תהא מבוססת על גילוי מוחלט ושקיפות מלאה מצד המעסיק, לאחר שהובאו לידיעת העובד טכנולוגיות איסוף המידע ומהותן, הנסיבות בהן ישתמש המעביד בטכנולוגיות אלה ולאחר שהעובד הבין את השימוש שייעשה במידע שנאגר מהתכתובת האישית שלו [141]. במסגרת זו, וכתנאי לתקפות ה"הסכמה מדעת" שנתן העובד, על המעסיק להסביר לעובד ולפרט בפניו בכתב, בפירוט ובשקיפות מלאה, את אופי המעקב הצפוי להתקיים בתכתובת האי-מייל שלו ומטרותיו, הטכנולוגיות בהן ייעשה המעקב, סוג המידע שייאסף, תדירות המעקב, השימוש שייעשה במידע, כיצד והיכן יישמר המידע, לכמה זמן, וכל כיו"ב. חובות השקיפות והיידוע, הלגיטימיות, הסבירות, המידתיות והצמידות למטרה החלות על המעסיק כתנאי לתקפות הסכמתו מדעת של העובד, שרירות וקיימות גם אם במקום העבודה נהוג ומקובל לבצע מעקב על המחשב שבשימוש העובד לרבות בתכתובת אישית בתיבות דואר המוקצות לעובד במקום העבודה.
--- סוף עמוד 43 ---
בנוסף להסכמת העובד במפורש ומדעת על ההסכמה להינתן מרצון חופשי. לעניין זה נקבע בהסכם הקיבוצי, כי העובד רשאי לדרוש להיות נוכח במקום בעת ביצוע החדירה גופה לתכתובת שלו במחשב[142]. קיומו של רצון חופשי כתנאי להכרה בהסכמה הוא פועל יוצא מההגנה על הזכות החוקתית לפרטיות האוסרת חדירה למרחב הווירטואלי הפרטי "שלא בהסכמתו" של אדם[143], חוק הגנת הפרטיות, המלצות ה-working party[144], הפסיקה והספרות במשפט המשווה[145].
לאור הפער בכושר המיקוח שבין הצדדים, אין להסתפק בהסכמה מכללא של העובד לפגיעה בזכויותיו ובפרטיותו. יש לקבוע רף גבוה, המשקף את משמעות ההסכמה והשלכתה על זכויות האדם[146]. הסכמת העובד לפגיעה בפרטיותו מותנית בתנאים מצטברים אלה: על ההסכמה להיות מפורשת, מרצון חופשי ומדעת, לאחר שניתן לעובד המידע הדרוש בנוגע לכוונת המעסיק לפגוע בפרטיותו בכל מקרה ומקרה. בדרך כלל תינתן ההסכמה בכתב[147] תוך שנדרשת הוכחה לכך שההסכמה ניתנה מרצונו החופשי של העובד, שלא בכפייה ושלא בהיעדר בחירה אמיתית[148]. בהתקיים התנאים הנדרשים הללו, תיחשב הסכמת העובד, כעונה על חובות תום הלב והגילוי המוגברות החלות ביחסי העבודה.
זאת ועוד. את הסכמת העובד לפגיעה בזכויותיו אין לפרש כהסכמה חוזית בלבד, גם אם מדובר בפגיעה סבירה הנדרשת לצרכי העבודה. ואכן, המגמה הכללית הניכרת בדין היא לפרש בצמצום רב ובדווקנות יתירה טענת הגנה של המעסיק בדבר הסכמת העובד לפגיעה בזכויותיו.
--- סוף עמוד 44 ---
31. דרישה ה"הסכמה" ביחסי עבודה מוצאת ביטויה בהנחיות ה- working party תוך הסתייגות מן המשקל שיש ליתן להסכמה האינדיבידואלית של העובד, בשונה מהסכמה קיבוצית. בהתאם, נקבע כי יש להגביל את "ההסכמה" למקרים הנדירים בהם אין מנוס מנקיטת אמצעי מעקב אחר פעילותו של העובד, וכאשר לעובד ברירה אמיתית וחופשית לעצם מתן ההסכמה, ואפשרות בצידה לחזור בו מהסכמתו מבלי שיהיה מאויים[149]:
Working Party has taken the view that where as a necessary and unavoidable consequence of the employment relationship, an employer has to process personal data it is misleading if it seeks to legitimate this processing through consent. Reliance on consent should be confined to cases where the worker has a genuine free choice and is subsequently able to withdraw the consent without detriment.
נדרשת הסכמת העובד מדעת ומרצון לניטור וחדירה לתכתובת אישית
32. הנחות היסוד בדבר ההסכמה מרצון חופשי ומדעת נדרשת דרך כלל ביחסי עבודה, בנוגע להתנהלות המעסיק שיש בה כדי לפגוע בזכויות העובד, כפי שהן מעוגנות בחקיקת מגן, בזכויות היסוד, או בהסכם קיבוצי. הנחות יסוד אלה, חלות ביתר שאת ומקל וחומר גם על יחסי הצדדים במישור הווירטואלי במקום העבודה, בכל הנוגע למעקב וניטור נתוני תקשורת ותוכן, לרבות חדירה למרחב הווירטואלי האישי של העובד בסוגים השונים של תיבות הדואר שהעמיד המעסיק לשימושו האישי של העובד במקום העבודה, במהלך העבודה ובמסגרתה. בפעולות מעקב וחדירה אלה ושכמותן, יש כדי לגרום לפגיעה מהותית בפרטיותו של העובד. שכן, אף ניטור "תמים" כביכול של נתוני תקשורת בתכתובת אי-מייל במקום העבודה, עשוי לחשוף מידע רב על אישיותו של האדם והרגליו, כדי כך שנתונים אלה כשלעצמם הינם בגדר "חשיפת תוכן"[150] התכתובת שמקיים העובד. קל וחומר כשמדובר בניטור ומעקב של תוכן התכתובת גופה.
נוכח הפגיעה החמורה בפרטיותו של העובד, ולאור הפרשנות המצומצמת
--- סוף עמוד 45 ---
והדווקנית של טענות ההגנה העומדות למעסיק בדבר הסכמת העובד לפגיעה בזכויותיו, נדרשת הסכמת העובד במפורש, מדעת[151], מרצון חופשי וככל הניתן בכתב, כתנאי מוקדם לפעולות ניטור, מעקב וחדירה לתיבת הדואר שהוקצתה לו ולתכתובת האי-מייל האישית במסגרתה. הסכמת העובד מושתתת על התקיימותם של עקרונות השקיפות, צמידות המטרה, הלגיטימיות, המידתיות ותום הלב.
הסכמת העובד שני פנים מצטברים לה: נדרשת הסכמת העובד מראש, מרצון ומדעת למדיניות הכללית הנוהגת אצל המעביד בכל הנוגע לפעולות מעקב וחדירה לתיבות דואר שהועמדו לשימושו האישי. בנוסף ובמצטבר נדרשת הסכמת העובד הספציפית בגין כל פעולת מעקב וחדירה בנפרד לתכתובת אישית, ככל שבכוונת המעסיק לקיימן. וזאת, בשים לב לסוגים השונים של תיבות הדואר והשימוש האישי האסור והמותר במסגרתן, כפי שיבואר להלן בפרק החמישי לדיוננו.
עקרון ה"הסכמה" בהסכם הקיבוצי
33. הדרישה להסכמת העובד לפעולות מעקב וחדירה בהיבט הכללי, והדרישה להסכמת העובד במיוחד, לכל פעולה מפעולותיו אלה של המעסיק, מעוגנת בהסכם הקיבוצי. כך, ומתוקף כפיפותו לדין[152] חלה בהסכם הקיבוצי הדרישה להסכמה כללית מדעת ומרצון למדיניות השימוש והמעקב במחשב ובטכנולוגיות מידע במקום העבודה. הדרישה להסכמה זו היא תנאי הכרחי אך בלתי מספיק. בכן, בנוסף להסכמה הכללית מכח הדין, דורש ההסכם הקיבוצי כי "לכל כניסה לתיבת דואר אישית, הנושאת כתובת עם שם העובד בלבד ולקבצים אישיים שלו, נדרשת הסכמה מפורשת מצד העובד". "ואם ביקש זאת העובד, יעשה הדבר בנוכחותו".[153] לאמור: נדרשת הסכמה מיוחדת של העובד, לכל פעולה ופעולה שבכוונת המעסיק לנקוט בחדירה לתכתובת ולקבצים אישיים בתיבת הדואר שהוקצתה לו, תוך שמירת זכותו שלא ליתן הסכמתו לחדירת המעסיק לאותה תיבה.
--- סוף עמוד 46 ---
פרק חמישי:
תיבות הדואר המוקצות לעובד במתחם הווירטואלי במקום העבודה וכללי המעקב אחר תכתובת האי-מייל בתיבה שהוקצתה לו
פתח דבר
34. בעלוּתוֹ של המעסיק במחשב ובטכנולוגיות המידע והשימוש בהם במקום העבודה, אינה מתירה לו לפגוע בזכויותיו לפרטיות ולכבוד במקום העבודה, המשתרעות אף על פעולותיו האישיות בתיבה הדואר האלקטרונית שהוקצתה לו במקום העבודה.
הדברים באים לידי ביטוי גם במסגרת הנחיות ה-working party במסגרתן נקבע, כי בעלות המעסיק על אמצעים המאפשרים גישה להתקשרויות אישיות ותכתובת אישית של העובד אינה גוברת על זכות היסוד של העובד לפרטיות במרחב הווירטואלי שהוקצה לו ולסודיות התכתובת במסגרת זו:
In any case, location and ownership of the electronic means used, do not rule out secrecy of communications and correspondence as laid down in fundamental legal principles and constitutions. [154]
ה - working partyמציע דרכים מעשיות לפעולה במצבים בהם נדרש ואפשרי מעקב המעסיק אחר פעילות העובד במחשב ויישומיו. בתוך כך, מוצעת הקצאה של שני חשבונות אי-מייל נפרדים לעובד: חשבון אחד ישמש למטרות עבודה בלבד, וככזה נתון לפיקוח המעסיק במגבלות שנקבעו בהנחיות בכללותן; חשבון שני, יוקצה לעובד למטרותיו הפרטיות בלבד, או שתותר לו גישה לתיבת מייל חיצונית-פרטית בבעלות העובד (webmail) לניהול ענייניו הפרטיים. חדירת המעסיק לחשבון הפרטי של העובד תתאפשר בכפוף לנקיטת אמצעי בטחון ובמקרים חריגים בלבד. וזו לשון ההנחיה[155]:
--- סוף עמוד 47 ---
as a practical working document, employers may consider providing workers with two e-mails accounts:
a) one for only professional purposes, in which monitoring within the limits of this working document would be possible,
b) another account only for purely private purposes (or authorization for the use of webmail), which would only be subject to security measures and would be checked for abuse in exceptional cases.
35. דעתנו היא, כי המעסיק רשאי להעמיד לרשות העובד תיבות דואר אלקטרוני בעלות מאפיינים שונים, באופן שיהא בהן כדי לענות על דרישות המעסיק ועל צרכיו של העובד, במקום העבודה. על אלה נעמוד להלן, תוך שנידרש לכללים המחייבים בשימושים הנעשים בתיבות אלה, ובמעקב שמקיים המעסיק אחר התכתובת האישית שמקיים בהן העובד. בתוך כך, נוסיף ונעמוד על ההבדלים המאפיינים את עוצמת הפגיעה בזכות העובד לפרטיות בעת החדירה לתכתובת האי מייל שלו, בתיבות השונות.
הצורך בהקצאת מקום לעובד לצרכיו הפרטיים, כחלק מצרכי העבודה
36.ככלל, ההגנה על הפרטיות חלה בעוצמות משתנות "בהתאם למיקום ולסיטואציה בהם מדובר. עוצמות אלו נובעות, בין היתר, מההבחנה שבין הפרטי לציבורי, בין ביתו של אדם לבין רשות הרבים"[156] תפיסה זו יפה אף במרחב הווירטואלי במקום העבודה, שהוא לא אחת "בית שני" לעובד בשעות העבודה ולאחריהן. במיוחד כן, בימינו אלה, בהם הולכת וגוברת המעורבות בין צרכי העבודה לבין חייו הפרטיים של העובד בביתו ובחיק משפחתו. במציאות זו, נדרש להינתן מענה הולם לצרכיו של העובד למנוחה פיזית ונפשית במהלך ביצוע העבודה, ועיסוק בעניינים שאינם קשורים בהכרח לעבודה גופה, כאשר ההתחשבות בצרכיו אלה של העובד, יש בה כדי להגביר את יעילות העבודה ותפוקתה. ואכן, לאור האינטרס
--- סוף עמוד 48 ---
המשותף של הצדדים ליחסי העבודה, ובהתאם לאופי מקום העבודה ולצרכיה, מוקצה דרך כלל מקום "פיזי" אישי לעובד או מרחב פרטי כגון, מגירה אישית בשולחן העבודה, מקום ישיבה או מנוחה במקום העבודה, מרחב אישי לנהג במשאית שבבעלות המעסיק, וכל כיוצ"ב.
בעיתותנו אלה, בהן המחשב ושימושיו הפכו להיות כלי עבודה חיוני ולעיתים הכרחי ובלעדי במקום העבודה, רשאי המעסיק לקבוע כי במרחב הווירטואלי במקום העבודה, יוקצה לעובד מחשב לצרכי עבודה בלבד. בנוסף על כך, רשאי המעסיק להקצות לעובד מקום "וירטואלי" לשימושו האישי לרבות תכתובת אישית שהעובד מבקש לקיים במהלך עבודתו. בשני המקרים מדובר במחשב בבעלות המעסיק, שהפעילות בו מתנהלת על השָרָת במחשב המרכזי במקום העבודה.