ב. הצגת שלושת המודלים
.1הסמכות המכוננת נגזרת מהנורמה הבסיסית
.6המודל הראשון סומך עצמו על הרציפות החוקתית. על פיו, הנורמה הבסיסית (ה- grundnormלפי שיטת קלזן: 193kelsen, supra, at) של ישראל הינה כי מועצת המדינה הזמנית היא הרשות העליונה של מדינת ישראל (ראה קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, "הקמת מדינת ישראל: סקירה היסטורית-חוקתית", בעמ' 74). מועצת המדינה הזמנית הורתה בהכרזת העצמאות כי תיקבע חוקה "על-ידי האסיפה המכוננת הנבחרת". כן קבעה מועצת המדינה הזמנית (בפקודת סדרי השלטון והמשפט) כי היא הרשות המחוקקת. האסיפה המכוננת נבחרה (ביום 25.1.49). עם כינונה נתפזרה מועצת המדינה הזמנית. סמכויותיה עברו לאסיפה המכוננת (פקודת המעבר לאסיפה המכוננת). לאסיפה המכוננת היו, איפוא, שתי סמכויות עיקריות: היא בעלת הסמכות המכוננת והיא בעלת הסמכות המחוקקת. לאותו גוף ניתנו שתי פונקציות – שני "כתרים" או "כובעים" – זו המכונת (להעניק חוקה לישראל) וזו המחוקקת (לחוקק חוקים "רגילים"). תופעה זו – לפיה הסמכות המכוננת והסמכות המחוקקת נתונות לאותו גוף – מקובלת היא ביותר (ראה: אקצין, בספרו הנ"ל, בעמ' 35; קליין, במאמרו הנ"ל, משפטים ב, בעמ' 52). האסיפה המכוננת קבעה (בחוק המעבר) כי -
"... לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא 'הכנסת'. לאסיפה המכוננת ייקרא 'הכנסת הראשונה'. לציר האסיפה המכוננת ייקרא 'חבר הכנסת'" (סעיף 1).
--- סוף עמוד 356 ---
הכנסת הראשונה (היא האסיפה המכוננת) הקדישה זמן ניכר לדיון על החוקה.
הדיונים הסתיימו בהחלטת פשרה ("החלטת הררי"), לפיה:
"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים-פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק-יסודי לפני עצמו. הפרקים יובאו לפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה" (ד"כ 5, בעמ' 1743).
לקראת פיזורה של הכנסת הראשונה קבעה הכנסת כי כל סמכויותיה יועברו לכל הכנסות שלאחריה (חוק המעבר לכנסת השנייה). למניעת כל ספק הודגש כי העברה זו כוללת גם את הסמכות של האסיפה המכוננת (ראה סעיף 9). הכנסת השנייה עסקה בהכנתו של חוק-יסוד (הכנסת). היא לא ספיקה לכונן אותו. רק בכנסת השלישית כונן חוק היסוד הראשון, הוא חוק-יסוד: הכנסת. מאז כוננו חוקי היסוד על-ידי הכנסות השונות. מסקירה תמציתית זו מסיק המודל הראשון את המסקנה, כי סמכותה המכוננת של האסיפה המכוננת (הכנסת הראשונה) מצויה ברציפות בידה של כל כנסת.
.2הסמכות המכוננת נגזרת מכלל ההכרה של השיטה
.7המודל השני המבסס את סמכותה המכוננת של הכנסת אינו סומך עצמו על הרציפות החוקתית. הוא בוחן את המבנה החוקתי הקיים בזמן נתון. הוא מבוסס על תורתו של פרופ' הארט (hart). פרופ' הארט מבחין בין נורמות ראשוניות לנורמות משניות. הנורמות המשניות קובעות כיצד נוצרים הכללים הראשוניים, כיצד ניתן לשנות וכיצד מוכרעים סכסוכים לגביהם. בגדרן של הנורמות המשניות תופס מעמד בכורה "כלל ההכרה" (ה-rule of recognition; ראה 100hart, supra, at). כלל זה קובע כיצד נוצרות הנורמות הראשוניות, מהו מעמדן הנורמאטיבי, מיהי הנורמה העליונה ומיהי הנורמה התחתונה. כלל ההכרה נקבע על-ידי בית המשפט. בית המשפט אינו יוצר יש מאין. הוא משקף את התפיסה של הקהילה על דבר דרכי יצירתן של נורמות (לרבות נורמות חוקתיות) במסגרתה. על-פי גישה זו, יש לקבוע כי כלל ההכרה של מדינת ישראל הינו כי לכנסת נתונה סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד. קביעה זו אינה משקפת עמדה שיפוטית סובייקטיבית. היא משקפת עמדה אובייקטיבית בדבר "מערכת החיים הלאומיים" של מדינת ישראל (השופט אגרנט בבג"צ 73, 87[4], בעמ' 884). תפיסות היסוד של החברה בישראל היום – המהוות ביטוי של הניסיון הלאומי כולו – הינן כי הכנסת נתפסת בתודעה הלאומית שלנו כגוף המוסמך ליתן חוקה לישראל. תודעה זו ראשיתה בטרם הקמת המדינה, ובהכנות למתן חוקה. תודעה זו גובשה בהכרזת העצמאות. היא קרמה עור וגידים בבחירות לאסיפה המכוננת. היא התגבשה בתפיסה החברתית-משפטית כי הכנסת היא בעלת הסמכות המכוננת.
היא הפכה לחלק מהתרבות הפוליטית שלנו. על יסוד כל אלה באים היום שופטי בית המשפט העליון וקובעים כי
--- סוף עמוד 357 ---
על-פי כלל ההכרה של מדינת ישראל, נתונה לכנסת סמכות מכוננת ומחוקקת; וכי הכנסת מוסמכת, בעשותה שימוש בסמכותה המכוננת, להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה; כי מעשה החוקה של הכנסת עומד מעל מעשה החקיקה שלה. המסע ההיסטורי שעליו עומד המודל הראשון – הוא מרכיב חשוב גם במודל השני. חוקתיות וחוקה אינן רק מסמכים פורמאליים. הן אינן רק משפט. הן פרי חוויה לאומית. הן חברה חינוך ותרבות. הן משקפות ניסיון לאומי. הניסיון הלאומי שלנו, בהסתכלותו הכוללת היום, הינו כי לכנסת הסמכות לכונן חוקה.
.3הסמכות המכוננת היא הפירוש הטוב ביותר להיסטוריה החברתית והמשפטית
.8המודל השלישי לביסוס סמכותה המכוננת של הכנסת אף הוא מודל אמפירי. הוא שואל, מהו הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית של שיטה נתונה בזמן נתון. זהו המודל של פרופ' דבורקין (ראה:,r. M dworkin R. M. Dworkin, a bill of rights for;(1986,cambridge) law's empire ( 1990,london) britainעל-פי מודל זה, לגוף פלוני (כגון הפרלמנט) הסמכות להעניק חוקה למדינה, אם מסקנה זו היא הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית של אותה מדינה. בהפעילנו מודל זה בישראל, דומה כי הפירוש המתאים (fit) ביותר של מכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה הינו כי לכנסת הסמכות לכונן חוקה לישראל. הנתונים המבססים זאת הם אותם נתונים שעליהם מתבסס המודל הראשון והשני. אכן, הפירוש המתאים ביותר להיסטוריה החוקתית שלנו איננו שהכנסת השחיתה זמנה לריק שעה שעסקה זה למעלה מארבעים שנה בכינון החוקה; הפירוש המתאים ביותר להיסטוריה החוקתית שלנו איננו שחלק מסעפי השריון השונים בחוקי היסוד אינם תופסים; הפירוש המתאים ביותר להיסטוריה החוקתית שלנו איננו שפסקי הדין השונים שעסקו במעמדם החוקתי של חוקי היסוד החטיאו את המטרה. נהפוך הוא: המפרש את ההיסטוריה החברתית המשפטית שלנו, דרכיה ומסורתה, כפי שהיא משתקפת לפנינו היום – על רקע מגילת העצמאות, כינונה של האסיפה המכוננת, החלטת הררי, בחירות אשר במהלכן חזרו המפלגות וציינו כי הן מבקשות לכונן חוקה לישראל, חקיקתם של שנים-עשר חוקי יסוד הכוללים הוראות שריון וכבילה, פסיקתם של בתי המשפט ותגובת הכנסת אליה, ועמדת הקהילייה המשפטית – יגיע למסקנה כי הפירוש המתאים ביותר להיסטוריה שלנו הינו כי לכנסת נתונה סמכות מכוננת. הפירוש הטוב ביותר לכוחה של הכנסת לקבוע כי אין לשנות חוק-יסוד אלא בחוק-יסוד, וכי אין לפגוע בהסדרים המעוגנים בחוקי היסוד אלא בחוק שנתקבל ברוב פלוני (רוב של חברי הכנסת או רוב גדול מזה) או בחוק שמקיים דרישות של מהות שנתונה לכנסת סמכות מכוננת, שמכוחה היא מוסמכת ליצור נורמה חוקתית עליונה, הכובלת את דרכי שינויה והמשריינת עצמה מפני חקיקה רגילה. אכן, הפירוש הטוב ביותר של מכלול ההיסטוריה המשפטית-חברתית של מדינת ישראל הינו, כי בתודעה החברתית והמשפטית של הקהילייה הישראלית טבועה עמוק התפיסה כי הכנסת היא המוסמכת ליתן חוקה לישראל. זהו חלק מהתרבות הפוליטית שלנו. זהו הפירוש הטוב ביותר של ההיסטוריה המשפטית החברתית שלנו מקום המדינה ועד היום.
--- סוף עמוד 358 ---
ג. הנתונים החוקתיים שמהם יונקים שלושת המודלים
.1סקירת הנתונים החוקתיים
.9שלושת המודלים אינם פרי תפיסה סובייקטיבית של השופט. הם אינם נובעים מרצונו הפרטי להכיר או לא להכיר בקיומה של חוקה לישראל. הם פרי הפרשנות האובייקטיבית של ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל. הם תוצאה של תנועת ההכרה החוקתית של הקהילייה הישראלית על פני ההיסטוריה המשפטית הקצרה שלנו. הם פרי הבנתן של העובדות החברתיות שעליהן בנוי משטרה של מדינת ישראל. כל אלה הם הנתונים החוקתיים (ה- constitutional facts) שמהם יונקים שלושת המודלים – כל אחד לפי תפיסתו הוא – את חיותם. אעמוד עתה על נתונים אלה. אפתח בנתונים המצביעים על הרציפות החוקתית (פיסקאות 10עד 18). נתונים אלה חשובים במיוחד בגדרו של המודל המכיר בסמכותה המכוננת של הכנסת כנגזרת מהנורמה הבסיסית. הם משמשים, כמובן, גם את שני המודלים האחרים. אעבור לאחר מכן לתפיסתה של הכנסת את עצה (פיסקאות 19עד 31). אף זה הוא נתון אמפירי, המשמש לבית המשפט לביסוס מסקנתו המשפטית על-פי כל אחד משלושת המודלים. מכאן אתמקד בתפיסתם של סופרים ומחברים (פיסקאות 32עד 34). נתון זה חשוב הוא, שכן הוא משקף יפה את תפיסותיה של הקהילייה (המשפטית) הישראלית את דבר כוחה של הכנסת ליתן חוקה לישראל. נתון זה חשוב הוא לשלושת המודלים, בעיקר למודל השני והשלישי. הנתון החוקתי האחרון הוא פסיקתו של בית המשפט העליון (פיסקאות 35עד 37). בשניים מפסקי הדין של בית המשפט העליון אומצה תורת הסמכות המכוננת במלואה. עם זאת, במסגרת הנתונים החוקתיים אני מבקש להצביע על רצף הפסיקה כולה אשר הכיר במשתמע בעליונותם הנורמאטיבית של חוקי היסוד. אסיים ניתוח זה בהסקת מסקנות מספר – המשותפות לשלושת המודלים – מנתונים עובדתיים-אובייקטיביים אלה.
.2הרציפות החוקתית
.10נקודת המוצא לתפיסת הכנסת כבעלת סמכות מכוננת היא ה' באייר תש"ח (15.5.48). ביום זה קמה מדינת ישראל. הנורמה הבסיסית של המדינה – כלומר, הנורמה העליונה, שכשלעצמה אינה חלק מהמשפט הפוזיטיבי אך הנותנת ביסוס משפטי לכל שאר הנורמות המשפטיות במדינה – הינה, כי מועצת המדינה הזמנית היא המוסד החקיקתי העליון של המדינה (ראה מ' שטרנברג, "הנורמה הבסיסית של המשפט בישראל" הפרקליט ט (תשי"ג) 129). עמד על כך פרופ' קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 74, בציינו:
"כדי להיווכח שקיימת רציפות חוקתית במערכת המשפטית של ישראל דהיום, ניתן לעקוב אחר העברת הסמכויות בעבר. עד לאותו משפט בהכרזת העצמאות שבו מכריזה על עצמה מועצת העם כמועצת המדינה הזמנית -
--- סוף עמוד 359 ---
אין התייחסות בהכרזה לסמכויותיה של זו. ברם, אין ספק, כי ראו אותה כרשות העליונה של המדינה החדשה. העדר כל הגדרה לסמכויותיה מעיד כי סמכויות אלה לא היו אמורות להיות מוגבלות. נמצא, כי באותו משפט ההופך את מועצת העם למועצת המדינה הזמנית – יש לראות את נורמת היסוד של מדינת ישראל".
וברוח דומה ציין פרופ' רובינשטיין:
"לסמכותה של המועצה להעניק לעצמה סמכות זו בהכרזה אין כל אסמכתא קודמת. זהו ראשית תהליך היצירה, בחינת יש הנוצר מאין, המאפיין תחילתו של משטר מדיני חדש, שאינו יונק את קיומו ממשטר מדיני קודם או אחר" (א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (שוקן, מהדורה 4, תשנ"א) 42).
מועצת המדינה הזמנית הורתה בהכרזת העצמאות כי תיקבע חוקה על-ידי אסיפה מכוננת אשר תיבחר לא יאחר מ- 1באוקטובר .1948בכך ניתן ביטוי להחלטת עצרת האומות המאוחדות מ-כ"ט בנובמבר 1947, לפיה "האסיפה המכוננת של כל מדינה תעבד קונסטיטוציה דמוקרטית למדינתה". וזו לשון הכרזת העצמאות:
"אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת, ו' באייר תש"ח 15במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתקבע על-ידי האסיפה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1באוקטובר 1948- תפעל מועצת העם כמועצת המדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית אשר תקרא בשם 'ישראל'".
מועצת המדינה הזמנית פירסמה את המנשר וחוקקה את פקודת סדרי השלטון והמשפט. נקבע בפקודה זו, בין השאר, כי "מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת" (סעיף 7(א)). כן חוקקה מועצת המדינה הזמנית את פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת.
בגדרי פעולתה, מינתה מועצת המדינה הזמנית וועדה מיוחדת לענייני חוקה. בראשה עמד מר ז' ורהפטיג. "תפקידה של וועדה זו היה ריכוז, בירור וסידור ההצעות והחומר והכנת הצעת-חוקה שתוגש עם דעות והסתייגויות המיעוט שבוועדה , כחומרלאסיפה המכוננת" (רובינשטיין, בספרו הנ"ל, בעמ' 44). אכן, ההשקפה הקובלת הייתה אז, כי האסיפה המכוננת תיכון, והיא תחבר חוקה לישראל. נתן לכך ביטוי בית המשפט העליון בבג"צ 7/48 אל-כרבוטלי נ' שר-הבטחון ואח' (להלן – פרשת אל-כרבוטלי [42]) בקובעו – תוך התייחסות לפסיקה קודמת שלו שעניינה מעמדה של הכרזת העצמאות (בג"צ 10/48 זיו נ' הממונה בפועל על האזור העירוני ת"א ואח' [43] ) – כי "בית-המשפט לא קיבל את הטענה, כי תעודה זו מהווה את החוקה, שלאורה יש לבחון כשרותם של חוקים בטרם נקבעה על-ידי האסיפה המכוננת, החוקה היסודית, אשר עצם ההכרזה מדברת עליה" (פרשת אל-כרבוטלי [42], בעמ' 13).
--- סוף עמוד 360 ---
.11הבחירות לאסיפה המכוננת נערכו (ביום 25.1.49), ונבחרה האסיפה המכוננת. תפקידה היה, כאמור בהכרזת העצמאות, לחבר את חוקתה של המדינה. על-פי התכנית המקורית, עם בחירתה של האסיפה המכוננת – וכפי שנחזה בהכרזת העצמאות – היו צריכים להתקיים זו לצד זו מועצת המדינה הזמנית והאסיפה המכוננת. שני אלה היו צריכים להיות גופים נפרדים, בעלי הרכב שונה ותפקידים שונים. מועצת המדינה הזמנית צריכה הייתה להמשיך בתפקידה כרשות המחוקקת. תפקידה היה לחוקק את חוקיה של המדינה החדשה, על-פי צורכי הזמן. היה זה, כפי ששמו מעיד עליו, גוף זמי אשר אמור היה להיות מוחלף על-ידי "השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה" (הכרזת העצמאות). לצדה צריכה הייתה להתקיים האסיפה המכוננת, אשר היוותה רשות מכוננת. תפקידה האחד והיחיד היה הקניית חוקה למדינה. מועצת המדינה הזמנית לא נבחרה על-ידי כלל התושבים, והרכבה נקבע בפקודת סדרי השלטון והמשפט. האסיפה המכוננת נבחרה בבחירות כלליות, שבהן השתתפו כל בני החברה הישראלית. קיום מקביל זה של שני המוסדות (האסיפה המכוננת ומועצת המדינה הזמנית) לא הסתייע, שכן עם כינונה של האסיפה המכוננת התפזרה מועצת המדינה הזמנית. פיזור זה לא היה צעד מפתיע. הוא תוכנן מראש. היה ברור לכול כי האסיפה המכוננת תעסוק הן בענייני חקיקה רגילים והן בענייני חוקה. הדבר השתקף בתעמולת הבחירות ובמצעי המפלגות, בבחירות לאסיפה המכוננת, אשר עסקו בכל הנושאים שעל סדר היום הלאומי ולא בעניין החוקה בלבד.
.12אכן, הצעד החוקתי הבא בשרשרת הרציפות החוקתית הוא החלטתה של מועצת המדינה הזמנית להתפזר. על הטעם שעמד ביסוד החלטה זו כתב פרופ' ידין:
"לפי ההכרזה צריכה הייתה תקופת כהונתה של מועצת המדינה להסתיים ב- 1באוקטובר, 1948, ומאותו יום, לכל המאוחר, היו צריכים להתחיל בפעולתם השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שצריכה הייתה להיקבע בינתיים על-ידי האסיפה המכוננת.
והנה עבר התאריך של 1.10.48, וחוקת המדינה טרם נקבעה ושלטונות נבחרים וסדירים לא הוקמו עדיין.
לפי הכרזת העצמאות היו מועצת המדינה הזמנית והממשלה הזמנית ממשיכים לכהן ולפעול לא רק עד לבחירת האסיפה המכוננת אלא עד להקמת השלטונות החדשים על פי החוקה החדשה. תפקידה של האסיפה המכוננת היה מצטמצם לעיבוד החוקה ואישורה, ותפקידי החקיקה השוטפת היו נשארים בידי מועצת המדינה הזמנית עד לאחר גמר כהונתה של האסיפה המכוננת. עד אותו מועד היו קיימים שני המוסדות זה על יד זה, והממשלה הזמנית הייתה מכהנת בהרכבה הנוכחי עד אחרי הבחירות לפרלמנט הקבוע על פי החוקה החדשה.