(ב) כפי שציינו, חקיקת משנה איננה יכולה לשנות הוראת חוק או לפגוע בה. לשם שלמות התמונה נוסיף, כי הטענה בדבר המידרג שבין תקנה לחוק, עומדת, לכאורה, בסתירה לקיומו של סוג אחד של תקנות, אשר יכולות לפגוע בחוק, הלוא הן התקנות לשעת חירום. כפי שנאמר בחוק המסמיך להתקינן, "תקנה-לשעת-חירום, כוחה יפה לשנות כל חוק, להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים..." (סעיף 9(ב) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948); ("פקודה" היא חוק של "מועצת המדינה הזמנית": ראה סעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט; וראה סעיף 2(א) לחוק המעבר, תש"ט-1949, והשווה הסמכות הנ"ל, עתה, לסעיף 50(ג) לחוק-יסוד: הממשלה החדש מתשנ"ב). משמע, סמכות השר להפקיע תוקפו של חוק על-ידיתקנות שעת חירום היא יוצאת דופן, אך אף היא הוענקה לו במפורש על-ידי חקיקה ראשית ובגבולות שהותוו בו. כוחה של חקיקת משנה כנ"ל לשנות חוק איננו נובע מחקיקת המשנה עצמה, מתוכה ובה, אלא מן החוק שהסמיך את הממשלה או שר מטעמה להתקינה. בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק להתקין חקיקת משנה הפוגעת בחוק, אין חקיקת משנה יכולה לשנות חוק או לפגוע בו (ראה בהקשר זה את חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים (תיון מס' 18), תש"ן-1990, בעקבות פסק-דיננו בבג"צ 256/88
--- סוף עמוד 269 ---
מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות ואח' [11]). אם היא משנה את החוק או פוגעת בו – היא תוכפף לתרופות המושטות על-ידי ערכאה שיפוטית, הנוגעות לחקיקת המשנה החורגת מן הגבולות שהותוו לה.
.23סיכומו של דבר, הכפיפות של חקיקת המשנה לחוק נובעת מן הכפיפות של מתקין התקנות להסמכה שהוענקה לו על-ידי הרשות המחוקקת, קרי המחוקק הריבוני, היא הכנסת. אגב, בנוקטי את שם התואר "ריבוני" אינני מכוון דבריי למשמעויות הלקוחות מן המשפט הבינלאומי הפומבי. על-פי תפיסותינו, הריבון הוא העם. הכנסת היא "ריבונית", קרי עצמאית ועליונה, לפי תפיסתי, במובן זה שאין רשות, מחוקקת או אחרת, הגוברת עליה בכוחה ובסמכויותיה. הטעם לכך נעוץ במקור סמכותה. היא נבחרת על-ידי העם, שהוא, כאמור, הריבון.
מידרג הנורמות נובע אפוא מסוגי הסמכויות. המערכת הנורמאטיבית איננה מערכת חד-מישורית. היא מערכת הירארכית. היא סולם בעל דרגות. החקיקה הראשית מצויה בדרגה נורמאטיבית גבוהה יותר מחקיקת משנה (קרי, "תקנה", "חוק עזר", "צו", וכיוצא באלה).
מיקומה של החקיקה החוקתית
.24האקט החוקתי מצוי במדרגה נוראטיבית, הגבוהה מן המדרגה הנורמאטיבית של החוק הרגיל. לפי עצם תכליתו ומהותו הוא נועד לשמש מדרגה נורמאטיבית עליונה. מבחינת התאוריה החוקתית, בהתנגשות אפשרית בין חוקה לבין חוק יד החוקה על העליונה. מן הראוי שחוק רגיל לא יגבר על הוראה חוקתית. חוק רגיל אינו יכול לגבור על הוראה חוקתית, אלא על-פי ההוראה החוקתית המפורשת שנכללה בה או על-ידי הוראת חוק חוקתית (חוקה או חוק יסוד) המגדירה באופן כללי, שלא ביחס להוראה חוקתית מסוימת דווקא, את דרכי הפגיעה האפשריות. ראה למשל סעיף 12להצעת חוק יסוד: חקיקה (הפרקליט כז (תשל"א) 140, 141), הדן ב"טענה נגד תוקפו של חוק"; וכן ראה, למשל, סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק מתשנ"ד, הקובע לאמור: