- המפרק מדגיש כי הוא בחן בחקירתו את טענות כל הצדדים לעומקן וללא מגמתיות, ומצא להעדיף את אלה של קבוצת המיעוט; אין עילה להתערבות בשיקול דעתו בנושא זה, וככל שיש לבעלי המניות השגות על כך, הן עתידות להישמע בגדרי הליך ניהול התביעה שהומחתה. מטעם זה נטען כי גם אין נפקות לאפשרות העיון במסמכי החקירה, שמימושה אינו נובע מזכות דיונית הנתונה לנתבעים הפוטנציאליים, ולא מוטלת על המפרק חובה לגלותם. ממילא, המחאת זכות התביעה היא שעומדת במוקד ההחלטה נושא הערעור ולא דו"ח החקירה עצמו. עוד נטען כי בעניין סיבל נקבע שמפרק מוסמך להמחות זכות תביעה לבעל מניות אף ללא אישורו של בית המשפט. לגישת המפרק, אין לנתבעים הפוטנציאליים מעמד בדיון הפנימי-המקדמי על אישור הגשת תביעה על ידי המפרק, הגם שעמדותיהם נשמעו לכל אורך ההליך; ובניגוד לטענות המערערים, המפרק טוען כי הוא המליץ שתוגש תביעה בעקבות דו"ח החקירה בתנאי שיימצא לה מימון מצד מי מבעלי המניות – ואין מדובר אפוא ביוזמה של קבוצת המיעוט. בנוסף מטעים המפרק כי אין לו עניין בטענות ההדדיות שבין קבוצות בעלי המניות בחברה, אלא שעניינה של זכות התביעה שהומחתה הוא בעילות שקמו לחברה נגד בעלי שליטה ונושאי משרה בה, כפי שמשתקף בדו"ח החקירה; ומחובתו של המפרק לדאוג למיצויין, לטובת קופת הפירוק ובלא שהדבר ישליך על סדר הנשייה. לבסוף נטען כי לא התבצעה הרמת מסך הפוכה נגד JKV משלא הוטלה עליה אחריות בגין מעשי פיהוף, אם כי לא מן הנמנע שבתביעה העיקרית תימצא JKV אחראית לעוולות מסוימות.
הכנ"ר מצטרף לעמדת המפרק. בהתייחס למעמדם של המערערים בהליך, הכנ"ר טוען כי לא מוקנית להם כל זכות שבדין להגיב לדו"ח החקירה שערך המפרק; ומודגש כי אין להמחות את זכות התביעה לכל מי שיציע תנאי מימון טובים יותר, אלא ככל שהדבר עולה בקנה אחד עם מסקנות דו"ח החקירה – בעוד שהמחאת הזכות למי מקבוצת הרוב תעמוד בניגוד לאותן מסקנות. לגישת הכנ"ר, המחאת הזכות לקבוצת המיעוט תואמת את שנקבע בעניין סיבל, ובניגוד לטענת JKV מדובר בעילות תביעה של החברה, ואין דבר בינן לבין נזקים פרטניים שנגרמו למי מבעלי המניות.
- יוער כי המשיבים 10 ו-11 לא הגישו כתבי טענות מטעמם בערעור ולא התייצבו לדיון.
בקשה להוספת ראיות בערעור
- ביום 9.3.2014 הגישה JKV בקשה להוספת ראיות חדשות בערעור. הראיות שאת צירופן ביקשה JKV לצרף עניינן מסמכים הקשורים באישור הסכם ההמחאה, לרבות החלטת אישור הסכם ההמחאה. JKV טוענת כי למסמכים אלה יש רלוונטיות רבה להליך הערעור; וכי יש טעם בהבאתם לפני בית המשפט, בהינתן שאלה ראיות שאין עליהן מחלוקת ושמדובר בעובדות שהתגבשו רק לאחר מתן ההחלטה נושא הערעורים. בבקשה להוספת ראיות צוין כי כהן וזבולוני מצטרפים אליה; המשיבה 10 מסכימה לה; המשיב 11 הותיר את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט; הכנ"ר לא מסר תגובה מטעמו; ואילו המפרק וקבוצת המיעוט מתנגדים לבקשה.
קבוצת המיעוט הגישה תגובה מפורטת לבקשה להוספת ראיות, שבה נטען כי דינה להידחות מן הטעם שאין בראיות בעניין תנאיו של הסכם ההמחאה כדי להשפיע על העובדות, הטענות והראיות שעל בסיסן ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בדבר המחאת זכות התביעה. נטען כי בעוד שהחלטת המחאת זכות התביעה עסקה בשאלה משפטית מובהקת, עניינה של החלטת אישור הסכם ההמחאה הוא ביישום שלה, בהתאם למסד העובדתי העדכני שהתגבש עד לאותה עת; ומשכך לא יכול שיהיה בהחלטה המאוחרת כדי להשפיע על תוצאות הערעורים על ההחלטה המוקדמת.
בהחלטה מיום 31.3.2014 (הרשמת בנמלך) נקבע כי הבקשה להוספת ראיות תובא לפני המותב שידון בערעורים.
- ייאמר כבר עתה כי מצאתי לקבל את הבקשה לצירוף ראיות בערעור, במובן זה שניתן ללמוד מהן מהי התמורה שנקבעה בגין המחאת זכות התביעה. בהיבט זה יש בהשתלשלות העובדות שאירעה לאחר ובעקבות החלטת המחאת זכות התביעה כדי לשפוך עליה אור מסוים; ובהינתן שמדובר בהחלטה שיפוטית ובמסמכים העומדים בבסיסה שאין עליהם מחלוקת, לא ראיתי מניעה לצירוף הראיות המבוקשות (ראו למשל, ע"א 9056/12 קינג נ' פקיד השומה ירושלים, בפסקה 10 (4.8.2014); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 396-395 (2012)).
יוזכר כי בגדרי החלטת המחאת זכות התביעה אושרה ההמחאה "בהתאם לעמדות המפרק וכונס הנכסים הרשמי", כשזה האחרון הדגיש בעמדתו כי שומה על הצדדים להסכם ההמחאה להעמידו לאישור בית המשפט, טרם ביצועו. המפרק וקבוצת המיעוט נהגו בהתאם, כשבהסכם ההמחאה שאושר בהחלטת אישור הסכם ההמחאה הוסכם על שינוי מסוים בחלוקת פירות התביעה לעומת הדיון שנערך בהחלטת המחאת זכות התביעה – 20% לטובת קופת הפירוק במקום 15% (לאחר ניכוי הוצאות ניהול התביעה). לפיכך יש בראיות הנוספות כדי להבהיר את סוגיית התמורה בגין ההמחאה לאשורה; וזאת הגם שלא מצאתי שיש בכך כדי להשפיע על התוצאה בערעורים בסופו של יום. עוד יוער כי בהיעדר בקשת רשות לערער על החלטת אישור הסכם ההמחאה, פרטי התמורה בגין המחאת זכות התביעה לא עומדים לבחינתנו כשלעצמם – וככל שיימצא כי זכות התביעה הומחתה כדין, לא יהיה עוד מקום לתקיפה של אופן חלוקת פירות התביעה על פי הסכם ההמחאה.
דיון והכרעה
- לאחר שעיינתי עיין היטב בכתבי טענות הצדדים ובמכלול החומר שהניחו לפנינו, באתי לכלל דעה כי דין הערעורים להידחות; וכך אציע לחברי ולחברתי לקבוע.
להלן אדרש תחילה לטענות המערערים באשר למהלך הדברים בבית המשפט המחוזי קודם למתן החלטת המחאת זכות התביעה, ובפרט בהתייחס לאפשרותם להגיב לדו"ח החקירה ולבקשה להמחות את זכות התביעה. לאחר מכן אבחן את החלטת המחאת זכות התביעה לגופה, הן בהתייחס לשאלה הכללית של המחאת זכות תביעה לבעלי מניות מסוימים וכנגד בעלי מניות אחרים; והן בהתייחס לנסיבות הפרטניות של הליך פירוקה של מונלייט.
נסיבות מתן החלטת המחאת זכות התביעה
- המערערים מקדישים חלק ניכר מטענותיהם לנסיבות הדיוניות שאפפו את מתן החלטת המחאת זכות התביעה, ועיקרן בכך שלא ניתנה בידיהם הזדמנות נאותה להגיב למהלך הדברים ולהציג לפני בית המשפט את עמדתם. כך הן ביחס לדו"ח החקירה כשלעצמו, והן ביחס להמחאת זכות התביעה הנדונה בו לקבוצת המיעוט. בהקשר זה נטען כי החלטות בית המשפט שלפיהן לא נתונה לצדדים זכות תגובה, עומדות בניגוד לעקרונות הצדק הטבעי ובניגוד להחלטות קודמות שיצאו מלפני בית המשפט.
אין לכחד כי עולה קושי מכך שבהחלטות הביניים מימים 16.11.2011, 1.12.2011, 4.12.2011 ו-28.12.2011 נקבע כי תינתן הזדמנות לצדדים, אם בעלי המניות ואם הנתבעים הפוטנציאליים (שחלקם בעלי מניות וחלקם נושאי משרה), להגיש את תגובותיהם לדו"ח החקירה או לבקשה להמחות את זכות התביעה לקבוצת המיעוט. לעומת זאת, בהחלטה שלא לאפשר תגובות נוספות, החלטת גילוי המסמכים, והחלטת זכות התגובה, נקבע כי אין מקום להגשת תגובות כאמור. חרף מתח זה הקיים בין ההחלטות השונות, מצאתי שהקביעות שלפיהן למערערים לא עמדה זכות להגיב לדו"ח החקירה ולבקשה להמחות את זכות התביעה לקבוצת המיעוט – בדין יסודן; ולא נפל אפוא מלפני בית המשפט המחוזי פגם דיוני המצדיק את ביטול ההחלטות. להלן אפרט את טעמיי.
- יסודה של השתלשלות העניינים שלפנינו היא כזכור בחקירה שערך המפרק, לפי סעיף 288 לפקודת החברות. חקירה מסוג זה (המכונה "חקירה פרטית", כדי להבדילה מ"חקירה פומבית" שנערכת בהתאם לסעיף 298 לפקודה) נותנת בידי המפרק כלים להתחקות אחר מידע על החברה ונכסיה. זאת בין היתר לצורך עמידה על האירועים והסיבות שהביאו לקריסתה, הגדלת מסת הנכסים העומדת לחלוקה ובירור האפשרות להגיש תביעה בשמה (ראו ע"א 6919/15 ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ, בפסקה 21 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (17.7.2017) (להלן: עניין ברגרזון); ע"א 1211/96 עו"ד כהן, מפרק אדאקום טכנולוגיות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' נשיונל קונסלטנטס (נטקונסלט) בע"מ, פ"ד נב(1) 481, 491-490 (1998); צפורה כהן פירוק חברות כרך א' 321-319, 325-324 (2016) (להלן: כהן – פירוק, כרך א'); אבנר כהן ואלעד עפארי "חקירות בחברות חדלות פירעון" תאגידים ז/2 47, 48 (2010) (להלן: כהן ועפארי)). בעיקרו של דבר מוקנית הסמכות לבצע חקירה כאמור לבית המשפט של פירוק, וזה מצידו רשאי להאצילה למפרק, הנושא תפקיד מעין-שיפוטי בהקשרים שונים של הליך הפירוק. על משמעותה של האצלה זו עמדה אך לאחרונה חברתי השופטת ברק-ארז:
"האפשרות של האצלת סמכות החקירה מבית המשפט למפרק נועדה לקדם יעילות דיונית וחיסכון בזמן לטובת הליך הפירוק. לצד זאת, אין לשכוח את העיקר – המפרק הממונה על-ידי בית המשפט קונה סמכות חקירה כפקיד של בית המשפט המבצע, הלכה למעשה, את סמכות החקירה הנתונה לבית המשפט עצמו (עניין אדאקום, בעמ' 498-497). היינו, סמכות החקירה של המפרק דומה במהותה לסמכות החקירה שניתנה לבית המשפט, ועניין האצלה הוא עניין של יעילות דיונית" (עניין ברגרזון, בפסקה 31. יוער כי בפרשה זו נתגלעו חילוקי דעות בין שופטי ההרכב ביחס להיקפה של זכות העיון בפרוטוקולים של חקירות שערך המפרק; מחלוקת זו אינה נוגעת לענייננו במקרה דנן, שאינו נסוב על שאלת גילוי המסמכים לגופה).
ומוסיפים ומטעימים המלומדים כהן ועפארי:
"אין המדובר בחקירה רגילה המבוצעת ע"י פרקליט בהליך אדברסרי, אלא בחקירה שבית המשפט הוא המבצע שלה [...] מצויים אנו בהליך אינקוויזיטורי בו בעל התפקיד אינו משמש כ'יריב' של הנחקר, אלא הוא משמש כ'ידו הארוכה' של בית המשפט" (כהן ועפארי, בעמודים 55-53; וראו גם כהן – פירוק, כרך א', בעמודים 331-325).
על רקע זה ברי כי בדין קבע בית המשפט המחוזי שלא מוקנית למשתתפי החברה שעליהם נסוב דו"ח חקירה זכות להגיב לו בפני בית המשפט; כשם שלא מוקנית להם זכות להגיב לפעולות שיפוטיות אחרות. כך בפרט בהינתן שדו"ח חקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות כולל רק מסקנות והמלצות מטעם המפרק, ואין בו כדי להטיל חבות משפטית על מי מהגורמים הנזכרים בו (ראו כהן ועפארי, בעמוד 74); וכך גם בהינתן שטענותיהם של כל הנוגעים בדבר נבחנו כבר במסגרת הליך החקירה שערך המפרק, בגדרי סמכותו ושיקול דעתו. המפרק מפרט כי חקירתו היתה ממושכת ומקיפה ביותר ובמהלכה הוא עיין במאות מסמכים וחקר 20 עדים במשך עשרות שעות, לרבות פיהוף שהוא הבעלים של JKV, כהן, זבולוני, דביר, בהגן, רבינוביץ' ואחרים (נספח ב' לדו"ח החקירה); ומודגש כי טענות קבוצת הרוב נשמעו "בפירוט רב", כשמספר שעות החקירה שהוקדשו לבחינת טענות קבוצת הרוב לא נפל ממספר השעות שהוקדשו לבחינת טענות קבוצת המיעוט (סעיפים 15, 27-26 לסיכומי טענות המפרק).
- בהמשך לכך יש גם לדחות את טענת JKV כי הבקשה שהגישה להשלמת חקירת המפרק מיום 13.12.2011, לא הוכרעה טרם שניתנה החלטת המחאת זכות התביעה. אמנם, החלטה זו ניתנה בבקשה מס' 56 בהליך הפירוק שעניינה בקשה למתן הוראות שהגיש המפרק, בעוד שהבקשה להשלמת חקירה נרשמה כבקשה נפרדת, מס' 60; ואולם הלכה למעשה מתייחס בית המשפט בהחלטת המחאת זכות התביעה לטענות שטענה JKV בבקשה להשלמת חקירה – "ההשגות העובדתיות המרובות" בלשון בית המשפט, שלא הועלו לפניו אלא בבקשה להשלמת חקירה. בית המשפט לא דחה את השגותיה של JKV לגופן, אלא הטעים כי אין מקום להידרש אליהן במעין "משפט זוטא" הואיל ודינן להתברר במסגרת בירור העובדות שייערך בהליך העיקרי בין הצדדים, וזו התכלית שלשמה הופנו הצדדים להליך נפרד מלכתחילה.
יוער בהקשר זה כי ענייננו בהליך דנן, הן בבית המשפט המחוזי והן בערכאה זו, אינו בקביעת ממצאים או בגזירת מסקנות משפטיות מחייבות על יסוד הדו"ח. בהתאם לכך וכדי להפיס את דעת המערערים יצוין כי השימוש בפסק הדין דנן במונחים כגון "קבוצת המיעוט" ו"קבוצת הרוב" נעשה בהתאם לאמור בדו"ח החקירה ומטעמי נוחות, ואין בכך משום קביעת מסמרות ביחס למסכת העובדתית בפרשה או ליחסי הכוחות בין השחקנים בה.
להשלמת הדיון בדו"ח החקירה יודגש כי הגם שאין זכות למאן דהוא להגיב לדו"ח חקירה, אין זה אומר שלא יהיה זה מן הראוי לאפשר זאת, בהקשרים מסוימים; נהפוך הוא. כך, חברתי השופטת ברק-ארז התייחסה בעניין ברגרזון לכך שמתן פומבי לפרוטוקולים העומדים ביסוד דו"ח חקירה עשוי לקדם את יעילות הליך הפירוק (והשוו לגישותיהם של השופטים עמית ושל המשנה לנשיאה (בדימוס) רובינשטיין בסוגיה זו, בעניין ברגרזון) – וזאת בהסתמך על הדברים שנאמרו זה מכבר מפי השופט ת' אור:
"פירסום מימצאיו של המפרק והדו"ח שלו וקיום אפשרות לכל נושה או משתתף או לכל אדם מהציבור להגיב על האמור בהם ולהמציא הערותיהם למפרק או לבית המשפט יכולים אך לסייע לבירור העובדות הרלוואנטיות כולן, ובדרך זו לסייע לחברה" (ע"א 2907/90 מיכלמן נ' זיו, פ"ד מו(4) 725, 729 (1992)).
כוחה של תובנה זו עוד במותניה, אלא שיישומה תלוי בנסיבותיו של כל מקרה. בענייננו מתן אפשרות תגובה לדו"ח החקירה בבית המשפט של פירוק – דהיינו לאחר תום חקירת המפרק אך טרם שהטענות יתבררו לגופן בתביעה העיקרית – לא היה מייעל את הליך הפירוק, כי אם מסרבל אותו ללא תוחלת. זאת מפני שלחברה אין נושים חיצוניים, וכל נושיה הם גם בעלי מניות בה, שממילא נחקרו על ידי המפרק ועמדותיהם נשמעו ונשקלו.
- בד בבד עם דו"ח החקירה, הגיש המפרק לבית המשפט גם בקשה למתן הוראות, שבה הומלץ כי תוגש תביעה בשם החברה בהתאם לאמור בדו"ח החקירה, תוך שצוין כי לא יהיה די בסכום שבקופת הפירוק כדי לכסות את עלויות ניהול התביעה "ללא מימון חיצוני" (בסעיף 20); ולפיכך סייג המפרק את המלצתו "בקבלת התחייבות, מניחה את הדעת, למימון חיצוני של העלויות הכרוכות בניהול תביעה כאמור" (בסעיף 22). משכך ובניגוד לטענת JKV, אין לומר שבמועד קבלת החלטת המחאת זכות התביעה לא מוצתה האפשרות שהמפרק הוא שיגיש תביעה בשם החברה, באשר המשאבים העומדים לרשותו מתמצים באלה המצויים בקופת הפירוק – ונמצא כי באלה אין די. בנוסף ועוד קודם למתן ההחלטה, הביע המפרק את תמיכתו בפתרון שהוצע על ידי קבוצת המיעוט בתגובתה לדו"ח החקירה כי זכות התביעה תומחה לה, ככזה ש"נותן מענה אפשרי וראוי לקשיים" (בתגובה מיום 9.1.2012).