"כב' השופטת: אבל היו דברים שהיו פרוטוקולים ואלה לפחות,
ת: דברים שהם חשובים, לבנקים או דברים כאלה, זה כן.
כב' השופטת: אוקי.
ת: אבל כל ההחלטות שנעשו על בסיס יומי, לא היינו עושים ישיבות, זה היה מן החלטות מסדרון".
טענתו של עופר היא כי הגם שאין אישור פורמלי של החברה לניגוד העניינים שבו הוא היה מצוי, יש לראות את החברה כמי שאישרה את ניגוד העניינים הזה, משום שאורי היה מודע לו והיה שותף לכל המהלך של הקשר עם החברה הרומנית. לגישתו של עופר "אורי היה שותף מלא להחלטה להוציא פריטים לייצור ברומניה" וכן כי "ההחלטה לייצר פריטים ברומניה היתה של אורי ושלי בלבד".
- אכן אין זה מן הנמנע כי כאשר מדובר בחברה קטנה, המתנהלת כ"מעין שותפות", מתקבלות חלק מההחלטות ללא תיעוד ובהליך בלתי פורמלי (מה שעופר כינה "החלטות מסדרון"). יחד עם זאת, כאשר מדובר בהחלטה של חברה לאשר ניגוד עניינים, אישור המונע הפרה של חובת אמון של נושא משרה בה – נראה כי מן הראוי שהחלטה כזו תהיה מפורשת ולא משתמעת. היותו של נושא משרה במצב של ניגוד עניינים היא ענין משמעותי מבחינת החברה וטובתה, ויש לוודא לכן שאישור של החברה לכך ניתן כדין, לאחר שכל העובדות הרלוונטיות נודעו לה. אישור כזה צריך להינתן בצורה מסודרת ומתועדת, ולא באופן עקיף ומשתמע ובלא אינדיקציה ראייתית אובייקטיבית לקיומו של האישור ולתוכנו של הגילוי המתחייב כדי שלאישור יהיה תוקף. לכן, אינני סבורה כי עופר הוכיח כי החברה אישרה את ביצוע העסקאות ברומניה בהיותו במצב של ניגוד עניינים.
האם ידעה החברה אודות הייצור ברומניה?
- אני סבורה כי מחומר הראיות עולה כי עופר לא מסר לחברה מידע מלא אודות עצם הייצור ברומניה, לפחות ככל שהדבר נוגע לתקופה מסוימת לאחר התהליך הניסיוני של ייצור כזה, וכי כאשר נודע לאורי ואבי אודות הייצור ברומניה (בלא שידעו עדיין על ניגוד העניינים), הם התנגדו לו.
הייצור ברומניה בוצע מלכתחילה באופן ניסיוני. נראה כי בשלב ראשוני זה של הייצור, היו אורי ואבי מודעים לו ואף הסכימו לכך. יחד עם זאת, הייצור נמשך מעבר לשלב הניסיוני בלא שאבי ואורי ידעו אודותיו או הסכימו לו, וכאשר הם הביעו את התנגדותם המפורשת לנושא.
בחודש יולי 2011 יצאו הזמנות ראשונות של החברה לייצור ברומניה, הזמנות שהוגדרו מלכתחילה כניסיוניות בלבד. אבי העיד בהקשר זה בחקירתו הנגדית כי – "בהתחלה ביצענו פעילות שהיא פעילות שמוגדרת כניסיון. הוצאנו חלקים של הפיתוח" (עמ' 37 לפרוטוקול ש' 22-23). לדבריו של אורי בחקירתו הנגדית (ר' עמ' 81 ש' 6-10) "עופר אמר שהוא רוצה לעשות ניסיון של ייצור של כמה חלקים ברומניה, לראות את האיכות שלהם ולא היה שום מניעה לעשות את זה, ומה עוד שאלה חלקים שהיו שייכים לפיתוח של מוצרים שלנו, ולא של איזה חלקים שהיו צריכים לעבור בחינה של גורם זר, אז הסכמתי". עופר הצהיר כי "ביקשתי ממר לזרוביץ שהקבלנים ברומניה יבצעו כמה דגמים על חשבונם כדי שבקרת האיכות של החברה תבקר את טיב האיכות של המוצר... בהתאם החלטנו להוציא מספר מצומצם של עבודות שלא מהוות סיכון, על מנת להיות בטוחים שהייצור ברומניה עומד בתנאים המסחריים שהציבה החברה" (פסקאות 42-43 לתצהיר עופר).
- אולם לאחר שתם השלב הניסיוני, אבי לא היה מודע להמשך העברת עבודות ייצור לרומניה, וכאשר נודע לו על כך, הוא התנגד. מסקנה זו עולה ממכתבו של אבי לעופר מחודש ינואר 2012. כך כותב אבי לעופר (נ' 8 לתצהיר אבי): "גיליתי עכשיו בישיבה שאתה מוציא עבודות לרומניה למרות שכבר דיברתי איתך בנושא ושאני מתנגד לעניין. לא ברור לי מה האובססיה שלך להוציא את העבודות מהמפעל ... בנוסף לחוסר ההיגיון העסקי יש כאן עבירה שנוגדת את הנהלים של התעש"א ואני לא מוכן לקחת כל סיכון...". (ההדגשה שלי, ר.ר.)
בהמשך, בפברואר 2012 כותב אבי לעופר כי (נ' 9 לתצהיר אבי): "נודע לי כי החלטת להוציא עבודה מהמפעל לרומניה למרות ההתנגדות המוחלטת של אורי ושלי מאחורי גבי תוך זלזול ורמיסה בדעותיהם של השותפים שלך... לא יכול להיות מצב ש... אחד הבעלים/ מנכ"ל משותף (מחליט – ר.ר.) לנהוג בחברה כבשלו, לקבל החלטות אשר אינם מקובלים על שאר חברי ההנהלה וזאת לאחר שנאמרו במפורש הן בכתב והן בע"פ כי אינם מוכנים להיות שותפים להם" (ההדגשה שלי, ר.ר.).
המסקנה העולה מתכתובות אלה היא כי לאחר הניסיון הראשוני לייצור ברומניה, עופר לא יידע את אורי ואת אבי על הוצאת עבודות נוספות לרומניה. ממילא הוא גם לא קיבל הסכמה נוספת ומעודכנת (לא מפורשת ולא משתמעת) של החברה ביחס לעבודות כאלה.
- גם אילו היה עופר סבור מלכתחילה כי החברה (באמצעות אורי ואבי) מסכימה להוצאת עבודות נוספות לרומניה, אין ספק כי לאחר שהמכתבים שלעיל הגיעו לידיו, לא היה עוד מקום לספק בנושא. לעניין זה טען אורי כי הוא היה מודע לקיומן של עבודות הייצור ברומניה. אולם מחקירתו הנגדית עולה כי הוא לא הסכים לייצור ברומניה, אלא כי הדבר נכפה עליו בשל איומיו של עופר (עמ' 83 לחקירתו הנגדית של אורי, ש' 7-17) –
"עו"ד ארד: תודה. אתה מודע לזה אבל שבשנים שאנחנו מדברים עליהן 2011/12/13 ולמעשה גם ב-2014 יש רכישות מקבלנים ברומניה?
ת: (מעיין) שאני מודע לזה, בהחלט. אני לא הסכמתי להן.
ש: כן, אבל אתה מודע שזה קרה.
ת: אני מודע שזה קרה.
ש: כן. אתה מציין שלא הצלחת לעצור את הפעילות הזאת. מה היתה הבעיה לעשות את זה?
ת: עופר איים כל הזמן בצעקות ובצרחות שהוא יפנה לבנקים ושהוא יפנה לספקים שלנו ויגיד שהמפעל במשבר וכל מיני סיפורים כאלה".
מכאן שבמשך חלק מהתקופה פעל עופר ללא הסכמה של אורי או של אבי להעברת הייצור לרומניה. עופר היה מודע בזמן אמת לכך שאורי ועופר התנגדו לייצור ברומניה ולחששות שלהם בהקשר זה. מסקנה זו עולה גם ממכתב מיום 24.7.2013 (נספח 15 לתצהיר אבי) בו כותב עופר לאורי "אתה כבר שנתיים לא רגוע בקשר לרומניה". במכתב נוסף של עופר לאורי מיום 23.7.2013 (ת/13) כותב עופר כי "להזכירך לפני פחות משנה .. חשבת שדרך הניהול שלך יותר נכונה משלי, וביטלת הזמנות שהוצאתי לקב"מ (ההדגשות שלי – ר.ר.). כלומר עופר היה מודע לעמדתם של אבי ושל אורי ביחס לייצור ברומניה.
המידע אודות ניגוד העניינים של עופר
- הטעם העיקרי בשלו יש לדחות את טענותיו של עופר ביחס להעברת הייצור לרומניה, הוא משום שעופר לא גילה לשותפיו אודות ניגוד העניינים שלו. כפי שהובהר לעיל, הנטל להוכיח גילוי מלא ומקיף של האינטרס האישי של עופר בנוגע לחברה הרומנית מוטל עליו. גם בהנחה שאבי ואורי ידעו אודות עצם הייצור ברומניה, הרי שעופר לא הוכיח כי הם היו מודעים לניגוד העניינים של עופר בהקשר זה, וזאת לאחר גילוי מלא של כל המידע הרלוונטי ביחס לכך.
אין ספק שעופר לא גילה לחברה כי הוא ואחיו הם בעלים של 80% ממניות אומזי (לטענתו כזכור הוא כלל לא היה מודע לכך). יתרה מזאת, גם אם נקבל את "גרסת ההלוואה", התוצאה לא תשתנה. עופר טען אמנם כי אורי ידע אודות ההלוואה שהוא העמיד לאומזי, אולם אני סבורה כי לא ניתן לקבוע כי עופר הוכיח את הטענה הזו. ראשית, עופר לא הציג כל ראיה אובייקטיבית לטענתו זו – בתכתובת בין הצדדים או בכל דרך אחרת. לא הוצגה גם כל ראיה בדבר דברים שנאמרו על ידי עופר ב"זמן אמיתי" שיש בהם כדי לחזק את גרסתו בהקשר זה.
- יתרה מזאת, עופר עצמו העיד כי הוא הציג לאורי את מסמכי ההלוואה רק במועד השימוע (ר' עמ' 131 לפרוטוקול שורה 18-19). אין כל אינדיקציה לכך בפרוטוקול השימוע (בו כזכור כפר עופר לחלוטין בכך שיש לו קשר עם אומזי). מעבר לכך, הרי שגם עופר עצמו בהמשך עדותו מסתייג מהדברים ומציין "אני חושב שבשימוע אני הראיתי לו [לאורי] את זה [את הסכם ההלוואה] בשימוע או אחר כך עם אורי בבית קפה ישבתי איתו ואמרתי לו – אדוני, בוא תסתכל" (עמ' 131 שורות 18-21).
בהמשך הדברים נשאל עופר -
"ש: ובבית קפה מראים הסכמים מהסוג הזה, בסדר.
ת: אני ישבתי עם אורי בבית קפה ליד הזה כי רציתי לצאת מהמתחם של החברה בגלל האווירה שהיתה, והראיתי לו את כל המסמכים האלה".
עדותו של עופר איננה מספקת בהקשר זה. אין לעופר הסבר מדוע הוא לא ציין בשימוע כי הלווה כספים לאומזי, ואין לו הסבר מדוע הוא לא הציג את גרסתו ביחס להצגת מסמכי ההלוואה בבית קפה קודם לחקירתו הנגדית. בנוסף, אין לעופר גרסה ביחס לתגובתו של אורי לדברים כאשר הם נלמדו על ידיו באותו מועד. ומעבר לכל אלה, השימוע נערך לעופר ביום 23.12.2013 היינו יותר משנתיים לאחר שהחברה התחילה לייצר באמצעות קב"מים רומניים וכשלוש שנים לאחר שנחתם הסכם ההלוואה. גם לגישתו של עופר, הוא לא גילה לאורי (או לאבי) אודות הסכם ההלוואה מוקדם יותר, ולכן החברה באמצעותם לא היתה יכולה לאשר את ניגוד העניינים של עופר במהלך כל התקופה עד להצגה הנטענת של הסכם ההלוואה. הצגה זו – גם אם נעשתה, היתה מאוחרת ולא מספקת.
- זאת ועוד, ממכתבו של אבי לעופר שנזכר לעיל (נ/8) עולה כי בזמן אמת לא היה ברור לאבי מקור ה"אובססיה" (כפי שהוא כינה זאת) של עופר להעברת העבודות לרומניה. דומה כי אילו היה אבי מודע לכך שעופר הלווה כספים לחברה הרומנית (או אף היה בעל מניות בה), הוא לא היה תמה אודות ה"אובססיה" הזו והסיבה לה.
כלומר, אין ראיה לכך שאורי או אבי היו מודעים לניגוד העניינים בו היה עופר מצוי בתקופה בה הוא העביר עבודות לרומניה. לכן, לא ניתן לקבוע כי ניתן אישור כדין של החברה על ידי אורי או אבי לקיומו של ניגוד עניינים כזה ולהפרת חובת האמון הנובעת ממנו.
- לסיכום נקודה זו – עופר לא גילה גילוי מלא אודות ניגוד העניינים שלו ביחס לחברה הרומנית. לכן לא ניתן לקבוע כי החברה הסכימה (בין במפורש ובין במשתמע) להעברת הייצור לרומניה באופן שיש בו לרפא את ניגוד העניינים בו היה עופר מצוי. מכאן שעופר הפר את חובת האמון שלו כלפי החברה והפרה זו לא "התרפאה".
האם נגרם נזק לחברה?
- ס' 256 לחוק החברות קובע כי "על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה בשינויים המחויבים".
בפסק דינו של בית המשפט העליון (כב' השופט ברק) בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י. ל. פויכטוונגר בע"מ פ"ד לח(3) 254 (1984) (להלן: "ענין קוסוי") נקבע כי "על כן מנהל שהפר חובת האמון שהוא חב לחברה, חייב 'להשיב' לחברה או 'לפצותה' או 'לשפותה' בגין הכספים, שהיא הוציאה כתוצאה צפויה מכך, גם אם כספים אלה לא נתקבלו על ידיו אלא על ידי צד שלישי".
לכן, לאחר שנקבע כי עופר הפר את חובת האמון שלו כלפי החברה כאשר פעל במצב של ניגוד עניינים שהוא לא קיבל אישור של החברה לגביו, וניצל באמצעות חברה בה היה לו ענין אישי – הזדמנות עסקית של החברה, יש לבחון האם יש מקום לחייב את עופר בהשבה, פיצוי או שיפוי. הפיצוי יכול להיות בגין נזק שפעולתו של עופר גרמה שייקבע בהתאם לדינים החלים על הפרת חוזה; וכן יש להתייחס לאפשרות של השבה על ידי עופר בגין התעשרות שלא כדין שלו – אפשרות שחלים עליה דיני עשיית עושר ולא במשפט. ההשבה מתחייבת גם אם טובת ההנאה לא התקבלה על ידי עופר אלא על ידי צד שלישי.
- סכומי הפיצוי ייקבעו בהתאם לנושאים ולסכומים שצוינו על ידי התובעים במסגרת כתב התביעה. בסעיף 108א' לכתב התביעה, פורט הנזק בגין "פרשת רומניה". נזק זה הוא בסכום של 674,000 ₪. כדי להוכיח את עמדתם בהקשר זה, הגישו התובעים את "חוות דעת ויסמן", חוות-דעת כלכלית מטעם המומחה רו"ח ניצן ויסמן. בחוות הדעת הזו נבחנו שני סוגי נזק עיקריים שנגרמו לחברה בשל העברת הייצור לחברה הרומנית – הראשון, נזק בגין ההתקשרות עם גורם מתווך להבדיל מהתקשרות ישירה עם היצרנים; והשני - נזק תזרימי.
- בהתייחס לראש הנזק הראשון, הנזק הנובע מהתיווך, נבחנו פערי התיווך באמצעות בחינה של פריטים מתוך חשבוניות העסקה של קבלני המשנה ברומניה מול בחינה של אותם הפריטים כפי שהופיעו בעסקאות החברה מול החברה הרומנית. מבחינה זו עולה, לטענת המומחה רו"ח ויסמן, כי בסבירות גבוהה (שכן מדגם החשבוניות שנבחן מהווה 15% מסך העסקאות) ניתן להסיק כי שיעור הרווח הממוצע של החברה הרומנית הוא של 32%.
המומחה מטעם התובעים בחן גם את היקף העסקאות הכולל שבוצע מול החברה הרומנית (בהתחשב גם בעסקאות שנערכו מול פקר – ספק חומר גלם ישראלי). בחינה זו מעלה כי בשנים 2011-2014 רכשה החברה מהחברה הרומנית עבודות בכ-2.5 מיליון ₪. מכאן מסיק המומחה כי שיעור הנזק בראש נזק זה עומד על 620 אלף ₪. במילים אחרות – הרווח של חברת אומזי כתוצאה מדמי התיווך שהיא קבלה מהחברה בקשר עם העסקאות בהן הועבר ייצור פריטים לקב"מים ברומניה עומד בהתאם לחוות דעת ויסמן על 620,000 ₪.
- בהתייחס לראש הנזק השני, הנזק התזרימי, הסתמכה חוות דעת ויסמן על עמדת הנהלת החברה, ממנה עלה כי החברה יכלה לבצע את מרבית עבודות הייצור שנשלחו לרומניה בעצמה. לכן, כתוצאה מהעברת הייצור לרומניה נגרם עיכוב מיותר בתהליכי הייצור והמשלוח. מעבר לכך נגרמו לחברה בעיות תזרימיות. מחוות הדעת עולה כי הטעם לכך הוא משום שהחברה רוכשת חומרי גלם עבור מטוסי בואינג מארה"ב בתנאי אשראי של שוטף +60. חומרים אלה מגיעים ארצה תוך 60 יום; בשלב זה הם מועברים לרומניה לביצוע עבודות; חוזרים ארצה לביצוע תהליכים נוספים; ואז מסופקים לתע"א. כל זאת – כך נטען – כאשר תנאי התשלום שנקבעו ע"י עופר עם החברה הרומנית היו חריגים, שכן דובר בתשלום שוטף. חוות הדעת אף קובעת כי התהליך הממוצע לייצור ברומניה נמשך כ-183 יום – כלומר, כחצי שנה. בחוות הדעת צוין כי להערכת החברה, אילו ההליך היה מתבצע בארץ, הוא היה מתקצר ב-90 יום לפחות.