- שנית, ישנם מספר קשיים שלא ניתן להם הסבר בנוגע לגרסתו של עופר בהקשר זה. מחומר הראיות עולה כי מצבו הפיננסי של עופר לא היה טוב. בתכתובת מייל של עופר לאבי מיום 9.2.20012 (עמ' 6 בנספח 12 לתצהירו של אבי), ציין עופר כי "את המקדמה אל תוריד כי גם עם משכורת מלאה אני לא מסתדר ונעזר בכל פעם בהלוואות נוספות". אף שהסכם ההלוואה נחתם לכאורה כשנתיים קודם לכן, הרי האמור במכתב הזה מקשה על קבלת גרסתו של עופר לפיה הוא הלווה כסף ללא ריבית, מה עוד שהלווה, מר לזרוביץ, היה לא אמין בעיניו כפי שיובהר להלן.
עופר טען כזכור כי הוא ואחיו העמידו לאומזי הלוואה ללא ריבית. באשר לעופר עצמו, הוא טען כי הוא העמיד את ההלוואה כאשר הוא שם לנגד עיניו רק את טובת החברה. גם לו היה ניתן לקבל גרסה זו (שאף היא בעייתית), אין לעופר הסבר מדוע הסכים גם אחיו זיו להעמיד לאומזי הלוואה ללא ריבית. זיו עצמו – בניגוד לעופר - לא היה בעל מניות בחברה ולא היה לו בה אינטרס אחר. לגישתו של עופר לא היה לזיו גם כל אינטרס באומזי. לכן, החלטתו של זיו להלוות כספים לאומזי היא החלטה תמוהה, תמיהה המחזקת את האפשרות שזיו היה מעוניין להיות בעל מניות באומזי, וכי הסכום שהוא העביר לה היה השקעה ולא הלוואה.
- מעבר לכך, מעוררת גרסתו של עופר, לפיה הוא העמיד הלוואה למר לזרוביץ ללא ריבית קושי גם לאור גישתו של עופר עצמו לפיה הוא אינו סומך על מר לזרוביץ. עופר העיד ביחס למר לזרוביץ כי הוא "בכלל לא סומך עליו בכלום" וכי הוא לא היה לוקח אותו כשותף (ר' חקירתו הנגדית של עופר, עמ' 152- 153 לפרוטוקול).
- קושי נוסף נובע מטענתו של עופר לגבי הטעות הכפולה – הן ברישום המניות על שם עופר ועל שם זיו (להבדיל מרישום שעבוד בלבד על המניות או החזקתן בנאמנות עבורו (עמ' 136-139 לפרוטוקול)), והן באי מחיקת הרישום עם הפירעון הנטען של ההלוואה. לעופר אין הסבר טוב לשאלה ממה נבעה הטעות הזו. אין לו גם הסבר מדוע הוא לא היה מודע לרישום הזה: מי היה אחראי לרישום, האם לאחר ההשבה הנטענת של ההלוואה בירר עופר האם בוצע רישום ודאג לביטולו? לכל אלה אין כל התייחסות של עופר, שהסתפק כאמור בגרסה הסתמית של "טעות" ללא פירוט נוסף שלה.
גם גרסתו של עופר לגבי ה"טעות" ברישום לא היתה ברורה. בתצהיר עדותו הראשית הוא טען כי "עם פירעון מלא של ההלוואה, היתה אמורה להתבצע העברת המניות כמוסכם בהסכם" (ס' 55 לתצהיר, ההדגשה היא שלי, ר.ר.). מהתצהיר עולה אם כן לכאורה כי המניות היו אמורות להירשם על שמו של עופר, ולאחר פירעון ההלוואה היתה אמורה להתבצע העברה שלהן. מסקנה דומה עולה מהאמור בסעיף 54 לתצהירו של עופר שם צוין כי לאחר פירעון ההלוואה יעבירו הוא ואחיו "את המניות שהוקצו לנו במעמד הקמת החברה"(ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
מחקירתו הנגדית של עופר עולה מסקנה שונה במידת מה. כאשר עופר נשאל אודות האמור בתצהירו בהקשר זה, הוא השיב כי מדובר בחוסר תשומת-לב (עמ' 137 שורה 24 לפרוטוקול). בהמשך מופנה עופר להסכם ההלוואה (נספח 9 לתצהירו) ונשאל האם המניות היו אמורות להיות מוחזקות על ידי ה"נאמנה" שנזכרה בהסכם ההלוואה. עופר מאשר כי בהתאם להסכם ההחזקה במניות אמורה להיות באמצעות הנאמנה (עמ' 139 שורות 10-13). לגישתו, הרישום של המניות על שמו ועל שם זיו מקורו בטעות שעופר לא היה מודע לה. לא ברור אם כן האם הרישום היה אמור להיות על שם עופר ואחיו, על שם הנאמנה או באופן אחר. מובן כי חוסר הבהירות הזה בגרסתו של עופר בהקשר זה היא בעוכריו.
- מעבר לכל אלה יש להדגיש כי עופר כפר מלכתחילה לחלוטין בקיומו של קשר כלשהו בינו לבין אומזי. כאשר הוא נשאל בשימוע שנערך לו בחברה, האם יש לו קשר לחברת אומזי – הוא השיב "ממש לא". ואולם, גם לגישתו של עופר היה לו קשר לאומזי, כמי שהלווה לה כסף. עופר לא חשף עובדה זו במסגרת השימוע, והדבר הוא בעוכריו. גם לכך לא ניתן על ידי עופר כל הסבר.
- מחומר הראיות עולות גם מספר אינדיקציות לכך שהקשר בין עופר לבין אומזי לא היה קשר רגיל של לווה ונושה. כך למשל, טענו התובעים כי כתוצאה מהתנהלותו של עופר הוגשה על ידי אומזי תביעה נגד החברה בגין חשבוניות שלכאורה לא שולמו לה, בסכום של למעלה מ-450,000 ₪. התובעים ציינו בהקשר זה כי תביעה קודמת שהוגשה על ידי אומזי נגד החברה נמחקה בהסכמת אומזי לאחר שהחברה הגישה במסגרת התביעה הזו הודעת צד ג' נגד עופר. התנהלות זו של אומזי היא תמוהה ו"אומרת דרשני" ואחד ההסברים הסבירים לה עשוי להיות קיומו של קשר בין אומזי לבין עופר. התובעים טענו כי עופר לא סיפק כל הסבר אחר להסכמתה של אומזי לעכב את תביעתה נגד החברה. הוא גם לא הסביר מדוע לא צוינה ההלוואה שעופר העמיד לאומזי במסגרת תביעת אומזי נגד החברה.
מעבר לכך, עופר עשה שימוש של עופר בכתובת מייל השייכת לאומזי (ר' ת/10). גם עובדה זו יש בה כדי לחזק לפחות במידת מה את האפשרות שעופר ראה את עצמו כ"חלק" מאומזי – מסקנה שעולה בקנה אחד עם הגרסה לפיה עופר אכן היה בעל מניות באומזי. עוד יש להזכיר בהקשר זה את ההשערה הסבירה שלא נסתרה כי שמה של החברה מורכב מראשי התיבות באנגלית של שלושת מייסדיה - עופר, משה (מר לזרוביץ) וזיו.
- כל העניינים הללו מקשים על קבלת גרסתו של עופר לפיה חרף רישומו כבעל מניות באומזי, הוא לא היה אמור בשום שלב להיות בעל מניות בה, וכי הרישום של המניות על שמו מקורו בטעות. לכן, אני סבורה כי יש לקבוע כי רישומו של עופר כבעל מניות באומזי לא נבע מטעות אלא מהעובדה שעופר, כמי שיזם את הקמת החברה והיה אחראי להזרמת הכספים אליה ממכנו דין, אכן היה בעל מניות בחברה זו. אם אכן היה עופר בעל מניות ושותף באומזי, אין ספק כי ההתקשרויות של החברה עם אומזי שבמסגרתן עמד עופר "משני עברי המשא ומתן" (כמי שפועל מטעם החברה ויש לו ענין אישי באומזי), היו התקשרויות בהן היה עופר במצב של ניגוד עניינים.
גרסת ההלוואה
- למעלה מן הצורך אציין כי המסקנה לפיה עופר היה במצב של ניגוד עניינים לא היתה משתנה גם אילו הייתי מקבלת את גרסתו של עופר לפיה הוא לא היה בעל מניות באומזי אלא נושה שהעמיד לה הלוואה שכנגדה שועבדו לזכותו ולזכות אחיו 80% ממניות אומזי. הטעם לכך הוא משום שכל פעילותה של אומזי היתה מול החברה. לכן אלמלא היתה החברה מתקשרת עם אומזי בעסקאות שהיו מניבות לה רווח, לא היה עופר יכול לקבל השבה של ההלוואה שהוא ואחיו העמידו לטענתו לאומזי.
- אין חולק כאמור על כך שעופר הניח שאומזי תשיב לו את ההלוואה כתוצאה מפעילותה עם מכנו-דין, פעילות שהוא שלט בה. כך עולה בין היתר מחקירתו הנגדית של עופר בה הוא נשאל (בעמ' 191 ש' 19-22) –
"ש: אז אני שואל אותך, האם ההיסק ההגיוני הוא שאתה נותן את ההלוואה מתוך תקווה, ציפייה שתהיה לה פעילות עם מכנו-דין?
ת: נכון".
ובמקום אחר העיד עופר (שם, עמ' 151 ש' 2-10) –
"ש: אז תסביר לי את הדבר הזה, איך אתה בתור איש עסקים מעמיד הלוואה של 20 אלף יורו כאשר למעשה ההלוואה מועמדת בשביל חברה שאין בה שום פעילות, ואין בה שום נכסים והלווה שעומד מאחורי החברה הזאת, משה לזרוביץ' הוא נטול אמצעים?
ת: מהסיבה הפשוטה, שהשליטה בכסף היתה במכנו-דין ותמיד היתה לי אפשרות לקזז כסף. אם לא זה אני, זה היה הכל שקוף, אורי ידע ואמרתי לעצמי - אם הוא לא ישלם או משהו, נוכל לקזז לו את הכסף מפה".
ההלוואה של עופר לאומזי הציבה אותו לכן במצב של ניגוד עניינים בין הענין האישי שהיה לו לוודא שההלוואה תושב לו באמצעות פעילות של אומזי עם החברה, לבין טובת החברה. זאת לאור העובדה שהשבת ההלוואה על ידי אומזי היתה תלויה בקשר ישיר בפעילותה של החברה הרומנית. אם החברה הרומנית לא היתה משיבה לו את ההלוואה, היה עופר רשאי לממש את השעבוד על המניות – כלומר היה לו אז ענין במצבה הכספי של החברה הרומנית.
- ניגוד העניינים של עופר מתחדד לאור העובדה שפעילות החברה הרומנית נסמכה באופן בלעדי על העבודות שהיא קיבלה מהחברה, כאשר עופר דרש לגישתו מהחברה הרומנית לעבוד באופן בלעדי מול החברה (ר' חקירתו הנגדית של עופר, עמ' 146 לפרוטוקול ש' 26 ואילך, ועמ' 147 ש' 1-6) –
"ת: ...ואסרתי עליו לעבוד עם אחרים כדי שלא יהיה ניגוד אינטרסים והוא יודע מזה. אבי יודע מזה.
ש: ז"א אומזי עבדה רק עם,
...
ת: אך ורק עם מכנו-דין".
העולה מהאמור לעיל הוא כי אם היתה מכנו-דין מחליטה שלא לעבוד מול אומזי, לאומזי לא היו כל הכנסות, והיא לא היתה יכולה להשיב לעופר את ההלוואה הנטענת. מובן אם כן כי לעופר היה אינטרס אישי ברור לדאוג לכך שהחברה תפעל באמצעות אומזי להעברת ייצור של פריטים על ידי חברות רומניות, כדי להבטיח שלאומזי יהיו הכנסות. לאור כל האמור לעיל, ניתן לקבוע כי עופר היה במצב של ניגוד עניינים בהתייחס לעסקאות אפשריות של החברה מול אומזי.
האם אישרה החברה את ניגוד העניינים?
- סעיף 254 (א) לחוק החברות קובע את האיסור על נושא משרה בחברה להפר את חובת האמונים שלו כלפיה. אחד מהמצבים של הפרת חובת אמון הוא כאשר נושא המשרה מצוי במצב של ניגוד עניינים. ניגוד עניינים קיים גם כאשר נושא משרה מנצל הזדמנויות עסקיות של החברה. כך קובע הסעיף –
"(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה–
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה".
המסקנה שלעיל לפיה היה עופר במצב של ניגוד עניינים, מחייבת את בירור השאלה האם היתה החברה מודעת לניגוד העניינים הזה והסכימה לו. זאת משום שבהתאם להוראת סעיף 255(א), ניתן, בתנאים המנויים בסעיף, "לרפא" ניגוד עניינים על ידי אישור של החברה –
"(א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:
(1) נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;
(2) נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים".
העולה מסעיף 255 הנ"ל הוא כי חברה רשאית לאשר פעולה שנעשתה על ידי נושא משרה בניגוד עניינים, אולם זאת רק כאשר נושא המשרה מתנהל בתום לב, וכשהאישור אינו פוגע בטובת החברה. תנאי נוסף ומשמעותי לתחולת הסעיף הוא כי עובר לדיון באישור, יחשוף נושא המשרה את העניין האישי שלו באופן מלא.
- המלומד ע' עמיר ליכט מתייחס בספרו (ר' עמיר ליכט דיני אמונאות 52 (2013) (להלן: "ליכט")) לחובת האמון, וקובע כי ניתן למצות את תוכנה בעזרת שני כללים עיקריים: איסור על ניגוד עניינים וחובת גילוי מלא –
"בחינה מקיפה של המקורות מציעה כי ניתן למצות את תוכנה של חובת האמון בעזרת שני כללים: איסור על ניגוד עניינים וחובה לגלות גילוי מלא. החובה לפעול לטובת הנהנה, עם כל חשיבותה, אינה מספיקה כשלעצמה כדי לתת הדרכה בהבחנה בין מידות שונות של התחשבות בעניינו של הזולת".
בהמשך דבריו מציין ליכט כי הגילוי המלא צריך להיות אודות ניגוד העניינים האפשרי –
"באופן כללי, שומה על אמונאי לתת לנהנה גילוי מלא על כל אפשרות ממשית מוחשית לניגוד עניינים ולבטח על הפרת חובותיו כלפי האחרון"(ר' ליכט, בעמ' 303).
בעניין פאנגאיה התייחסה כב' הש' קרת-מאיר לחשיבותה של חובת הגילוי בהקשר של הפרת חובת אמון הנובעת מניצול הזדמנות עסקית של החברה (ס' 254(3) לחוק החברות). הש' קרת-מאיר התייחסה לחוק הישראלי הקובע את חובת הגילוי המוטלת על הדירקטור ונושא המשרה כאחת מחובות האמון במסגרת סעיף 254 לחוק החברות. לגישתה, יש להעדיף את הזרם בפסיקה האמריקאית על פיו יש לגלות מראש כל מידע רלוונטי המתייחס לניגוד עניינים אפשרי עם החברה (שם, בעמ' 26-30).
- לאור האמור לעיל, נבחן את השאלה האם אישרה החברה את ניגוד העניינים של עופר, וכן האם ניתן על ידי עופר גילוי מלא לחברה בהקשר זה. מאחר שעופר פעל במצב של ניגוד עניינים, הרי הנטל מוטל עליו להוכיח הן את אישור החברה לעסקאות, והן את העובדה שאישור כזה – אם ניתן - ניתן על סמך גילוי מלא מטעמו של כל המידע הנדרש אודות ניגוד העניינים שהוא היה מצוי בו. אני סבורה שעופר לא הרים את הנטל הזה.
האם אישרה החברה את ביצוע העסקאות עם קב"מים ברומניה באמצעות אומזי ואת ניגוד העניינים?
- ראשית יצוין כי אין מחלוקת כי לא קיים אישור מסודר במוסדות החברה ביחס לעסקאות שנגעו לייצור ברומניה ואין גם אישור פורמלי לעובדת היותו של עופר במצב של ניגוד עניינים.
טענתו של עופר בהקשר זה היתה כי בחברה לא היתה בתקופה הרלוונטית מדיניות מסודרת של קבלת החלטות. הוא הוסיף כי לא נערכו בדרך כלל ישיבות דירקטוריון או אסיפות כלליות מסודרות בחברה, אלא אם כן נוצר צורך חיצוני בקיומן (ר' ת' עופר פסקה 64-66). מנגד טענו התובעים כי בחברה דווקא התקיימו ישיבות דירקטוריון ואסיפות כלליות בנושאים שונים (ר' למשל ת/1-6). ואכן, גרסה זו נתמכה בדבריו של עופר עצמו בחקירתו הנגדית, שם הוא ציין כי נערכו בחברה פרוטוקולים לפחות בחלק מהמקרים, כאשר היתה חשיבות לעריכתם (ר' עמ' 130 לפרוטוקול ש' 7-11)–