(ז) כאשר תוקפו של חוק של הקונגרס מועלה לדיון, ואפילו אם מועלה ספק רציני בדבר חוקתיותו, הרי כלל מנחה מרכזי הוא שבית המשפט יבדוק תחילה אם אפשרית פרשנות סבירה, אשר לאורה ניתן להימנע מן ההכרעה בשאלה.
בעניין הכלל החמישי הנ"ל, הרי הן אצלנו והן באנגליה ובארצות-הברית הורחבה בתקופתנו זכות העמידה והיא הוענקה בנסיבות מוגדרות גם למי שאינו נפגע במישרין מפועלה של הרשות (ראה אצלנו: בג"צ 852/86, 869, בשג"צ 483/86, 486,487, 502, 507, 512-515, 518, 521, 523, 543, 1/87, 33אלוני ואח' נ' שר המשפטים ואח'; בג"צ 1/81 שירן ואח' נ' רשות השידור ואח' [36]; בג"צ 428/86, 429, 431, 446, 448, 463, בשג"צ 320/86 [9]; וראה גם: h. W. R. Wade, administrative law 583( 1982,.th ed 5,oxford); ד"ר ז' סגל, זכות העמידה בבית המשפט הגבוה לצדק (פפירוס, מהדורה 2, תשנ"ד).
.90הגישה העקרונית שבאה לידי ביטוי בכללים והרוח הנושבת מהם ראויים, כאמור, לתשומת לב ולמחשבה, כי הניסיון שנצבר במקומות אחרים, בתחום אשר עליו מדובר כאן, יכול להיות לנו לעזר. הרי איננו מושכים ידינו מן העיון והמחקר ההשוואתיים בתחום משפטי כלשהו, והדבר הוא, בדרך כלל, לברכה.
--- סוף עמוד 350 ---
.91בע"א 6821/93 העלה המערער טענה חלופית, ולפיה "גם אם יחליט בית המשפט כי התיקון תקף וחל על הליך זה, אזי גם בהתאם לחוק במתכונתו המתוקנת, אין להחיל את הוראת חוק גל על המשיבות". לטענתו של המערער, "השאלה המכרעת בעניין זה היא זהותו של החייב העיקרי, וכי העובדה לפיה הערב חייב לשלם את החוב על-פי כתב ערבותו אינה הופכת את החוב לחובו של הערב המאבד את שיוכו לחייב העיקרי". מוסיף המערער וטוען כי הפרשנות לפיה חובו של ערב שהינו גורם חקלאי ייחשב כ"חוב כולל", נוגדת את המגמה המצמצמת אותה העניק בית המשפט העליון להוראות החוק.
דינן של טענות המערער להידחות. תכליתו של החוק, היינו, ניסיון לפתור את המשבר הקשה שפקד את המיגזר החקלאי, בדרך של יצירת מסגרת חדשה אשר תאפשר שיקומו של המגזר החקלאי, ולשונו הברורה של החוק (ראה הגדרת חוב וחוב כולל בסעיף 1לחוק העיקרי), ם הנותנים כי בעוד שחובות של חקלאי וחבר באגודה חקלאית, הנכללים בגדר חוב כולל, הם רק אלה הנובעים מעיסוקם של חייבים אלה כחקלאים, אין הגבלה כזו לגבי גורם חקלאי, שאינו חקלאי וחבר באגודה חקלאית. כל חוב של גורם חקלאי, שאינו חקלאי וחבר באגודה חקלאית, הוא חוב כולל, ללא הבדל מאיזה מקור הוא נובע וכיצד הוא נוצר, ובלבד שהיה קיים ביום .31.12.91
סוף דבר
.92עיקרי הדברים שנקבעו בפסק-דיני הם אלה:
(1) החקיקה בישראל בנויה על-פי מידרג נורמאטיבי.
(2) בראש הסולם של המידרג הנורמאטיבי עומדת החקיקה החוקתית.
(3) החקיקה החוקתית שלנו ביטוייה כיום בחוקי יסוד. אלו יתאחדו בבוא היום לחוקה שלמה ומשולבת אחת.
(4) חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הם חקיקה חוקתית.
(5) המחוקק הריבון העליון הוא הכנסת: היא המוסמכת לחוקק חקיקה חוקתית והיא המוסמכת לחוקק חקיקה רגילה. היא גם מוסמכת להתקין תקנות אם היא קובעת כך בחוק.
(6) אין משנים או מבטלים הוראה הכלולה באחד משני חוקי היסוד הנ"ל, אלא בחוק-יסוד או מכוחו. מן הנכון לאמץ עיקרון זה לגבי כל חוקי היסוד.
(7) אין פוגעים בהוראה הכלולה באחד משני חוקי היסוד הנ"ל, אלא בחוק-יסוד או מכוחו. מן הנכון לאמץ עיקרון זה לגבי כל חוקי היסוד.
--- סוף עמוד 351 ---
(8) הכנסת מוסמכת לכבול בחקיקתה את חקיקת העתיד, הן זו החוקתית והן זו הרגילה. הכבילה יכול שתהיה צורנית או מהותית.
(9) תיקון לחוק קיים שהוחק אחרי תחילתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כפוף להוראותיו של חוק היסוד האמור.
(10) סמכות הביקורת המשפטית על חוקתיות החקיקה היא בידי בית המשפט.
(11) החוק המתקן שנדון בערעורים אלה פוגע בקניין, אולם הוא מקיים את דרישותיו של סעיף 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ועל-כן הוא תקף.
.93חוקי היסוד הם חומת המגן של חירויות האזרח. פרשנותם במסגרת פסק-דין זה תבהיר אותם ותחזק את קיומם, שמירתם ועיגונם. כך היה דבר המחוקק בחוקקו את חוק היסוד, וכך תכלית פרשנותו של בית המשפט.
.94אשר-על-כן הייתי מקבל את הערעורים ברע"א 1908/94 ו- 3363/94ומבטל את פסקי הדין של בית-משפט קמא ודוחה את הערעור בע"א 6821/.93
אין צו להוצאות.
הנשיא א' ברק: במרץ 1992נחקקו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם חקיקתם חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם בישראל. הן הפכו לזכויות חוקתיות. ניתן להן מעמד חוקתי על-חוקי. חוק "רגיל" של הכנסת אינו כול לשנותן. חקיקה רגילה אינה יכולה לפגוע בזכות אדם מוגנת אלא אם כן מתקיימות הדרישות הקבועות בחוקי היסוד. אי-קיום הדרישות החוקתיות הופך את החוק הרגיל לחוק לא חוקתי. זהו חוק שנפל בו פגם חוקתי. בית המשפט עשוי להכריז על בטלותו.
ישראל היא דמוקרטיה חוקתית. עתה הצטרפנו לקהילת המדינות הדמוקרטיות (ובהן ארצות-הברית, קנדה, גרמניה, איטליה, דרום-אפריקה) אשר להן מגילת זכויות אדם (bill of rights) חוקתית. הפכנו להיות חלק ממהפכת זכויות האדם, המאפיינת את המחצית השנייה של המאה העשרים. אכן, לקחי מלחמת העולם השנייה, ובמרכזם השואה של העם היהודי, וכן דיכוי זכויות האדם במדינות טוטליטריות, העלו את זכויות האדם על ראש סדר היום העולמי. מסמכים בינלאומיים בדבר זכויות האדם נכרתו. ישראל הצטרפה אליהם. בתי-דין בינלאומיים בדבר זכויות אדם הוקמו. החוקות החדשות כוללות פרקים נרחבים – לרוב בראש החוקה, ותוך שריון מיוחד במינו של חלק מהזכויות – בדבר זכויות אדם. הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים הפוגעים בזכויות האדם הפכה לנחלת רוב רובן של המדינות. מהפכה זו לא פסחה גם עלינו. הצטרפנו אליה במרץ .1992
א. המהפכה החוקתית בזכויות האדם
.1המהפכה החוקתית התחוללה בכנסת במרץ .1992הכנסת העניקה למדינת ישראל
מגילת זכויות אדם חוקתית. מהפכה חוקתית זו היא פרי התפתחות רבת שנים ותהליך חוקתי רב ממדים. ביסודו מונחת ההכרה כי על-פי המבנה החוקתי שלנו נתונה בידי הכנסת הסמכות החוקתית להעניק חוקה לישראל. סמכות זו נתונה לכנסת, משום שהיא אינה אך בעלת סמכות לחקיקה "רגילה". הכנסת היא גם בעלת סמכות לכינון חוקה. בסמכות זו היא עשתה שימוש בחוקקה את שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. בכך היא יצרה נורמה חוקתית עליונה. בכך היא יצרה נורמה חוקתית על-חוקית. במידרג
--- סוף עמוד 352 ---
הנורמאטיבי שנוצר עומדים שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם מעל לחקיקה הרגילה. סתירה בין האמור באחד משני חוקי היסוד לבין האמור בחוק רגיל גוררת אחריה בטלותו של החוק הסותר.
.2בחוקקה את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם הביעה הכנסת את עמדתה באשר למעמדם המשפטי-חוקתי העליון של שני חוקי יסוד בדבר זכויות האדם. היום מביע בית המשפט העליון את עמדתו המשפטית המאשרת מעמד חוקתי עליון זה. בכך משתלבת הזרוע החקיקתית עם הזרוע השיפוטית. החוליה המכוננת משתלבת בחוליה השופטת. קמה השרשרת החוקתית בדבר חוקתיות החוקה בכלל וחוקתיות זכויות האד הקבועות בחוקי היסוד בפרט. אין זו יצירת יש מאין. הכנסת לא יצרה יש מאין. היא חוקקה את שני חוקי היסוד בהפעילה את סמכותה המכוננת, סמכות הנתונה לה, וזאת על רקע הכרזת העצמאות, כינונה של האסיפה המכוננת, החלטת הררי, ועשרה חוקי יסוד אשר הכנסת חוקקה מאז 1958ועד לחקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם (חוק-יסוד: הכנסת; חוק-יסוד: מקרקעי ישראל; חוק-יסוד נשיא המדינה; חוק-יסוד: הממשלה הישן והחדש; חוק-יסוד: משק המדינה; חוק-יסוד: הצבא; חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל; חוק-יסוד: השפיטה; חוק-יסוד: מבקר המדינה). בית המשפט העליון לא יצר יש מאין. פסיקתנו היום משתלבת בפסיקתנו מאז פרשת ברגמן [15]. רק לפני כשנה נתנו ביטוי לכוחה זה של הכנסת (ראה בג"צ 726/94, 878כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' שר האוצר ואח' (להלן – פרשת כלל [37]). היום אנחנו ממשיכים באותה דרך.
.3המהפכה החוקתית בתחום זכויות האדם בנויה על אדני ההלכה הפסוקה. הכנסת, בהפעילה את סמכותה המכוננת, אימצה מספר זכויות אדם הילכתיות והעניקה להן מעמד חוקתי על-חוקי. בלא התשתית ההילכתית, לא ניתן היה לקיים את השינוי החוקתי.
"לא היינו מגיעים כיום לעוצמת מעמדן של זכויות האדם בישראל, לולא הבסיס האיתן שהניחו להם השופטים אשר קדמו לנו" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל (להלן – פרשת גנימאת [38], בעמ' 414). בלא תרומתה של ההלכה הפסוקה, לא ניתן היה לעצב את המבנה החוקתי בתחום זכויות האדם. בלא זכויות אדם הילכתיות, לא היו מוכרות אצלנו זכויות אדם חוקתיות. בלא דמוקרטיה ישראלית בעבר אין קיום לדמוקרטיה ישראלית חוקתית בהווה או בעתיד. הנה כי כן, המהפכה החוקתית בתחום
--- סוף עמוד 353 ---
זכויות האדם היא פרי ההתפתחות ההילכתית בהגנה על זכויות האדם. על המסד ההילכתי הוקם המבנה החוקתי. בכך ניתן ביטוי מובהק לאותו "שיתוף פעולה נמשך והולך" (מ' אגרנט, "תרומתה של הרשות השופטת למפעל החקיקה" עיוני משפט י (תשמ"ד-מ"ה) 233) בין בית המשפט לכנסת. זאת ועוד: את הדין החוקתי החדש יש לפרש על רקע כלל הניסיון הלאומי. את זכויות האדם החוקתיות יש לפרש על רקע הדין ההילכתי הישן. דין זה אינו מאבד אפוא את כוחו. הוא ממשיך להיות מקור להשראה פרשנית לפירוש זכויות האדם החוקתיות.
.4המהפכה החוקתית אינה מתבטאת אפוא בעצם ההכרה בקיומן של זכויות האדם. הכרה זו קיימת בישראל על בסיס הפסיקה, מימים ימימה. המהפכה החוקתית מתבטאת בשינוי מעמדן החוקתי של זכויות האדם; המהפכה החוקתית מתבטאת במתן מעמד חוקתי ל"עקרונות יסוד", שלפיהם "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין..."; המהפכה החוקתית מתבטאת בקביעה כי זכויות האדם "יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (סעיף 1לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 1לחוק-יסוד: חופש העיסוק); המהפכה החוקתית מתבטאת בכך שניתן מעמד חוקתי לקביעה כי יש להגן על כבוד האדם וחירותו, "כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראה גם סעיף 2לחוק-יסוד: חופש העיסוק). אכן, שוב אין לאדם בישראל אך זכויות הילכתיות "שאינן כתובות על ספר" (כלשונו של השופט לנדוי בבג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי ואח' [39], בעמ' 2415). הן הפכו לזכויות חוקתיות החרוטות על דפי החוקה, והנהנות מעליונות נורמאטיבית. חוק רגיל הפוגע בזכות חוקתית בלא שיהלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, בלא שיהא לתכלית ראויה, ובלא שיהא במידה הדרושה, הוא חוק לא חוקתי, ועל-כן ניתן להצהיר על בטלותו. חוק רגיל הפוגע בזכות חוקתית המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בלא לקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה והקובע – אם במפורש ואם במשתמע – כי הוא מכוון לפגוע בזכות האדם, אינו חוקתי, ובית המשפט יצהיר על בטלותו. זהו שורש השינוי החוקתי. כדבר הזה לא היה בעבר. עד כה שררה בישראל ההשקפה כי "רשאי המחוקק הכל-יכול להתיר את הפגיעה באזרח ללא דין וללא דיין..." (השופט זוסמן בבג"צ 163/57לובין נ' עירית ת"א-יפו [40], בעמ' 1079); "גזירת המחוקק היא, ואם היא גורמת להפליות, הרי הפליות חקוקות ועל-כן כשרות ולא פסולות הן" (השופט ח' כהן בבג"צ 120/73 טוביס ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' [41], בעמ' 359). סיכם זאת השופט ברנזון, בקובעו:
"...נעלה מכל ספק הוא שלפי המשטר החוקתי השורר במדינה, הכנסת היא ריבונית ובכוחה לחוקק כל חוק ולמלאו תוכן כעולה על רוחה. אין כלל להעלות על הדעת אפשרות של שלילת תוקפו של חוק הכנסת או של הוראה בחוק הכנסת שנעשה כדין על יסוד נימוק זה או אחר..." (ע"א 228/63 [18], בעמ' 2547).
--- סוף עמוד 354 ---
בהשקפה חוקתית זו חל שינוי. הכנסת, בהפעילה את סמכויות החקיקה שלה, שוב אינה כול יכולה. על כוח החקיקה שלה בתחום זכויות האדם הוטלו מגבלות על-ידי הכנסת, תוך שזו עשתה שם כך שימוש בסמכויותיה המכוננות. זהו השינוי החוקתי הבסיסי. לראשונה קבעה הכנסת, במרץ 1992, מיגוון של זכויות אדם חוקתיות, המגבילות את כוח החקיקה של הכנסת, והמתנות פגיעה בהן בהגשמת ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לראשונה מצהיר בית המשפט העליון על התוקף החוקתי העל-חוקי של קביעת הכנסת. לאור ראשוניות זו ובשל הדעות השונות בעניין זה, ועל רקע פסק דינו המקיף של חברי, הנשיא שמגר, מן הראוי הוא כי אעמוד על מספר שאלות שהתעוררו לפנינו, תוך ניסיון להשיב עליהן. דרך הילוכי תהא זו: בחלק הראשון של פסק-דיני אדון במבנה החוקתי. במסגרת חלק זה אדון בשאלה אם מוסמכת הכנסת להעניק חוקה לישראל. אשיב על שאלה זו בחיוב, שכן הכנסת אינה רק בעלת סמכות מחוקקת, אלא היא גם בעלת סמכות להעניק חוקה לישראל, כלומר, בעלת סמכות מכוננת. אעבור במסגרת חלק זה לבחינת השאלה כיצד הכנסת עושה שימוש בסמכותה המכוננת והאם בפועל נעשה שימוש בסמכות זו שעה שהכנסת חוקקה את שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. אשיב על כך בחיוב. אבחן את מעמדם הנורמאטיבי של שני חוקי היסוד הללו ואת יחסם לחקיקה הרגילה. אסיים את הדיון במסגרת החוקתית בשאלה אם קיימת ביקור שיפוטית על חוקתיות החקיקה הרגילה לאור שני חוקי היסוד. אשיב בחיוב על שאלה זו. בחלק השני של פסק-דיני אתמקד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אפתח בבחינה החוקתית הנגזרת ממנו. אעמוד בקצרה על היקפן של הזכויות המוגנות ואתמקד בעיקר בהיקפה של זכות הקניין, אשר לפגיעה בה טוענים התובעים. אבחן את כוחה של הכנסת לפגוע בזכויות המוגנות, תוך ניתוחה של פיסקת ההגבלה. בחלק השלישי והאחרון של פסק-דיני אבחן אם החוק המתקן פוגע בזכות אדם חוקתית מוגנת. אשיב על שאלה זו בחיוב. על רקע זה אבחן אם נתקיימו בחוק הפוגע הדרישות של פיסקת ההגבלה. גם על שאלה זו אשיב בחיוב.
ב. המבנה החוקתי
.1מקור סמכותה של הכנסת להעניק חוקה לישראל
א. תורת הסמכות המכוננת
.5שאלת המפתח הינה, כמובן, אם לכנסת נתונה הסמכות ליתן חוקה לישראל (סמכות מכוננת), ואם כן מהו מקור כוחה זה של הכנסת. בעניין זה הצביע הנשיא שמגר על מספר השקפות. הבחירה ביניהן אינה נחוצה לצורך הכרעת הדין בערעור שלפנינו. על-כן אביע את עמדתי בעניין זה. על-פי הגישה הנראית לי כראויה, נתונה לכנסת הסמכות ליתן חוקה לישראל. מקור כוחה של הכנסת הוא בנתון החוקתי המרכזי, שלפיו נתונה לכנסת הסמכות המכוננת, כלומר הסמכות ליתן חוקה לישראל. סמכות זו אין הכנסת יוצרת לעצמה. אין היא ניתנת לכנסת מכוח חוק-יסוד או חוק שהכנסת חוקקה.
--- סוף עמוד 355 ---
כדי לקבוע חוקה, המצויה ברמה נורמאטיבית עליונה על חוק, נדרשת לכנסת נקודת אחיזה ארכימדית, המצויה מחוץ לחוקה או לחוק, אשר מעניקה לה את הסמכות לכונן חוקה. החוקה אינה יכולה ליצור את הסמכות שתיצור אותה. חוק אינו יכול ליצור חוקה אשר החוק כפוף לה. החוק אינו יכול ליצור את הסמכות שתיצור אותו. מעשה חוקה מחייב תמיד נקודת אחיזה שמחוץ לגוף המחוקק. נקודת אחיזה זו צריכה לינוק עצמה מהעם, אשר הריבונות שייכת לו. אכן, ביסוד תורת הסמכות המכוננת של הכנסת עומדת התפיסה כי סמכותה המכוננת של הכנסת באה לה מהריבון, כלומר מהעם. מכוח סמכות מכוננת זו מעניקה הכנסת חוקה לישראל (בדמות חוקי היסוד). מכוחם של אלה ניתנה לכנסת הסמכות לחוקק חוקים "רגילים" וכן להפעיל סמכויות אחרות (כגון, פיקוח על הממשלה). אכן, יש לה לכנסת מספר "כובעים" או "כתרים", ובהם כתר הסמכות המכוננת – מכוחו מכוננת החוקה (חוקי היסוד) – וכתר הסמכות המחוקקת מכוחו נחקקים החוקים. לביסוסה של גישה זו ניתן לנקוט שלושה מודלים משפטיים. די בכל אחד מהם כדי לבסס את תורת הסמכות המכוננת. העובדה ששלוש הקונסטרוקציות מובילות כולן לאותה תוצאה מעניקה לה משנה תוקף. אפתח בהצגה קצרה של כל אחד משלושת המודלים הללו. לאחר מכן אביא את הנתונים החוקתיים שמהם יונקים מודלים אלה.