הבקשה למתן הוראות וכמוה תגובת המפרק להצעת קבוצת המיעוט, עניינן בסמכות נפרדת מהסמכות לבצע חקירה, המוענקת למפרק במסגרת הליך הפירוק – היא הסמכות להגיש תביעות בשם החברה, לפי סעיף 307(א)(1) לפקודת החברות (ראו כהן – פירוק, כרך א', בעמודים 291-287). גם לעניין זה הדין הוא שלא נתונה למערערים זכות תגובה. כך נקבע זה מכבר בערכאות הדיוניות ובהחלטות בדן יחיד בבית משפט זה; למשל, בלשונו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס:
"הדרישה לקבלת אישור מטעם בית המשפט (או מטעם ועדת הביקורת) עובר להגשתה של תובענה בשם החברה על ידי המפרק, אשר קבועה בסעיף 307(א)(1) לפקודת החברות, נועדה בעיקרה לשם הגנה על האינטרסים של נושי החברה ולא על האינטרסים של נתבעים פוטנציאליים. משכך, ספק אם זכאים כלל נתבעים פוטנציאליים להשמיע טענותיהם בפני בית המשפט של הפירוק, בגדר הליך שעניינו בקשה מטעם המפרק למתן אישור להגשת תובענה נגדם [...] לבית המשפט של פירוק נתון שיקול דעת באשר לצירופם להליך ולשמיעת עמדתם במקרה קונקרטי" (רע"א 915/06 אייזנברג נ' פרינטלייף.קום בע"מ, בפיסקה 4 (18.9.2006) (להלן: עניין אייזנברג); וראו גם רע"א 380/14 כהן נ' ארז, בפסקאות 11-10, 16 (6.6.2014) (השופט נ' סולברג) (להלן: עניין כהן); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1447 (2015)).
ולאחרונה קבע בית משפט זה כדלקמן, מפי השופט י' דנציגר:
"ראינו לנכון ליתן תוקף לגישה זו במותב תלתא.
כאשר מגיש בעל תפקיד בקשה לבית המשפט שלפירוק (והדברים יפים אף שעה שעסקינן בהליכי פשיטת רגל, בשינויים המחוייבים), לאשר לו להגיש תביעה נגד צד ג' בערכאה חיצונית (בית משפט, בית-דין או בפני בורר) אין לנתבע הפוטנציאלי מעמד בהליך.
הלכה זו תחול אף שעה שהנתבע הפוטנציאלי מבקש להעלות טענות סף שונות כנגד התובענה נגדו. טענות אלה תתבררנה, ככלל, במסגרת התביעה עצמה.
טענות כנגד בעלי שליטה או נושאי משרה וכן טענות כנגד בעל התפקיד, מקומן להתברר שלא במסגרת בקשת בעל התפקיד להגיש תביעה נגד נתבע פוטנציאלי." (ע"א 8481/14 אפרידר, החברה ולפיתוח ישראל בע"מ נ' פריצקי (26.6.2017)).
הדברים סותמים את הגולל על טענות המערערים כי נפל פגם דיוני חמור בכך שהחלטת המחאת זכות התביעה ניתנה ללא שנשמעה עמדתם באשר לעצם הגשת התביעה, או בכך שנעשה כן טרם שהושלם הליך גילוי המסמכים. אמנם, סבורתני שיש משקל בהקשר זה לכך שבהחלטתו בית המשפט לא רק אישר את עצם הגשת התביעה, אלא גם קבע שייעשה כן בדרך של המחאת הזכות, שיש בה ייחוד שבגינו נערך דיון מורכב מן הרגיל – אך לא מצאתי שבית המשפט המחוזי חרג משיקול הדעת הנתון לו. כך בהתחשב בנימוקיו באשר למועד מתן ההחלטה, ובהינתן שלמצער ביחס ל-JKV ממילא נעתר בית המשפט לבקשתה להגיב לעניין ההמחאה, ותגובתה הוגשה ביום 13.5.2012.
עולה מן האמור גם שאין מקום לדון בשלב זה בטענת JKV כי הגשת תביעה נגדה תייחס לה את פעולותיו של פיהוף שלא כדין. פסק דין זה מתוחם לבחינת הקביעות שבהחלטות נושא הערעורים הנסובות על המחאת זכות התביעה של מונלייט בהתבסס על דו"ח החקירה וללא התייחסות פרטנית לנתבע פוטנציאלי זה או אחר; טענות סף הנוגעות לנתבע מסוים – דינן להתברר בהליך העיקרי.
- יוער כי בעניין כהן הבחין השופט סולברג בין מעמד הנתבע הפוטנציאלי במסגרת אישור הגשת תביעה על ידי מפרק לפי סעיף 307(א)(1) לפקודה, לבין מעמדו באישור הגשת תביעה לפי סעיפים 373 ו-374 לפקודה. הוראות סעיפים אלה מקימות מנגנון דיוני המאפשר להטיל חבות אישית על בעלי תפקידים בחברה בגין פעולות שביצעו במהלך ניהולה, באופן מהיר ויעיל (לפי תקנות 52-51 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות הפירוק)); וזאת על מנת להקל על מצוקת נושי החברה שבפירוק, תוך עמידה על כך ש"גם במסגרת דיונית זו יתנהל ההליך באופן הוגן וראוי ביחס לכל בעלי הדין" (רע"א 3319/06 כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק החברה נ' ג'ברה, בפסקה 5 (28.1.2007), וראו גם ע"א 3515/13 עתאמנה נ' עו"ד איתן ארז כמפרק חברת בני סלים עתאמנה בע"מ, בפסקאות 11-10 (11.3.2015); צפורה כהן פירוק חברות כרך ב' 936-930 (2016) (להלן: כהן – פירוק, כרך ב'); יוסף גרוס "'דילמת הכבאים' בחברה המצויה בקשיים" ספר אליהו מצא 789, 793-791 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2015)). הרף לאישור תביעה כאמור הוא "הוכחת קיומה של תשתית ראייתית לכאורית", הגבוה מזה שנדרש לפי סעיף 307(א)(1), "הוכחה שהתביעה אינה מופרכת על פניה" (עניין כהן, בפסקה 16); ובהתאם לכך נקבע כי "לצורך הוכחת קיומה של תשתית ראייתית לכאורית במסגרת בקשה לאישור לפי סעיפים 374-373, בעל התפקיד, ככלל, יהיה צד להליך ויוכל להגיב על הטענות נגדו" (שם).
לא מצאתי שיש בהבחנה זו כדי לשנות מן המסקנה בענייננו, הגם שסעיפים 374-373 לפקודה נזכרים בהחלטת המחאת זכות התביעה וגם בתביעה שכנגד שהגישה קבוצת המיעוט; כך משעה שאין עסקינן ביישום הפרוצדורה המיוחדת הקבועה בהם, שלפיה הטענות יתבררו ככלל בבית המשפט של פירוק במסגרת בקשה למתן הוראות. תחת זאת אישר בית המשפט בענייננו להגיש תביעה אזרחית נפרדת בערכאה חיצונית, שעתידה אפוא לערוך בירור עובדתי ומשפטי של הטענות לפי סדרי הדין הרגילים שבהם הנתבעים אינם מצויים במצב של נחיתות פרוצדורלית (ראו ע"א 4162/04 חברת בונוביל 1995 בע"מ נ' דרור, בפסקאות 9-8 (10.8.2006) (להלן: עניין בונוביל)); ודומה שבמצב עניינים זה לא מתקיימים הרציונלים שבגינם יש לשמוע את הנתבע הפוטנציאלי טרם שתאושר הגשת תביעה מסוג זה (ראו רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' נס, בפסקאות 9-6 (19.8.2008); עניין אייזנברג, בפסקאות 4-3; ע"א 7516/02 פישר נ' רו"ח יוכמן, פ"ד ס(1) 69, 88-82, 111-109 (2005); ע"א 3322/92 פלוק נ' זינגל, בפסקאות 7-5 (2.12.1993)). כך או אחרת, דו"ח חקירה של מפרק מספק את דרישת התשתית הראייתית הלכאורית לצורך הגשת תביעה לפי סעיפים 373 או 374 (כהן – פירוק, כרך ב', בעמוד 934; צפורה כהן ולאה פסרמן-יוזפוב "פירוק, הבראה, הסדר נושים – חשיפה של נושאי משרה לאחריות במסלולים השונים" ספר גרוס 291, 326 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2015)).
עוד יוער כי הדין עם המערערים בטענתם שבבקשה למתן הוראות מטעם המפרק לא התבקש במפורש להמחות את זכות התביעה, אלא רק בתגובת קבוצת המיעוט. במובן זה ייתכן שיש לראות בתגובה כבקשה בכתב, שחל עליה הכלל הקבוע בתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סד"א), ולפיו בית משפט יכריע בבקשה בכתב מטעם בעל דין, רק לאחר שתינתן הזדמנות למשיב להגיש תשובה, ולמבקש להגיש תגובה לתשובה (רע"א 3310/08 דריימן נ' עוה"ד גרין ופיינשטיין, בפסקה 7 (29.1.2009); השימוש במונחים "תגובה" ו"תשובה" לפי סעיף 4 לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון), התשע"ז-2017). ואולם לפי הוראת תקנה 2 לתקנות הפירוק, הוראות תקנות סד"א "יחולו על הליכי פירוק במידה שאינן סותרות הוראות תקנות אלה ובשינויים המחוייבים לפי הענין" (ההדגשה הוספה–ע'ב'). בהתאם לכך נקבע, כי על דרך הכלל לא תחול הוראת תקנה 241(א) לתקנות סד"א, שלפיה בקשה בכתב צריך שתיתמך בתצהיר, על בקשה למתן הוראות שמגיש מפרק – וזאת מאחר שמפרק עשוי לפעול במצב של נחיתות אינפורמטיבית, ונסיבות אלה "מחייבות התייחסות שונה לבקשות המוגשות על ידו" (רע"א 3032/08 רייך נ' עו"ד אבנר כהן, בתפקידו כמפרק זמני, בפסקה 10 (2.9.2009)). בענייננו מופנה הזרקור לא לסעיף קטן (א) בתקנה 241, כי אם לסעיף קטן (ב), שמסדיר את זכות המשיב להגיש תגובה לבקשה; וגם כאן מתחייבת התייחסות מתאימה, לנוכח הנסיבות הדיוניות שתוארו לעיל, שבגינה אין מקום ליישום תקנה 241 לתקנות סד"א כלשונה.
- טענה נוספת בעלת אופי מקדמי שבפי JKV ביחס להחלטת המחאת זכות התביעה, היא שבניגוד לאמור בה ההחלטה אינה עולה בקנה אחד עם עמדת הכנ"ר, שלגישתו היה מקום לאפשר לקבוצת המיעוט לתבוע רק בגין נזקיהם האישיים, בשונה מנזקיה של החברה. טענה זו של JKV משוללת הגיון, שהרי מהותה של ההמחאה, כפי שיבואר להלן, היא בהמחאת זכות התביעה של החברה – ואין חולק כי הליך זה אינו מתאים בכל הנוגע לזכויותיהם האישיות של מי מבעלי המניות בה. כך אכן סבור גם הכנ"ר, כפי שטען לפנינו וגם לפני בית המשפט המחוזי – ודבריו בכתובים מדברים בעד עצמם; בתגובה שהוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 6.6.2012 נכתב כי המחאת זכות התביעה כפי שהתבקשה על ידי קבוצת המיעוט "מייצגת נאמנה את אינטרס החברה", משום ש"טובת החברה הינה לפעול לחקר האמת ולהגשת תביעה כנגד המעוולים ככל שימצא רבב בהתנהלותם", ולפיכך "סבור הכונס הרשמי כי על בית המשפט לקבל את בקשת המבקשים לגבש הסכם בדבר המחאת מלוא זכויות התביעה בחברה לטובת המבקשים" (ההדגשות הוספו–ע'ב'; וראו גם עמודים 14-11 לפרוטוקול הדיון בבית משפט זה מיום 25.4.2014; סעיף 43 לסיכומי הכנ"ר בערעורים).
משנדחו טענות המערערים העוסקות בפן הפרוצדורלי של ההחלטות נושא הערעורים, נפנה מן המסדרון אל הטרקלין, לדיון בטענות לגופם של דברים.
תוכן החלטת המחאת זכות התביעה
- הרקע הנורמטיבי לסוגיית המחאת זכות תביעה של חברה בפירוק נפרש בעניין סיבל. באותו מקרה נדונה השאלה אם בעלי מניות של חברה בפירוק רשאים להגיש תביעה כספית, במקומה של החברה, נגד נושים של החברה; ונקבע שהתשובה לכך שלילית, משום שבפועל הדבר יהווה הגשת תביעה נגזרת בחברה המצויה בהליך פירוק ושסמכויות האורגנים שלה עברו לידי מפרק – נסיבות שבהן לא ניתן להגיש תביעה נגזרת, על פי הוראת סעיף 205 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) (עניין סיבל, בפסקה 15, וראו גם רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, בפסקה 36 (24.12.2013); ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר, בפסקאות 18-17 (14.12.2006) (להלן: עניין גרינפלד); צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ג' 493-492 (2010) (להלן: כהן – בעלי מניות)). השופט (כתוארו אז) גרוניס הוסיף ודן בעניין סיבל בדרך חלופית שעשויה להיות רלוונטית בנסיבות אלה, הגם שלא עמדה על הפרק באותו מקרה – המחאת זכות תביעה של החברה, על ידי המפרק, לבעלי המניות. בית המשפט עמד על כך שהמחאת זכות תביעה על ידי מפרק "הינה למעשה מכירה של הזכות", שהוכרה בדין האנגלי עוד במאה ה-19 כחריג לאיסור על "קניית דין" (בפסקה 8, וראו גם שלום לרנר המחאת חיובים 244-229 (2002) (להלן: לרנר); והשוו, ע"א 5251/10 יעקב כספי בע"מ נ' Banco Bilbao Vizcaya, Argentaria S.A. (6.1.2013); רונן אברהם "מימון התדיינויות על-ידי צד שלישי" משפט ועסקים כ 131, 151-148 (צפוי להתפרסם ב-2017) (להלן: אברהם); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג' 473, 525 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003); שלום לרנר "המחאת זכות במקרקעין: בין חיוב לקניין" עיוני משפט יז 433, 440 (1992)).
הטעם להתרת המחאה כאמור הוא שישנם מצבים שבהם המפרק סבור שלחברה עומדת זכות תביעה, שמיצויה עשוי להעשיר את קופת הפירוק ולהועיל לנושים, אך המפרק אינו מוכן לנהל את ההליך, "מסיבות ראויות" כגון היעדר משאבים מספיקים בקופת הפירוק; ולעומת זאת "קיים גורם אחר שמוכן ליטול על עצמו את ניהול ההליך, תוך נשיאה בעלויות הכרוכות בכך" (עניין סיבל, בפסקה 7; וראו גם כהן – פירוק, כרך א', בעמוד 289). גורם זה עשוי להיות למשל בעל מניות, דירקטור או מנהל חברה, כל שחקן ומערך התמריצים החל לגביו, ושיכול לדרבנו לרכוש את זכות התביעה (בפסקה 11).
בעניין סיבל נערך דיון באפשרות של המחאת זכות תביעה של חברה בפירוק בבחינת למעלה מן הצורך, תוך שהוטעם כי "כנראה, שבארץ לא נעשה שימוש באפשרות זו של המחאה בתמורה של זכות התביעה" (בפסקה 7). עד כמה שידיעתי מגעת כעולה מכתבי הטענות ומן הפסיקה, המקרה דנן הוא הראשון שבו מיושמת אפשרות זו במקומותינו (וראו גם רע"א 2404/11 המועצה המקומית פרדס חנה כרכור נ' החברה הכלכלית פרדס חנה כרכור בע"מ (בפירוק), בפסקה 5 (21.12.2011) (להלן: עניין פרדס חנה); ע"א 8166/11 חברת אלי ראובן בנייה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' נ. אלה ובניו חברה קבלנית לבניין (1972) בע"מ, בפסקה 29 (12.4.2015)), ומשכך ארחיב מעט את היריעה; ואולם יוער כי המערערים אינם טוענים נגד עצם הסמכות לבצע המחאה כאמור, אלא רק נגד יישומה במקרה דנן.
- האפשרות להמחות זכות תביעה של חברה בפירוק קיימת לא רק בדין האנגלי (וראו גם Massai Aviation Services v. Attorney General [2007] UKPC 12; Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law 556-563 (2009); על הקשר ההדוק בין פקודת החברות הישראלית לבין הדין האנגלי, ראו ע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, בפסקאות 62-59 (4.9.2015)), אלא גם במדינות נוספות של המשפט המקובל לרבות ארצות הברית (ראו Jeremy A. Blumenthal, Legal Claims as Private Property: Implications for Eminent Domain, 36 Hastings Const. L.Q. 373, 390 (2009)); קנדה (ראו למשל בבית המשפט לערעורים של מדינת אלברטה, 1773907 Alberta Ltd. v. Davidson, 2015 ABCA 156); אירלנד (ראו למשל,SPV Osus Limited v. HSBC International Trust Services (Ireland) Limited [2015] IEHC 602); אוסטרליה (ראו למשל, Campbells Cash and Carry Pty Ltd. v. Fostif Pty Limited [2006] HCA 41; Cant, In the matter of Novaline Pty Ltd (In Liq) [2011] FCA 898; In the matter of SCW Pty Limited [2013] NSWSC 302; לרנר, בעמודים 236-233); וסינגפור (ראו למשל, Re Vanguard Energy Pte Ltd [2015] SGHC 156).
הגישה המקובלת במדינות אלה היא שזכות תביעה של חברה בפירוק, ביחס לאירועים שהתרחשו קודם לפירוק, היא נכס שהמפרק רשאי לסחור בו, בהתקיים תנאים מסוימים. המבחן לבחינת הלגיטימיות של המחאה הוא אם יש לנמחה אינטרס מסחרי אמיתי (genuine commercial interest) בתביעה, שאז ייטו בתי המשפט לאשר את ההמחאה; ולעומת זאת ככל שמדובר בהתערבות פסולה בזכותו של אחר לגשת לערכאות, ייטו בתי המשפט לפסול את ההמחאה מכוח הכלל שלפיו לא ניתן לסחור בעילת תביעה כשהיא לעצמה (bare cause of action) – דהיינו בבעלות בזכות בשונה מפירותיה – ללא שלנמחה יש אינטרס עצמאי לגיטימי בקניית הזכות וניהול ההליך. ככלל, המגמה במדיניות המשפטית במדינות המשפט המקובל היא של הקלה בתנאים לאישור המחאות של זכויות תביעה, במובן זה שהפסיקה מורידה את הרף להוכחת אינטרס עצמאי לגיטימי של הנמחה בתביעה; וזאת לצד היחלשות הכלל בדבר האיסור על קניית דין בהקשרים שונים (יצוין כי הכלל, הקיים בדין האנגלי מאז ימי הביניים, לא נקלט מלכתחילה במשפט של רבות ממדינות ארצות הברית, ראו Ronald L. Cohen & Robert M. Schwartz, Champerty and Claims Trading, 11 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 197 (2003)). הבחינה נערכת בשים לב למכלול המאפיינים של העיסקה ולהגיון הכלכלי המנחה אותה, במטרה להגדיל את קופת הפירוק ולייעל את הליך הפירוק ובהתחשב במרחב שיקול הדעת של המפרק.