כל עוד הייתה תכנית זאת קשורה בתאריך 1.10.48, זאת אומרת שהייתה כוונה ותקווה לבצעה על כל שלביה במשך ארבעה וחצי חדשים בלבד (מ-15.5.48-1.10.48), אפשר היה בהחלט להסכים לה. ולכן אין גם לבוא בטרוניה אל מחברי הכרזת העצמאות על שקבעו מה שקבעו. הם חתמו על
--- סוף עמוד 361 ---
ההכרזה לפני שאווירוני האויב הופיעו בשמי תל-אביב (אם כי רק יום אחד לפני כן), לפני פלישתן של שבע מדינות לתוך הגבלות המדינה, ולא היה בידם לחזות מראש את הצפון בחדשים הקרובים.
אולם עכשיו, אחרי כל המאורעות שהתחוללו מאז הקמת המדינה, התברר שאין לבצע את התכנית הראשונה. אין עוד להשלים עם קיום מועצת המדינה הזמנית בעת ובעונה אחת עם האסיפה המכוננת, וכתוצאה מכך הכרחי הוא להטיל על האסיפה המכוננת את כל תפקידיה של מועצת המדינה" (ספר אורי ידין, בעמ' 80).
במקביל להחלטת הפיזור החליטה מועצת המדינה הזמנית כי כל סמכויותיה יועברו לאסיפה המכוננת. מעבר זה נעשה בפעולת חקיקה של מועצת המדינה הזמנית, הלוא היא פקודת המעבר לאסיפה המכוננת. נקבע בפקודה זו כי "מועצת המדינה הזמנית תוסיף לכהן עד התאסף האסיפה המכוננת של מדינת ישראל; בהתאסף האסיפה המכוננת תתפזר מועצת המדינה הזמנית ותחדל מלהתקיים" (סעיף 1). נקבע עוד כי "לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק למועצת המדינה הזמנית, כל עוד לא החליטה האסיפה המכוננת החלטה אחרת בעניין זה" (סעיף 3). כן נקבע, כי האסיפה המכוננת תנהג "על פי תקנון הישיבות של מועצת המדינה הזמנית בשינויים המחוייבים על פי העניין, כל עוד לא החליטה לנהוג בדרך אחרת" (סעיף 2(ד)). נתקיים דיון במועצת המדינה הזמנית אם לקבע מראש כי האסיפה המכוננת חייבת להכין את החוקה, ואם להגביל את המועד לחקיקתה. הוצע לקבוע בחוק המעבר לאסיפה המכוננת כי "האסיפה המכוננת תקבל חוקת-יסוד למדינת ישראל ובתקופת כהונתה תהיה הרשות המחוקקת של המדינה". הוחלט, ברוב דעות, להימנע מכל הוראה בעניין זה. "נשמר, איפוא, לאסיפה המכוננת חופש מוחלט הן לגבי תפקידיה והן לגבי תקופתה" (ספר אורי ידין, בעמ' 81). ודוק: ההחלטה על פיזורה של מועצת המדינה הזמנית והעברת סמכויות לאסיפה המכוננת התגבשו עוד בימיה של מועצת המדינה הזמנית. חברי מועצת המדינה הזמנית – ובעקבותם כל תושבי ישראל שהצביעו בבחירות לאסיפה המכוננת – היו מודעים לכך כי הם בוחרים גוף שיהיה הן בעל סמכות מכוננת והן בעל סמכות מחוקקת, ושיהיו לו גם סמכויות פיקוח על הממשלה.
.13עם פיזורה של מועצת המדינה הזמנית והעברת כל סמכויותיה לאסיפה
המכוננת, הפכה האסיפה המכוננת לבעלת תפקיד כפול: היא בעלת הסמכות המחוקקת; היא בעלת הסמכות המכוננת. שוב אין קיום לרעיון המקורי של שני גופים בעלי סמכויות שונות. מאז ואילך הבסיס החוקתי הוא קיומו של גוף אחד ואחיד, הכנסת, אשר לה סמכויות שונות (מכוננות ומחוקקות, וכן סמכויות נוספות). כן, לאותו הגוף עצמו ("הכנסת") ישנם אפוא שני תפקידים או שתי פונקציות ("שני כובעים") עיקריים. היא הגוף המוסמך לכונן חוקה ובידה נתונות הסמכויות של מועצת המדינה הזמנית. "כך קיבלה האסיפה המכוננת, שנועד לה על-ידי ההכרזה תפקיד אחד ויחיד חיבור החוקה – תפקיד נוסף של רשות מחוקקת" (רובינשטיין, בספרו הנ"ל, בעמ' 43). "הייתה זו
--- סוף עמוד 362 ---
מועצת המדינה הזמנית, שבהתפרקותה העמידה את האסיפה המכוננת לפני עובדה מוגמרת: איחוד שתי הפונקציות תחת מסגרת אחת" (שם, בעמ' 448). דומה כי לא יכול להיות כל ספק, כי האסיפה המכוננת (שהיא גם בעלת הסמכות המכוננת וגם בעלת כוח החקיקה הרגיל) מוסמכת הייתה לקבל חוקה. העובדה שהוספו לה – עם התפזרותה של מועצת המדינה הזמנית – גם סמכויות של מחוקק רגיל לא שללו ממנה את סמכויותיה לכונן חוקה. יצוין כבר כאן, כי תופעה מקובלת היא בכל העולם, כי האסיפה המכוננת מכהנת גם כאסיפה מחוקקת (ראה שם, בעמ' 448). עמד על כך פרופ' קלזן בציינו: It is possible that the organ specifically and formally authorized to" create, abolish, or amend statutes having the character of ,abolish, or amend ordinary statutes. For example, the former a constitution is different from the organ authorizd to create In composition and electoral procedure, such as a constituent function may be rendered by an organ different from the latter organ . National assembly. But usually both functions are performed by the same( 223kelsen, supra, at) "organ עמד על כך פרופ' אקצין:
"במתכונת דמוקרטית מוכנה הצעת החוקה, גם כשהיא עתידה להיות מובאת לאישור משאל-עם, ע"י אסיפה מכוננת שנבחרה לפי אותה שיטת הבחירות בערך בה נהוג במדינה הנדונה לבחור נציגים למוסד המחוקק, או – במקרה של מהפכה המרחיקה – לכת – לפי השיטה הנראית למחזיקי השלטון הזמניים. האסיפה המכוננת משמשת בנסיבות אלו הן כמוסד להכנת החוקה והן, אם מתנהלת המדינה לפי המתכונת הפרלמנטרית, כמוסד מחוקק ומפקח על הממשלה" (אקצין, בספרו הנ"ל, בעמ' 35).
וברוח דומה ציין פרופ' קליין, במאמרו הנ"ל, משפטים ב, בעמ' 52:
"תקופת פעולתה של הרשות המכוננת יכול ותהיה ארוכה; במשך תקופה זו משמשת הרשות המכוננת גם כרשות מחוקקת, וניתן להגדיר תקופה זו כתקופת מעבר. הרשות המכוננת אינה חייבת לקבל את החוקה במסמך אחד, ויכול ותקבל מספר חוקים קונסטיטוציוניים הנפרדים זה מזה".
ולאחרונה חזר על כך פרופ' אקרמן:
.there is nothing sacrosanct about a special constitutional convention"
Formulation seriously, many plausible texts have also been produced by although such a convention is likely to take the task of constitutional Ackerman, the constituent assemblies that have exercised plenary power on .B) "normal legislative matters as well . 59(1992) future of liberal revolution
--- סוף עמוד 363 ---
אכן, המבנה החוקתי הפדרלי בארצות-הברית, המקיים שני מוסדות נפרדים האסיפה המכוננת שכוננה את החוקה והמחוקק הרגיל (הקונגרס ובתי המחוקקים של המדינות) המחוקק את החוקים – אינו מהווה דרך בלעדית לכינון של חוקות על-ידי אסיפות מכוננות. יצוין כי בארצות-הברית עצמה, החוקות של המדינות (להבדיל מהחוקה הפדרלית) נקבעו על-ידי רשות מכוננת אשר שמישה גם רשות מחוקקת (ראה 245(1953) .encyclopaedia of the social sciencesמעניין לציין, כי בשינויים החוקתיים שהתרחשו לאחרונה במזרח אירופה נקבע לא פעם כי סמכות האסיפה המכוננת (המכינה חוקה) וסמכות המחוקק (הממשיך בעבודת החקיקה הרגילה) יבוצעו על-ידי אותו גוף עצמו. היה זה לרוב הפרלמנט (הרגיל) שהפעיל גם סמכות חוקתית. בישראל קיבלה האסיפה המכוננת את הסמכות הנוספת של החקיקה הרגילה (ושאר הסמכויות של מועצת המדינה הזמנית).
.14השלב הבא ברציפות החוקתית הוא בחקיקתו של חוק המעבר. זהו דבר החקיקה החשוב ביותר אשר חוקקה הכנסת (שהיא עתה הן רשות מכוננת והן רשות מחוקקת). בחוק זה נקבע:
"לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא 'הכנסת'. לאסיפה המכוננת ייקרא 'הכנסת הראשונה'. לציר האסיפה המכוננת ייקרא 'חבר הכנסת'" (סעיף 1).
כן נקבע כי לדבר חקיקה של הכנסת ייקרא 'חוק' (סעיף 2(א)). חוק המעבר לא השפיע על סמכותה הכפולה של האסיפה המכוננת (כעת "הכנסת הראשונה"). אכן, הכנסת הראשונה קיימה דיונים נרחבים באשר לחוקה (ראה ד"כ 5, בעמ' 714). איש לא טען כי היא אינה מוסמכת לכך. הכול הסכימו כי הכנסת, כאסיפה מכוננת, רשאית לקבוע חוקה למדינה. הוויכוח שהתנהל היה בשאלה אם הכנסת חייבת לחוקק חוקה, ומה יהא תוכנה של אותה החוקה. ויכוח זה התנהל מספר חודשים, חלקו בוועדת החוקה, חוק ומשפט וחלקו במליאת הכנסת הראשונה (על הדיונים הללו, ראה חוקת המדינה – הדו"ח של ועדת החוקה חוק ומשפט בדבר חוקת המדינה והדיונים במליאת הכנסת הראשונה (הכנסת, תשי"ב). מן המפורסמות הוא כי ראש הממשלה, דוד בן-גוריון, התנגד לחוקה. עם זאת, הוא כלל לא חלק על סמכותה של הכנסת לכונן חוקה. ואלה דבריו: "איש לא יכול היה, וגם עכשיו אין איש יכול לומר שלא תהיה חוקה. הדבר תלוי בהכרעת הכנסת. אם הכנסת תחליט שתהיה חוקה – תהיה חוקה. אם הכנסת תחליט שלעת-עתה לא תהיה חוקה – לא תהיה" (ד"כ 5בעמ' 813).
הדיון הסתיים בהחלטת פשרה של הכנסת הראשונה (האסיפה המכוננת) שנתקבלה ביום .13.6.50יוזם ההחלטה היה חבר הכנסת הררי ("החלטת הררי"). וזו לשון ההחלטה:
--- סוף עמוד 364 ---
"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים-פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק-יסודי לפני עצמו.
הפרקים יובאו לפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה" (שם, בעמ' 1743).
הייתה זו החלטת פשרה. היא השאירה מספר אופציות פתוחות. מחד גיסא נתקבל העיקרון כי תהיה חוקה נוקשה, ולא ייסתם הגולל על רעיון החוקה. מאידך גיסא נתקבל העיקרון כי החוקה לא תחוקק מיד וכמגילה אחת, אלא פרקים פרקים, המשתרעים על רצף של זמן אשר בוודאי יגלו שמעבר לימיה של הכנסת הראשונה. עם זאת איש לא חלק, למחרת ההחלטה, כי הכנסת מוסמכת לכונן חוקה לישראל. "החלטת הררי" לא נועדה לשלול סמכות זו של הכנסת וכ"החלטה" של הכנסת, גם לא יכלה לשלול סמכות זו. אכן, משמעותה של החלטת הררי הייתה – כאמור בה – כי ועדת החוקה תכין הצעת חוקה "בהמשכים" למדינה. היה ברור לכול כי תהליך זה אינו מהיר. היה ברור לכול כי הוא לא יסתיים בכנסת הראשונה. בצדק ציין פרופ' רובינשטיין, כי:
"לא יכול להיות ספק בדבר סמכותה של הכנסת הראשונה לחוקק חוקה או חוקים בעלי אופי חוקתי העומדים מעל למעשי החקיקה הרגילים. שינוי שמה של האסיפה המכוננת כשלעצמו, בוודאי שאין בו שינוי סמכות. אף איחוד הפונקציות – של חקיקה ומתן חוקה – לא שינה דבר" (רובינשטיין, בספרו הנ"ל, בעמ' 448).
הכנסת הראשונה התפזרה מבלי שוועדת החוקה חוק ומשפט הכינה הצעות בענייני
החוקה, וממילא בלי שפרק בחוקתה של המדינה הובא לאישור מליאת הכנסת.
.15משך כהונתה של הכנסת הראשונה – היא האסיפה המכוננת – לא נקבע בדבר חקיקה. היה על הכנסת לחוקק חוק מיוחד המחליט על פיזורה. בעשותה כן הייתה הכנסת מודעת לכך שאין היא אך בעלת סמכות החקיקה הרגילה, וכי היא גם בעלת הסמכות המכוננת. היא ביקשה להבטיח כי כל הכוחות שיש לה עצמה נתונים יהיו גם לכנסות הבאות אחריה. כשלעצמי נראה לי דבר זה כמיותר. סמכות הנתונה לכנסת, נתונה לכל כנסת. הכנסת כאורגן מרכזי של המדינה לעולם קיימת, לעולם עומדת, ואין צורך בהוראות רציפות מיוחדות אלא בעניינים בעלי אופי משני (כגון רציפות הצעות חוק). הדיבור על הכנסת "הראשונה", "השנייה" וכיוצא בהן כנסות הוא תיאורי בלבד, והוא שיקף את הצעדים הראשונים של הפרלמנטריזם הישראלי. עקרונית, שינוי בהרכב האישי של חברי הכנסת אינו שקול כנגד שינוי בכנסת. הכנסת היא אחת, ועם הבחירות וחילופי חברי-כנסת לא מתרחשת העברה של סמכות מגוף אחד למשנהו. דומה שעניין זה טרם התבהר עם קום המדינה, ועל-כן, ולשם הזהירות בלבד, נחקק חוק המעבר לכנסת השנייה. נקבעה בו רציפות בין תום כהונתה של הכנסת הראשונה לבין תחילת כהונתה של הכנסת השנייה (סעיף 1). נקבע כי "לכנסת השנייה ולחבריה יהיו כל הסמכויות,
--- סוף עמוד 365 ---
הזכויות והחובות שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה" (סעיף 5). הוסף כי הכנסת השנייה תנהג על-פי התקנון, ההחלטות, התקדימים והנוהג של הכנסת הראשונה (סעיף 6). כן נקבע במפורש (בסעיף 9) כי:
"כל מקום בחוק מדובר באסיפה המכוננת או בכנסת הראשונה ייקרא, מיום כינוס הכנסת השנייה, כאילו המדובר בכנסת השנייה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מגופו של ענין".
כן נקבע כי "חוק זה יחול, בשינויים המחוייבים לפי הענין, גם על המעבר לכנסת השלישית ולכל כנסת שלאחריה, כל עוד לא קיבלה הכנסת חוק אחר בדברים הנידונים בחוק זה" (סעיף 10). מעניין לציין, כי מספר חברי-כנסת הציעו לקבוע במפורש בחוק המעבר לכנסת השנייה, כי "תפקידה של הכנסת השנייה הוא לתת למדינת-ישראל חוקת-יסוד" (ראה ד"כ 8(תשי"א) 1576). חבר הכנסת בר-רב-האי, בשם הרוב בוועדת החוקה, חוק ומשפט, התנגד לכך. הוא ציין -
"שהתיקון המוצע על-ידם הוא הפגנה ריקה, ללא כל תועלת מעשית. הירושה התחוקתית של הכנסת הראשונה היא ירושה הנמצאת בתיקי הכנסת ועוברת באופן אוטומטי. הכנסת השנייה היא ריבונית, במה שתרצה – תטפל, ובמה שלא תרצה – לא תטפל ...
כיוון שאין כל ערך מעשי לתיקון הזה, וכיוון שהכנסת השנייה בעצמה תפסוק אם להמשיך במתן חוקי-היסוד באותה נקודה שהפסיקה הכנסת הראשונה, או להתחיל את הפרשה מחדש – אין מקום ואין צורך לקבוע דבר זה בחוק המעבר" (שם, עמ'1579).
.16הכנסת הראשונה – היא גם האסיפה המכוננת שנבחרה במיוחד לחבר חוקה התפזרה. נבחרה כנסת שנייה. האם גם לכנסת השנייה סמכויות של רשות מכוננת המוסמכת ליתן חוקה למדינה? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. אכן, אילו התעוררה השאלה לפני בית המשפט העליון עם תחילת כהונתה של הכנסת השנייה, ניתן היה להחליט בה לכאן ולכאן. מחד גיסא היה נשמע הטיעון כי הסמכות המכוננת ניתנה לכנסת, לכל כנסת, יהא הרכבה האישי אשר יהא. כן ניתן היה לטעון כי האסיפה המכוננת עצמה קבעה בחוק המעבר לכנסת השנייה כי לכל הכנסות תהיה סמכות מכוננת. לצו חוקתי זה של האסיפה המכוננת יש להישמע. אין זה ראוי שבית המשפט יכריז כי האסיפה המכוננת בכבודה ובעצמה חרגה מסמכותה בעניין כה מרכזי. כן היה נשמע הטיעון כי "החלטת הררי" – אשר נתקבלה על-ידי האסיפה המכוננת – קובעת שיש לקבל את החוקה פרקים פרקים, וכי ברור שתהליך זה אינו מסתיים בכנסת הראשונה. כדי לתת תוקף להחלטת הכנסת מן הראוי להכיר ברציפות החוקתית. מאידך גיסא היה נשמע הטיעון, כי האסיפה המכוננת יונקת את כוחה מהעם, ועם התפזרותה יש לחזור אל העם ולבקש את בחירתו המחודשת. אין האסיפה המכוננת "מוסמכת" להעביר מסמכותה. כן ניתן היה לטעון שהעברת הסמכויות מהכנסת הראשונה לכנסת
--- סוף עמוד 366 ---
השנייה צריכה להיעשות, בעקבות "החלטת הררי", בחוק-יסוד ולא בחוק רגיל. כשלעצמי, אילו נתבקשתי להכריע בשאלה החוקתית האמורה בתחילת כהונתה של הכנסת השנייה, הייתי שואל את השאלה הבאה: מהן תפיסות היסוד של החברה הישראלית אותה עת באשר לכינונה של חוקה ובאשר לסמכות הכנסת ליתן חוקה לישראל. הייתי שואל מהו הפירוש הטוב ביותר של ההיסטוריה המשפטית והחברתית עם כינוסה של הכנסת השנייה באשר למפעל החוקה. בהקשר זה הייתי מנתח את הרצף החוקתי מאז הכרזת העצמאות. כמו כן הייתי מבקש לדעת אם במצעי המפלגות בבחירות לכנסת השנייה דובר על המשך מפעל החוקה, ועל המשך פעולתה של הכנסת במתן חוקה לישראל. תשובה חיובית לשאלות אלה הייתה מאפשרת לי לקבוע כבר אז כי חרף הטיעונים החזקים מנגד, לכנסת השנייה נתונה הסמכות המכוננת, אם משום קיומו של רצף חוקתי (לשיטת קלזן) ואם משום התגבשותו של כלל הכרה המכיר בסמכותה החוקתית של הכנסת לכונן חוקה (לשיטת הארט), ואם משום שזהו הפירוש הטוב ביותר לפראקטיקה המשפטית של הקהילייה הישראלית אותה עת (לשיטת דבורקין). ערכתי עתה בדיקה זו. כך, למשל, עיינתי במצעים של כל המפלגות אשר השתתפו בבחירות לכנסת השנייה. ענין החוקה והגשמתה מופיע במרבית המצעים. לעתים קרובות זה נושא מרכזי. במצע של מפלגת פועלי ארץ-ישראל (מפא"י) נקבע כי "על הכנסת השנייה לראות כאחת המשימות הראשונות את סיום מתן חוקי היסוד". לאחר מכן ניתנת רשימה ארוכה של הסדרים חוקתיים מוצעים, כגון חלוקת הסמכויות בין האורגנים של המדינה וזכויות האדם השונות. במצע הסתדרות הציונים הכלליים, מפלגת המרכז (צ), נאמר כי "לשם שמירה על הזכויות הראשוניות של כל אזרח יש הכרח מוחלט במתן חוקת יסוד למדינה". במצעה של מפלגת הפועלים המאוחדת (מפ"ם) (מ) נקבע כי "הכנסת השנייה חייבת לתקן את אשר עיוותה הכנסת הראשונה, ולחוקק חוקת-יסוד למדינה, חוקת ישראל, בכדי שתבטיח בין השאר" – וכאן באה רשימה מקיפה של עניינים הצריכים להיקבע בחוקה. במצעה של תנועת החרות (ח) נקבע: