מבחן גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על-פי אמות מידה חיצוניות. נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל-פיהם יקבע בית-המשפט קיומה או היעדרה של גמירת דעת.
מכאן, שכאשר הצהרת הרצון מעידה על גמירת דעת, ולאו דווקא כשקיימת כוונה סובייקטיבית לכך, מתמלאת דרישת החוק. "יש להודות כי במקרים רבים יכול אדם למצוא את עצמו קשור בחוזה חרף העדר כוונה מצדו, אם ניתן היה להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת דעת להתקשר עם הצד השני בחוזה" (שם, בעמ' 174).
על רקע זה, לשיטת המבקשת, ואם נתמצת את טענותיה, המבקש הצהיר הצהרת רצון לפיה הוא מקבל את הצעת המבקשת להתקשר עמו. הוא הצהיר הצהרה "המעידה על גמירת דעתו להתקשר עם המציע[ה] בחוזה לפי ההצעה" (שלו, בעמ' 215). הצדדים התדיינו על אודות נוסח ההסכם; הם הגיעו להבנות; אלה שולבו במסמך לבקשת המשיב; וזכו לאישורה של באת-כוחו. לכן, כששלח המשיב את הודעת המסרון (ביום 31.8.16) לפיה "נקבע לחתימה ליום א' בראשי תיבות" (נספח 9 להמרצת הפתיחה) הוא העיד על עצמו שקיבל את הצעת המשיבה להתקשר עמו בנוסח שסוכם ביניהם. בכך השתכלל חוזה, וממנו לא ניתן עוד לחזור.
- ומה לגבי העובדה שהצדדים לא חתמו חתימה מלאה על ההסכם? כאן מציינת המבקשת, ובצדק, שבשיטת משפטנו החתימה אינה מהווה תנאי בלעדיו אין להתקשרות חוזית. כפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, ברק "אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות" (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 725-724 (1982)). דברים אלו נאמרו בהקשר חוץ חוזי, אך יושמו גם בדיני החוזים (ראו גם ע"א 692/86 גת נ' יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ, פ"ד מד(1) 57, 70 (1989) (להלן: עניין גת)). ניתן להתגבר על החוסר שבחתימה על ההסכם, כאשר כלל הנסיבות מעיד על גמירת דעת ומסוימות (ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ (פורסם בנבו; 2006) פסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט, כתוארו אז, גרוניס). גם המבקרים גישה זו מסכימים כי תהיינה נסיבות בהן תקום התחייבות חוזית בלא חתימה, אלא שמי שיבקש לבסס מסקנה זו יצטרך לעמוד בנטל מוגבר ("אין ללמוד מהפסיקה שעסקה בנושא זה אלא זאת: חתימה היא עדיין ביטוי מן המעלה הראשונה לקיומה של גמירת דעת לכרות חוזה. מסמך ללא חתימה יוצר חזקה כי אינו מחייב. חזקה זו נובעת מנסיון החיים ומאורחות המסחר. כדי לסתור את החזקה יש צורך בראיות משמעותיות" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 452 (כרך ראשון, 1991)(להלן: פרידמן וכהן)). יש לראות את המבקשת כמי שטוענת שחזקה זו נסתרה בנסיבות העניין.
- אלה הם, כמובן, דינים כלליים. יחד עם זאת יש לבחון האם ראוי לסטות מהם;
את בחינת הסטייה מהדין הכללי ניתן להצדיק בשני סוגים של טיעונים, הנבדלים זה מזה. הסוג הראשון מכפיף את יכולת הצדדים לכרות חוזה לדין קוגנטי המתנה כריתה בעמידה בתנאים צורניים, וזאת נוכח היות החוזה שבין הצדדים, על פי הטענה, חוזה תיווך, הכפוף לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים); הסוג השני מכפיף את יכולת הצדדים לכרות חוזה לתנאים שהצדדים עצמם הוסיפו על הדין הכללי כתנאי לכריתתו, ללא קשר לחוק המתווכים. ההבדל בין סוגי הטיעונים הוא ברור, שכן הסוג הראשון מכפיף את גמירת הדעת של הצדדים לדינים החיצוניים לה, ואילו הסוג השני משקף מימוש של רצון הצדדים עצמם.
אפנה לבחון את שני סוגי הטענות כסדרם.
תחולת חוק המתווכים במקרקעין על ענייננו
- חוק המתווכים קובע כך (בסעיף 9):
- דרישה להזמנה בכתב
(א) מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר, באישור ועדת הכלכלה.
הנה כי כן, לפנינו דרישת צורה, שחוזה תיווך צריך לעמוד בו, שאחרת לא יהיה לו תוקף. לא רק שההזמנה צריכה להיות בכתב, ולכלול את הפרטים שנקבעו על ידי השר, אלא עליה גם להיות חתומה. "תיווך במקרקעין" הוא "הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר, לשם התקשרותם בעיסקה בזכות במקרקעין" (סעיף 1 לחוק המתווכים); "זכות במקרקעין" היא "כמשמעותה בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, בין אם היא רשומה ובין אם לאו, בין מכוח חוזה ובין מכוח חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, וכן זכות באיגוד מקרקעין, כהגדרתו בחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963" (סעיף 1 לחוק המתווכים).
- המשיב טוען, על רקע זה, כי מערכת היחסים שבין הצדדים נופלת לגדר "תיווך במקרקעין" כהגדרתו בחוק, וזוהי מהותם. המשיב אמור היה לקבל תמורה בעבור שירותיו, שהיא למעשה עמלת תיווך. מכאן, שמערכת היחסים כפופה לדרישות הצורה של חוק המתווכים, וההסכם שהמבקשת מתבססת עליו לא עומד בהן. לפיכך, לא נכרת כל הסכם מחייב בנסיבות העניין.
המסקנה לה טוען המשיב אינה מקובלת כלל ועיקר על המבקשת:
א) ראשית, המבקשת הוכיחה כי בזמן ניהול המו"מ המשיב לא היה בעל רישיון לשמש כמתווך (מוצג מב/1), ולשיטתה הוא גם לא עסק בכך בפועל (עמ' 13 לפרוטוקול, ש.13 ואילך). היא מצביעה על הוראות סעיף 18(ב) לחוק המתווכים לפיהן "לא שילם בעל רשיון את האגרה במועדה, לא יהא רשאי לשמש כמתווך במקרקעין כל עוד לא שילם את האגרה בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כאמור בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961." המשיב עצמו ציין בחקירתו "לא תיווכתי[.] כן [ ] התעסקתי כעובד עם דיירים בנושא פינוי בינוי ולא צריך רישיון מתווך כל עוד אתה עובד מולם בארגון ולא מחתים בשמך ועובד עם עו"ד בצורה מסודרת. אתה לא מתווך שום דבר אתה מארגן אותם" (שם, ש.27 ואילך). המשיב הוסיף וציין "ידעתי שלפני שאני אצטרך לחתום על הסכם כזה או אחר אני אצטרך לשלם את האגרה" (עמ' 13 לפרוטוקול, ש.14).
מכאן, שלשיטת המבקשת מערכת היחסים שבין הצדדים אינה כפופה לחוק המתווכים, שכן המשיב לא היה מתווך בעת הרלוונטית. בנוסף ב"כ המשיב דרשה למחוק מטיוטת ההסכם את הנוסח לפיו המשיב היה "הגורם היעיל" במימוש העסקה, כהגדרת מונח זה בחוק המתווכים (עמ' 20 לפרוטוקול ש.16 ואילך), ומכאן שביקשה לשלול את היותו מתווך לצורך ההסכם.
מנגד, עמדת המשיב היא שאין בטענות המבקשת כדי להועיל לה. מהות העסקה כעסקת תיווך נבחנת על-פי טיבה האובייקטיבי, ולא בהתאם לסברתו הסובייקטיבית של מי מהצדדים. כאמור, המשיב העיד שבכוונתו היה לחדש את רישיון המתווך שלו כדי לממש את החוזה. גם אם אין למשיב רישיון, אין בכך כדי לאפשר להתגבר על הוראות חוק המתווכים הקוגנטיות.
ב) ואפילו נאמר כי חוק המתווכים חל על מערכת היחסים שבין הצדדים, ואפילו נאמר כי הוראותיו הן קוגנטיות, עדיין, כך על פי הטענה, ניתן לרכך אותן בנסיבות המתאימות. כידוע, כבר נפסק, למשל, שניתן יהיה להתגבר, בנסיבות מסוימות, על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), ואין צורך להיכנס כאן לבסיס הדוקטרינרי לכך (ראו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996); והשוו עם ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011)). בעניין גת, נפסק ש"חתימה אינה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו של סעיף 8 לחוק המקרקעין" (שם, בעמ' 66), אולם חוק המתווכים נוקב במפורש בדרישת חתימה. האם ניתן לרכך אותה באמצעות שימוש בדוקטרינת תום הלב או באמצעים אחרים? כאן ראוי להביא את דבריהם של פרופסור דניאל פרידמן ופרופסור נילי כהן שציינו:
מקום שמוטלת דרישת צורה, אין לעשות את כוונתו של המחוקק פלסתר, ואין להתעלם ממנה. עם זאת, בדרישת הצורה אין קדושה; אין היא מהווה מטרה כשלעצמה. אם קיימים כלים אחרים המשמשים ערובה לכך, שהשיקולים העומדים מאחורי כללי הצורה, אכן באו על סיפוקם אין לדבוק בנוקשות בכללי הצורה; ראוי להפעיל במקומם כלים רציונליים המשמשים להם תחליף. המצב האופטימלי הוא זה שבו קיים המינון הנכון בין עמדה תקיפה דיה באשר לדרישת הכתב המונעת הגשת תביעת שווא, לבין עמדה מתפשרת במקרה שבהם באים הנימוקים שמאחורי דרישת הכתב לידי סיפוק מלא. מינון מאוזן זה צריך לבוא לידי ביטוי הן בעמדת החקיקה, הן בעמדת בתי המשפט (פרידמן וכהן, בעמ' 394).
בתי המשפט מתחבטים בשאלה האם אכן יש ללמוד גזרה שווה מדיני ריכוך דרישת הצורה שבחוק המקרקעין לזו שבחוק המתווכים. יש המוכנים להכפיפה לדיני תום הלב (ראו, למשל, את פסק דינה של חברתי, כב' השופטת לבהר-שרון בע"א (ת"א) 2216/09 יאיר נ' סטולר (פורסם בנבו; 2011 בפסקה 15 ואילך לפסק הדין), ואת החלטת חברי, כב' השופט אטדגי בת"א 28763-07-14 מאנה נ' תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 2015) המסכם את הגישות השונות בפסיקה בפסקה 29 להחלטתו. ויש המצביעים על כך שהחלת הריכוך של דרישת הצורה שבחוק המקרקעין על חוק המתווכים כלל אינה מובנית מאליה (ראו אצל אבי וינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין (טרם פורסם)).
- הנה כי כן, הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת עצם תחולת חוק המתווכים על עניינם, וגם אם חל על אופן החלתו ועל היכולת לרככו. לא אכריע בשאלות נכבדות אלה בנסיבות המקרה הנוכחי, וזאת משום שלדעתי, יש לדחות את המרצת הפתיחה נוכח הכללים שהצדדים אימצו לעצמם לצורך כריתת חוזה ביניהם. לבחינת סוגיה זו אגש כעת.
יצירת חוזה בהתאם לכללים שהצדדים עצמם קבעו
- דיני הצעה וקיבול "form the core of contract law, and as such they are crucial in understanding contract law's theoretical foundations" (STEPHEN A. SMITH, CONTRACT THEORY 167 (2004))(להלן: SMITH). ואכן בשאלה כיצד נוצר חוזה מחייב, ומהי מהותו, מתחבטים טובי המוחות מזה עידן ועידנים, והתשובות הן שונות ומגוונות. בעת החדשה מקובל להבחין בין תיאוריות ותיקות הרואות בהבטחה ובצורך באכיפתה כבסיס העיוני של דיני החוזים (ראו, למשל, CHARLES FRIED, CONTRACT AS PROMISE: A THEORY OF CONTRACTUAL OBLIGATION (1981))(להלן: FRIED ), לבין תיאוריות מודרניות יותר, הרואות בצורך להגן על הסתמכות כבסיס העיוני של דיני החוזים (ראו הניתוח במאמרים השונים אצל P.S. ATIYAH, ESSAYS ON CONTRACT (1986)). מכאן הדרישה הפורמלית לתמורה בעולם האנגלו-אמריקאי כתנאי ליצירת חבות חוזית (ראו, למשל, את דבריו הידועים של השופט OLIVER WENDELL HOLMES, JR., THE COMMON LAW 253 (1881))) לפיהם "Our law does not enforce every promise which a man may make. Promises made as ninety-nine promises out of a hundred are, by word of mouth or simple writing, are not binding unless there is a consideration for them"). וישנן, כמובן, תיאוריות נוספות המסבירות את מהותו של החוזה ואת דרכי כריתתו (ראו הסקירה אצל SMITH, בעמ' 55-105), ולא כאן המקום להאריך.
נראה כי לא ניתן לרדד את עולמם העשיר של דיני החוזים להסבר עיוני אחד ויחיד, וההסברים השונים יוכלו לחיות זה לצד זה.
- ומה בענייננו?
המקרה שלפנינו מוכיח כי עם כל ותיקותה, עדיין לא נס ליחה של התכלית החוזית, המבקשת לקדם את רצון הצדדים ואת הבטחותיהם. עקרון חופש החוזים, שיש הרואים בו את החשוב שבעקרונות החוזיים (שלו, בעמ' 45), כולל גם את חופש העיצוב, ש"הוא החופש של צדדים לחוזה לקבוע את תוכנם של החוזים שביניהם" (שם, שם). ואכן, חופש העיצוב כולל לא רק את היכולת לעצב את תוכן ההתקשרות אלא גם את התנאים להתקיימותה. "הוראת סעיף 1 לחוק החוזים [העוסקת בהצעה ובקיבול], כמו רוב הוראותיו של חוק זה, היא הוראה דיספוזיטיבית, מרשה. סעיף 1 קובע דרך טיפוסית ואופיינית, אך לא בלעדית ליצירת חוזה" (שם, בעמ' 171). מכאן שהצדדים יכולים לקבוע דרישות פרי רוחם כדי שההתקשרות ביניהם תהפוך למחייבת. כפי שציינה פרופ' שלו (שם, בעמ' 215):
מאדנות המציע להצעתו ומכוחו הכמעט בלתי מוגבל לבחור את נושא הצעתו ותנאיה, משתמע גם כוחו להכתיב את דרכי הודעת הקיבול או לוותר עליה כליל. אמצעי הקיבול שנוקב המציע בהצעתו הם הכרחיים ומספיקים.
- אכן, לצדדים לחוזה עומד הכוח ליצור את העולם החוזי שלהם (ראו הדיון אצל STEVEN J. BURTON, ELEMENTS OF CONTRACT INTERPRETATION, 3 (2009)); וגם אם מדובר ב"יצירה" ולא ב"בריאה" (שהרי "ברא" הוא "פועל שיוחד במקרא ליצירה ע"י אלוהים או ע"י כוח אלוהי בלבד;" (אברהם אבן-שושן המלון החדש 271 (כרך ראשון; מהדורה מתקנת; תשמ"ח)), מדובר, עדיין, בכוח רחב היקף ועמוק. כוח זה כולל גם את היכולת ליצור חיוב בחתימה כתנאי להשתכללות חוזה, גם במקום בו אין דרישה סטטוטורית כזו. כפי שציינו פרופ' פרידמן ופרופ' כהן:
מובן כי גם כאשר החוק אינו מחייב חתימה כתנאי למילוי דרישת הכתב, עשויים הצדדים עצמם לגמור בדעתם, כי רק חתימתם על גבי המסמך היא זו שתחייב אותם. הסכמה זו של הצדדים הופכת את החתימה למעין תנאי להתקשרות. אם המסמך אינו חתום, הצדדים לא גמרו בדעתם לכרות את החוזה שהמסמך משקף, והמסמך אינו מחייבם. במקרה כזה, העדר התוקף איננו נובע מהעדר הכתב (היינו, העדר חתימה על המסמך) אלא מהעדר הסכם, או במילים אחרות מהעדרה של "גמירת דעת" (פרידמן וכהן בעמ' 451).
ודברים אלה יפים, כמובן, גם למקום בו אין דרישות צורה כלשהן, והצדדים מבקשים ליצור כאלה.
- בנסיבות המקרה הנוכחי, הצדדים יצרו אכן דרישות סף, שרק בהתקיימם יקום ויעמוד חוזה מחייב ביניהם.
המבקשת צירפה להמרצת הפתיחה את נוסח ההסכם אשר השתכלל, לדבריה, להסכם סופי ומחייב (נספח 1 להמרצת הפתיחה). המסמך לובש צורה של פניה אל המשיב מטעם היזם, שהוגדר כחברת בשליטתה של המבקשת, שתוקם לצורך הפרויקט. והנה, המשפט הראשון המופיע במסמך הוא המשפט הבא:
בכפוף לחתימתך בשולי הסכם זה ובתנאי שייחתם על ידך עד ליום ______ מוסכם בין הצדדים, כדלקמן: [ההדגשה הוספה].
הנה כי כן, לפנינו לשון ברורה וחד משמעית. החוזה ייכרת בכפוף לחתימה של המשיב. מכאן שמקובל היה על הצדדים שהם כפופים לדרישת החתימה, ובלעדיה לא יקום חוזה מחייב.