אכן, הוראות שאינן נפסלות בחוק העיקרי, בשל מצוותו של סעיף 10לחוק היסוד, יכול שייפסלו בחוק המתקן, שאינו נהנה מהוראה דומה בדבר אי-תחולה. אולם בדיקה עניינית של ההוראות בחוק המתקן אינה מעלה במקרה דנן מסקנה כי התכלית, הווי אומר פתרון המשבר במיגזר החקלאי, היא בלתי ראויה או כי התכלית הראויה כשלעצמה נפגמת בשל כך שלא הובא פירוט של התקלות והקשיים שהתעוררו בהפעלת החוק העיקרי ושחייבו תיקונו כפי שצריך היה לעשות. יובהר – כהדרכה לעתיד – כי ראוי היה לפרט לפני בית המשפט באילו מקרים ניתנו בבתי המשפט השונים החלטות בלתי אחידות או מצמצמות שהקשו על יישום הוראותיו של החוק. בדיון לפנינו הוזכרו, בין היתר, החלטות אלו: ה"פ (י-ם) 1635/92 [78]; ה"פ (ת"א) 1229/93 [79]; ע"א 3466/92 א' ארטרכט ואח’, פושטי-רגל נ' הנאמן בפשיטת-רגל ואח' [34]; ת"א (ת"א) 48299/88[80]; ת"א (ת"א) 1657/89 [81] .
התיבה "חוב בסיסי" נתפרשה באופנים שונים, שאלת הריבית עוררה מחלוקת, היו החלטות בדבר פיצול הדיון בין בית המשפט והמשקם ועוד נושאים יוצא באלה, שחייבו העמדה ברורה ובהירה יותר של פתרון הפלוגתאות שעלו לפני בית המשפט, כדי שניתן יהיה להשיג את התכלית שהמחוקק הציב בחוק העיקרי.
נכון היה, כאמור, מבחינת המדינה, לו הפסיקה הענפה, הסותרת ומעוררת הקושיות כפי שנטען לפנינו, אכן הייתה מוצגת בפירוט רב יותר לפני בתי המשפט דלמטה. אולם גם אם לצערי לא נעשה כן (ובעתיד מן הראוי שייעשה כן), לא היה בכך כשלעצמו כדי להותיר את התכלית, החד-משמעית והאחת, בגדר נושא הנסתר מן העין ומידיעתו השיפוטית של בית המשפט אשר בעצמו טיפל במקרה דנן, לפני כן, בחלק מן המחלוקות שהניעו את גלגלי החקיקה והוליכו לחקיקתו של החוק המתקן.
סיכומה של נקודה זו: התכלית ששימשה את המחוקק הייתה ראויה. לא היה מקום למסקנה כי העיצוב של האמצעים, שנבחרו כדי לטפל בתכלית שעמדה נגד עיני המחוקק, לא היה סביר או חרג "ממיתחם" התכליות והאמצעים הראויים. החלטה בדבר אי-התערבותו של בית המשפט איננה חייבת להיות מושתתת על אישרורו של פתרון אופטימלי אחד ויחיד. יכול שיהיו מספר פתרונות, שכל אחד מהם משרת תכלית ראויה.
_________________
* שם.
--- סוף עמוד 344 ---
פגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש
.83רכיב זה של סעיף 8דן במידתיות (proportionality). הוא בוחן א מידת הפגיעה בזכות עומדת ביחס סביר לתכלית שעולה מדבר החקיקה (ראה גם פרופ' ז' סגל, "עילות העדר היחסיות במשפט (disproportionality) המינהלי" הפרקליט לט (תש"ן-נ"א) 507).
התכלית דנה ברעיון, במגמה הבסיסית, בפגיעה בתורת שכזאת; לעומת זאת, "המידה שאינה עולה על הנדרש" דנה בהיקפה של הפגיעה, באמצעים ובדרכים. יש לזכור כי בסעיף 8המדובר בתנאים מצטברים: במסקנה כי התכלית ראויה לא סגי, כי נוסף לכך גם האמצעים שננקטו חייבים להיות בתחום המידתיות.
מה שנבחן הוא אם האמצעי שננקט הוא נחוץ ודרוש לשם השגת התכלית ואם הוא עומד ביחס סביר לתכלית. לשם השגתה של תכלית פלונית ייתכנו מספר אמצעים חלופיים שכל אחד מהם עונה על התנאי של הנחיצות והנדרשות; בית המשפט יפסול אמצעי העולה על הנדרש או אינו מתאים להשגת המטרה המבוקשת.
בסוגיה זו, הוצגה על-ידי השופט etihwמבית המשפט העליון של ארצות-הברית בפרשת 97, at(1979) ,vance v. Bradleyנקודת המוצא הבאה, היינו -
,the constitution presumes that, absent some reason to infer antipathy" Democratic process and that judicial interventon is generally even improvident decisions will eventually be rectified by the Has acted. Thus, we will not overturn such a statute unless unwarranted no matter how unwisely we may think a political branch The varying treatment of different groups or persons is soPurposes that we can only conclude that the legislature's actions were unrelated to the achievement of any combination of legitimate ."irrational השיטה החוקתית הגרמנית מתארת את עיקרי המידתיות (verhaeltnismaeszigkeit), בחלוקה לארבעה, כדלהלן: . Der eingriff darf nur im interesse des gemeinwohls und nicht zu1" . Die im 2;(gemeinwohl) sachfremden zwecken erfolgen Gesetz angeordnete masznahme musz ein brauchbares mittel zur;(eignung) erreichung des vom gesetz angestrebten zweckes sein . Die im gesetz angeordnete masznahme darf sich durch keinen3
Schonendste mittel zur erreichung des gesetzeszweckes milderen eingriff ereichen lassen, d.h. die masznahme musz das . Mittel und zweck muesen in 4;(erforderlichkeit) sein;zumutbarkeit)einem angemessenen verhaeltnis zueinander stehen Kunig, supra, at/von muench) "(. Verhaeltnismaeszigkeit m engeren sinne(54
--- סוף עמוד 345 ---
ובתרגום לעברית:
" .1ההתערבות יכולה להיעשות רק למען טובת הכלל ולא למטרות זרות (טובת הכלל).
.2נקיטת הצעד אשר עליה מורה החוק, חייבת להיות אמצעי יעיל (שימושי, בר-ביצוע) לשם השגת התכלית שהחוק שואף אליה (התאמה).
.3הצעד אשר עליו מורה החוק אינו בר-השגה על-ידי נקיטת אמצעי פחות בחומרתו. זאת אומרת, הצעד צריך להיות האמצעי הפחות פוגעני למען השגת תכליתו של החוק (נדרשות).
.4אמצעי ותכלית צריכים להיות בעלי זיקה מתאימה, זה לזה (התאמה, מידתיות במובן הצר יותר)".
קרי, נדרשים תנאים אלה:
1) האמצעי החוקי שננקט צריך להיות לטובת הכלל;
2) עליו להיות אמצעי בר-שמוש ומתאים להשגת התכלית שהוצבה לחוק; 3) עליו להיות האמצעי הפוגעני במידה הפחותה ביותר, להשגת המטרה החקיקתית; 4) האמצעי והמטרה צריכים להיות בעלי זיקה סבירה זה לזה.
.84חברי הנכבד, הנשיא ברק, הציע בספרו הנ"ל על הפרשנות שלושה מבחני משנה לצורך בחינת המידתיות (פרשנות במשפט, כרך ג, בעמ' 536). תמציתם תובא להלן: (א) האם האמצעי מתאים או אינו מתאים להשגת המטרה? נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי.
(ב) האם ניתן להשג אותה מטרה באמצעים אחרים אשר פגיעתם בזכות האדם המוגנת קטנה יותר? (ג) האם הפגיעה בזכויות היא כה חריפה עד שיש לוותר על השגת מלוא התכלית הראויה ולנקוט אמצעים שפגיעתם בזכות האדם המוגנת פחותה באופן משמעותי (אם כי מלוא התכלית לא תושג)?
--- סוף עמוד 346 ---
מבחן (ג) הנ"ל הוא לטעמי יותר בגדר מסקנה מאשר אמת מידה. בכל מקרה, הוא מעורר, לטעמי, שאלות קשות בתחום הביקורת השיפוטית על חקיקה כלכלית: האם בית המשפט יחליט, למשל, כי המיסוי המוצע גבוה מדיי על-מנת לשמש להשגת תכלית פלונית שנמצאה ראויה, ויבטל אותו לחלוטין? או שמא יקבע תקרת מס נמוכה יותר? האם יחליט, למשל, כי יחול מורטוריום רק על % 25מן החובות ולא על % 40מהם? בית המשפט ניצב מול תכלית ראויה. האמצעי מתאים להשגתה. אין אמצעי סביר קל הימנו לשם השגת התכלית הראויה. האם ייתכן שבית המשפט יורה בנסיבות כאלה לסגת מן התכלית הראויה שאומצה כמדיניותו הכלכלית של המחוקק, היינו יורה על ויתור של השגת התכלית הכלכלית הראויה, כולה או מקצתה? לטעמי, צריך בית המשפט לבחון אם האמצעי קשור באופן מהותי (sustantially Related) לתכלית הראויה, ואם יש זיקה הגיונית (rationally related) בין התכלית הראויה לאמצע שננקט. המבחן המהותי חופף את סעיף-קטן (ב) לעיל. המבחן ההגיוני חופף את מבחן (א) לעיל. בית המשפט בודק אם האמצעי שנבחר קשור לפי מהותו והגיונו לתכלית הראויה.
הווי אומר, יש לקבוע לדעתי כמבחן מצטבר, כי אמצעי ייחשב לבעל מידתיות ראויה, אם הוא: (א) קשור באופן מהותי לתכלית, קרי מבחן ההתאמה; וכן כי הוא, (ב) בעל זיקה הגיונית לתכלית; וכן (ג) במערך האמצעים, לקיום המטרה אין אמצעידומה או קרוב, הנכלל בתוך מיתחם האפשרויות הסבירות, היכול להביא להשגת אותה מטרה.
.85לעניין מבחן (ג) הנ"ל שהוא תוצר של תורת השלבים (stufentheorie) יש להוסיף ולהבהיר כי הכוונה לחיפוש אמצעי פחות פוגעני מתוך מירווח או מיתחם של אפשרויות דומות או קרובות, ולא ניתן להיצמד בהכרח לתחתית הסולם, היינו לאופטימום לקולה. זאת ועוד, כדי לחפש את האמצעי הפוגע במידה הפחותה ביותר, בית המשפט איננו עורך מחדש את התכלית ואינו עורך מחדש את התכנית. מולו ניצבים תכלית ואמצעים כפי שגובשו על-ידי המחוקק, והוא בוחן אותם לפי מהותם, תוצאותיהם והשלכותיהם. אם התכלית ראויה ואם האמצעי מתאים להשגת המטרה וקשור אליה מהותית, ואם האמצעי בעל זיקה הגיונית לתכלית, ואם אין אמצעי חות בחומרתו שחורג מן המיתחם של החלופות הקבילות, מוסמך בית המשפט לראות בו אמצעי שמידתו אינה עולה על הנדרש.
--- סוף עמוד 347 ---
=====
כאן יש מקום להשלים ולהוסיף הבהרה בעניין נטל השכנוע בכל הנוגע ל"מידה הראויה". החובה הכוללנית לביסוס התחולה של סעיף 8רובצת על הטוען לקיומה. אולם במסגרת הבחינה הפרטנית של המרכיב של ה"מידה הראויה" עובר נטל הבאת הראיות לטוען לקיומה של פגיעה. במה דברים אמורים, המדינה הביאה ראיות בעניין קיומם של המרכיבים האחרים והם כי הפגיעה נעשתה באמצעות חוק או לפי חוק; החוק הולם את ערכיה של המדינה והחוק נועד לתכלית ראויה. הטוען כי קיימות חלופות מקלות יותר מעבר למיתחם האפשרויות שאומץ בחקיקה, עליו נטל הבאת הראיות. לשון אחר, המדינה מציגה את הדרך שנבחרה על-ידיה, וכמובן את מערכת השיקולים המונחת ביסודה. אולם היא אינה צריכה ואינה יכולה להביא מיוזמתה את כל שלל ומכלול האפשרויות האינסופיות האחרות שניתן היה לנקוט לאותה מטרה. הדבר כלל אינו בר-ביצוע. מי שגורס דבר קיומו של אורח פעולה אחר, חמור פחות, הוגן יותר, סביר יותר, היכול להצדיק התערבותו של בית המשפט לשלילת התנאים המכשירים את החקיקה, כפי שהם עולים מסעיף 8, עליו הנטל להבת הראיות, ואם אינו מצביע על קיומן של חלופות כאמור, עולה ממילא המסקנה כי הדרך שננקטה על-ידי המחוקק אינה חורגת מן המידה הראויה.
לסיכום הדיון במרכיב זה של סעיף 8, אני שב ומדגיש כי אל לבית המשפט ליטול לעצמו תפקיד כללי של מעצב מחדש של התכליות ושל המדיניות הכלכלית או הפיסקאלית, לפי העניין. דבר זה אינו מוצדק במערכת יחסים חוקתית בריאה בין הרשויות. המחוקק קובע את המדיניות ומתווה על פיה את התכלית והאמצעים. כדברי חברי הנכבד הנשיא, שם, בעמ' 553, השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו אינה מהו החוק אשר מאזן כראוי בין צורכי הפרט לצורכי הכלל שאותו "הייתי אני מחוקק לו הייתה בידי הסמכות". השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו הינה "האם החוק אשר הוחק הלכה למעשה מאזן בין צרכי הפרט לצרכי הכלל באופן המקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה". אם התשובה על שאלה זו היא חיובית, על השופט להכיר בתוקפו של החוק ובכוחו לפגוע כדין בזכות אדם מוגנת, גם אם הבחירה במטרה או באמצעים אינה נראית לשופט רצויה והוא היה בוחר באופן פעולה שונה. כפי שצויין כבר, השופט אינו מופקד על בחינת תבונתה של חקיקה פלונית אלא על בדיקת חוקתיותה.
.86לפי מבחנים אלה ג נדון באמצעים שלפנינו. לא שוכנעתי מן הטענה כי האמצעים חורגים מן המידה הנחוצה והנדרשת ועולים על הנדרש וכי ניתן להשיג את הפתרון הנדרש באמצעי אחר. כל הסדר חובות ממלכתי כרוך בחיפוש אחר מיצוי האפשרויות לפרוע חובות, תוך ניסיון לשמור במידת האפשר על המשך קיומו של הגוף הכלכלי שלגביו מוחל ההסדר. הסדר חובות כרוך לא אחת בוויתור על חלק מן החובות או בהשהיית גבייתם. זוהי המסגרת הכללית שאומצה כאן. היא משרתת את המטרה. היא תואמת את התכלית שנמצאה ראויה, ואין עילה לפוסלה.
--- סוף עמוד 348 ---
.87סיכומם של דברים, החוק המתקן מקיים את דרישותיו של סעיף 8לחוק היסוד, ועל-כן יש לראות את הפגיעה בקניין העולה מן החוק המתקן כפגיעה חוקתית. משום כך לא היה, לטעמי, מקום להצהרה על בטלות החוק המתקן.
.88הארכנו בדברינו. הטעם לכך, בעיקרו, בצורך לנסות ולהתוות קווים אשר ישמשו אותנו בעתיד בעת בדיקת חוקתיותם של חוקים לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בהקשר זה מן הנכון לשוב ולהזכיר כי בארצות בעלות מסורת חוקתית ארוכה משלנו מקובל ונהוג כי הטענה בדבר אי-חוקתיות נבחנת בזהירות ותוך ריסון. עוצבו כללים ייחודיים המשמשים את בית המשפט המתבקש להחליט על בטלותה של חקיקה מטעמים חוקתיים. השופט ברנדייס נפנה לסוגיה זו בהרחבה בפסק-דינו בפרשת . Ashwander v[91] (1936) .valley authority בפרשת אשוונדר [91] נדונה רכישתם של מיתקנים, מקרקעין וזרם בצובר על-ידי רשות עמק טנסי מן ה- .alabama power companyאחדים מבעלי המניות בחברה האלבמית תבעו את ביטול העיסקה החוזית, וזאת, בין היתר, בשל הטעם שהייתה בה חריגה מן הסמכויות החוקתיות של הממשל הפדראלי.
השופט ברנדייס שב והפנה אל הכללים התובעים ריסון בעת קיום בחינה של החוקתיות, באומרו: ,established practice-considerations of propriety, as well as long" demand that we refrain from passing upon the Do so in the proper performance of our judicial function, constitutionality of an act of congress unless obliged to . When the question is raised by a party whose interests entitle him to 279, . 273U.s 250raise it'. Blair v. United states ...
Delicacy' of its function in passing upon the validity the court has frequently called attention to the 'great gravity and .( 345, 341ibid., at) "of an act of congress הוא הוסיף וקבע שורה של קווים מנחים (שם, בעמ' 482), שהיו מבוססים על פסיקה קודמת ענפה, הראויים לשמש גם אותנו כחומר למחשבה, תוך סינון והתאמה עצמאיים.
--- סוף עמוד 349 ---
.89ואלו הקווים שהתווה השופט ברנדייס:
(א) בית המשפט לא יביע דעתו על חוקתיותה של חקיקה בהליכים בלתי אדוורסריים, כי הכרעה בנושא כאמור היא חוקית רק כחלופה אחרונה וכאשר יש הכרח להכריע במחלוקת אמיתית, רצינית וחיונית (real, earnest and vital) בין בעלי הדין. בין היתר הזכיר, כי מי שנחל כישלון בהצבעה בעת הדיון במוסד המחוקק, אינו יכול לאחר מכן להעביר לבית המשפט את הדיון בשאלת החוקתיות של אקט חקיקתי.
(ב) בית המשפט אינו נוהג לדון בשאלות בעלות אופי חוקתי, אלא אם כן הדבר דרוש באופן החלטי (absolutely necessary) לצורך הכרעה בעניין.
(ג) בית המשפט לא יגבש כלל של משפט חוקתי, שהוא רחב יותר מן הנדרש לצורך הכרעה בעובדות הקונקרטיות שלפניו, אשר עליהן יש ליישמו.
(ד) בית המשפט לא יחליט בבעיה חוקתית, אף אם היא מועלת כיאות, אם יש גם טעם אחר אשר על יסודו ניתן להכריע בעניין נושא הדיון. אם ניתן להכריע במחלוקת על-פי שני טעמים חלופיים, האחד חוקתי ואחר המעוגן בפרשנות החוק או עקרונות כלליים של המשפט, בית המשפט יחליט רק על יסוד נימוק מן הסוג השני.
(ה) בית המשפט לא יחליט על תוקפו של חוק חרות על יסוד תביעתו של צד שאינו יכול להצביע על כך שהוא נפגע על-ידי הפעלתו.
(ו) בית המשפט לא יחליט על חוקתיותו של חוק על יסוד תביעתו של בעל דין שהפיק תועלת מן החוק.