"מפא"י ותומכיה מנעו בכוונה תחילה מן האסיפה המכוננת את מלוי תפקידה הראשוני: מתן חוקת-יסוד למדינה. על הכנסת השנייה לתקן את המעוות".
בהמשך נקבע תוכנה של "חוקת היסוד". במצעה של המפלגה הפרוגרסיבית (פ) נאמר כי -
"... כדי לשמור על דמותה הדמוקרטית והעממית של מדינתנו, הכרח הוא לתת חוקה למדינה. המפלגה הפרוגרסיבית מציינת בצער, שהכנסת הראשונה לא מילאה תפקיד זה. ההחלטה שנתקבלה בכנסת הראשונה לפי הצעת נציג המפלגה הפרוגרסיבית, על חוקת-יסוד, שתהיה בנויה פרקים – פרקים, לא נתגשמה אף היא. המפלגה הפרוגרסיבית תילחם בכנסת השנייה למען חוקה בעלת תוכן סוציאלי עמוק, שתחזק את שלטון החוק במדינה ... ".
--- סוף עמוד 367 ---
במצעה של אגודת ישראל נקבע כי "כל עוד הרוב בין נציגי המוסדות המחוקקים איננו מכיר בסמכות התורה כחוק עליון שאין לעבור עליו, תתנגד היהדות החרדית למתן חוקה יסודית נוקשה למדינה". במצעה של המזרחי ודתיים בלתי מפלגתיים (ב) לא נאמר דבר בעניין החוקה. במצעה של רשימת המפלגה הקומוניסטית הישראלית (ק) נאמר כי "מאז קום המדינה אנו לוחמים למען חוקה ריפובליקאית דמוקראטית וחילונית". ברשימת הפועל המזרחי (תורה ועבודה) (ו) נקבע כי -
"הפועל המזרחי רואה כתפקידה של הכנסת השנייה השלמת חוקי היסוד לסדרי הממשל וסמכויותיו, זכויות הפרט וחובותיו, סדרי המשפט והיסודות החברתיים של המדינה. הפועל המזרחי ילחום על כך, שחוקים אלה יהיו ביטוי לאורח חיים דמוקרטי אמיתי ברוח תורת ישראל".
ברשימת ספרדים ועדות המזרח (ס"ד) נאמר כי הם יתמכו בקו המדיני החדש של הסתדרות הציונים הכלליים. במצע של התאחדות התימנים לישראל (ל) לא נאמר דבר על החוקה.
.17דומה שלא יכול להיות ספק כי שאלת החוקה וחוקי היסוד עמדה על סדר היום הלאומי, נדונה בבחירות, והמפלגות השונות נקטו עמדה ברורה בעניין זה. אמת, עניין החוקה וחוקי היסוד לא היה העניין היחיד על סדר היום הלאומי. אך אין בכך ולא כלום. די בכך שהעניין הובא לתודעת הבוחר, אשר נתן דעתו לשאלת החוקה. אם בבחירות קרובות לכנסת תוצג חוקת המדינה, והעם יתבקש בהצבעתו למפלגות השונות על רקע מכלול מצעיהן – ליתן ביטוי להסכמתו או לאי-הסכמתו לחוקה, כלום יעלה על הדעת לטעון, כי לא יהא בכך אישור אותנטי של העם לחוקה? אכן, הקובע הוא הבנתה של הקהילייה – ובעקבותיה הבנתו של בית המשפט – והבנה זו הייתה קיימת בבחירות לכנסת השנייה ולאחריהן. אין אפוא כל סיבה לשלול את הרצף החוקתי ולמנוע מהכנסת השנייה – על בסיס הטיעונים שכבר הבאנו – מלהיות בעלת סמכות מכוננת המוסמכת ליתן חוקה לישראל. אכן, עם כינוסה של הכנסת השנייה הציגה (ביום 22.12.52) הממשלה החדשה את קווי היסוד לתכנית הממשלה. הפיסקה הראשונה בקווי היסוד לפני כל פיסקה אחרת, לרבות הפיסקה בדבר "הדאגה לבטחון המדינה ולקיבוץ גלויות" – קובעת כי "בשורה של חוקי-יסוד שיצטרפו לחוקת יסוד של ישראל – יבוצר ויובטח המשטר הדמוקרטי במדינה". בהמשך באה שורה ארוכה של פיסקאות משנה – התופסות כמחצית מקווי היסוד כולם – באשר לתוכן החוקה העתידה.
.18שאלת הרציפות הקונסטיטוציונית בכוחה של הכנסת ליתן חוקה לא התעוררה
לפני בית המשפט העליון בשנת 1951(עם כינוסה של הכנסת השנייה). אין בידינו הכרעה שיפוטית בעניין זה. השאלה החוקתית מתעוררת לפנינו כיום, בשנת 1995, בעת כהונתה של הכנסת השלוש-עשרה. אין כל ספק בלבי כי הכרעתנו היום צריכה להיות אחת ויחידה: הרציפות החוקתית לא נקטעה. לכנסת השנייה נתונות סמכויות של אסיפה
--- סוף עמוד 368 ---
מכוננת. אכן, כל מסקנה אחרת אינה מתיישבת עם הניסיון הלאומי שלנו. צא וראה: מאז כינוסה של הכנסת השנייה עברו ארבעים וארבע שנים. מספר פעמים נערכו בחירות. בכל אחת מהן עמד עניין החוקה על סדר היום ונכלל במצעי המפלגות. במשך כל השנים הללו המשיכה הכנסת במפעל החוקה וחוקקה אחד-עשר חוקי יסוד; היא המשיכה לראות עצמה מוסמכת ליתן חוקה לישראל; היא המשיכה לשריין את ההוראות בחוקי היסוד לפני פגיעה בהם בחקיקה רגילה. במשך כל השנים הללו המשיכו מורי המשפט וחכמיו לראות בכנסת רשות המוסמכת ליתן חוקה לישראל. הם הקימו דורות של תלמידי משפט ומורי משפט אשר רואים בכנסת כמי שיש לה הן סמכות מכוננת והן סמכות מחוקקת. במהלך שנים אלה פסק בית המשפט העליון כי להוראות השריון שבחוקי היסוד יש כוח חוקתי וכי ניתן מכוחן לבטל חקיקה רגילה נוגדת. כל אלה גם יחד מובילים, לדעתי, למסקנה כי הרציפות החוקתית נמשכת; כי על-פי כלל ההכרה שלנו הכנסת – הכנסת השנייה וכל כנסת שלאחריה – מוסמכת ליתן חוקה לישראל; כי לכנסת של היום נתונה הסמכות המכוננת; כי לכנסת "שני כובעים": כובע הסמכות המכוננת וכובע הסמכות המחוקקת.
עמדתי זו סומכת עצמה אפוא על מכלול הנתונים המצביעים על המשך ההיסטוריה החוקתית, מאז כינוסה של הכנסת השנייה. אמשיך בתיאור הרצף החוקתי, ההבנה החוקתית של הקהילייה המשפטית, ועמדתו של בית המשפט העליון עד עתה. עושה אני כן משני טעמים: ראשית, משום שהמשך הרצף החוקתי מחבר את סמכותה המכוננת של הכנסת דהיום עם הסמכות המכוננת של הכנסת הראשונה (האסיפה הייתה מכוננת); שנית, משום שנתונים נורמאטיביים אובייקטיביים אלה מבססים את מסקנתי, כי על-פי כלל ההכרה של שיטת המשפט הישראלית, לכנסת שלנו – לכל כנסת – נתונה הסמכות המכוננת כי זהו הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית שלנו.
.3תפיסות הכנסת את עצמה כבעלת סמכות מכוננת
.19סמכותה המכוננת של הכנסת מבוססת, כאמור, על הנתון האובייקטיבי של הרציפות החוקתית. תפיסה זו אינה אך פרי הגות עיונית של מסתכל מהצד. היא פרי תפיסתה של הכנסת את עצמה. ודוק: אינני טוען כי מכיוון שהכנסת ראתה עצמה כבעלת סמכות מכוננת, על-כן, ומטעם זה בלבד, היא בעלת סמכות מכוננת. אין הכנסת, מכוח החלטתה שלה, יכולה להעניק לעצמה סמכות מכוננת. הנני טוען כי ראייתה של הכנסת – כל כנסת – את עצמה היא נתון אובייקטיבי, אשר במסגרת מכלול הנתונים, יוצק את התשתית שעליה בונה בית המשפט את המבנה המשפטי. בנייתו של מבנה אחרון זה הוא תפקיד שיפוטי, והוא רובץ על שכמו של השופט, והשופט בלבד. מכאן החשיבות הרבה שבהבנת הבנתה של הכנסת את עצמה. זאת ועוד: אינני טוען כי מוטלת חובה משפטית לחוקק חוקה נוקשה. כל טענתי הינה כי הכנסת ראתה עצמה מוסמכת לחוקק חוקה נוקשה. כמובן, הרשות בידה שלא להפעיל סמכותה
--- סוף עמוד 369 ---
זו, ולחוקק חוקה שאינה נוקשה או לא לחוקק חוקה כלל. אכן, הכנסת השנייה וכל כנסת שלאחריה ראו עצמן כמוסמכות לחוקק חוקה. הן ביססו את סמכותן זו, בעיקרו של דבר, על רעיון האסיפה המכוננת, על "החלטת הררי" ועל מעמדה של כל כנסת כמי שמפעילה סמכות מכוננת. אפתח בכנסת השנייה, שהיא כאמור הפרובלמטית ביותר.
.20הכנסת השנייה עסקה בהכנתו של הפרק הראשון בחוקת המדינה, הוא חוק-יסוד: הכנסת. הצעת חוק-יסוד: הכנסת פורסמה (ביום 23.10.53) מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת השנייה. ההצעה נדונה במליאת הכנסת השנייה. בהציגו את הצעת החוק לקריאה ראשונה, הזכיר יושב-ראש ועדת המשנה לחוקי היסוד, חבר הכנסת בר-יהודה, את החלטת הררי ואת פיזורה של הכנסת הראשונה, והוסיף:
"אבל זמן קצר באופן יחסי לאחר זאת, באפריל 1951, באה ההחלטה על בחירות לכנסת השנייה. הכנסת השנייה התחילה את עבודתה בסוף אוגוסט .1951למעלה משנתיים עברו מאז, עד שטחנות ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת הצליחולטחון את ההצעות עד כדי אפשרות להגיש את הפרק הראשון בסדרת חוקי-היסוד, שהוועדה סיימה את עיבודו, פרק חוקי-היסוד על הכנסת.
בעצם נתקבלו גם בתקופה זו כמה חוקים בעלי אופי ברור של חוקי-יסוד אם גם לא בצורתם; די אם אזכיר את חוק השבות וחוק השופטים. אולם את החוקים האלה הציעה הממשלה, ועבודה זו נעשתה תוך התחיקה השגרתית הרגילה של הכנסת ובצורה הרגילה. מבחינת מילוי החובה, שהוטלה בשעתה על הכנסת הראשונה בתורת האסיפה המכוננת של מדינת ישראל, ושעברה בירושה לכנסת השנייה יחד עם עבודת התחיקה הרגילה – מבחינה זו, הרי זהו החוק הראשון מפרקי חוקת המדינה, המוגש לפני הכנסת. עתה הוא מוגש לקריאה ראשונה, ואיני יכול לדעת, לצערי, כמה זמן יעבור עד שנזכה להגיע גם לקריאה שנייה – כלומר לדיון בהצעה המתוקנת, שאחריו יש גם החלטה מחייבת (ד"כ 15(תשי"ד) 57).
מעיון בדברי שאר הנואמים ברור שהם ראו עצמם מוסמכים – כחברים בגוף שיש לו סמכות מכוננת – לקבל חוקה. חוק-יסוד: הכנסת לא נתקבל בכנסת השנייה, משום שחסר היה הרצון הפוליטי לכך. איש לא העלה על דעתו כי חסרה הסמכות המשפטית לכך. כל המשתתפים ב"משחק הפוליטי" של אז היו חדורים הכרה כי הם מוסמכים לחוקק חוקה.
.21הכנסת השנייה סיימה את הדיון בקריאה הראשונה של הצעת חוק-יסוד: הכנסת. היא העבירה את ההצעה לוועדה. בכך נסתיים טיפולה של הכנסת השנייה בחוק-יסוד זה. הכנסת השנייה סיימה כהונתה בלי שקיבלה כל חוק-יסוד. הדיון בהצעתחוק-יסוד: הכנסת התחדש בכנסת השלישית. הצעת חוק יסוד: הכנסת פורסמה מחדש.
--- סוף עמוד 370 ---
התנהל סביבה דיון מקיף בכנסת. איש לא העלה על דעתו כי הכנסת השלישית אינה מוסמכת לקבל חוקה. הכול ראו בדיוני הכנסת (השלישית) משום ביצוע תפקידה על-פי "החלטת הררי", שהייתה החלטה של האסיפה המכוננת (הכנסת הראשונה) בדבר קבלת חוקה לישראל. עמד על כך (ביום 8.10.56) חבר הכנסת הררי בעצמו, בציינו:
"אנו, לפי החלטת הכנסת הראשונה, איננו עוסקים עכשיו בחוקים בודדים, אלא אנו עוסקים בפרקים של חוקת מדינת ישראל" (ד"כ 21(תשי"ז) 4).
חבר הכנסת הררי קרא לפני מליאת הכנסת את "החלטת הררי" והוסיף:
"אנו דנים איפוא כיום בהצעה לחוקת המדינה, באחד מפרקיה – בפרק הדן בכנסת" (שם, בעמ' 6).
ובסיימו את דבריו אמר חבר הכנסת הררי:
"אני מקווה כי למרות האיטיות בעבודת הכנסת, נצליח לגמור לפחות שני פרקים של חוקת המדינה בכנסת הזאת, בכנסת השלישית. אל לנו לשכוח, כי בשעה שהכנסת קיבלה את ההצעה להכין את החוקה למדינה הייתה לנגד עיניה העובדה שמדינות אחרות עבדו שנים תמימות להכנת חוקתן. החוקה של ארצות הברית שהיא ותיקת החוקות וקיימת כל כך הרבה שנים, עברו אחד-עשרה שנה עד שגמרו להתקינה; בהכנת החוקה הקיימת ברוסיה הסובייטית עסקו שלוש-עשרה שנה. אין איפוא הצדקה שתשתרר עלינו רוח של אזלת-יד ונחשוב שאם העניין נמשך זמן כה ממושך – משמע שאפסו התקוות שתהיה לנו חוקה מסודרת, מאורגנת, לתפארת מדינת ישראל" (שם, בעמ' 6).
הנה כי כן, הכנסת ראתה עצמה מוסמכת לחוקק חוקה, והיא ראתה בחוקי היסוד חלק מהחוקה. עם סיום הקריאה הראשונה הועבר הדיון בהצעה לוועדת החוקה, חוק ומשפט. לאחר זמן (ביום 11.2.58) הובאה ההצעה לקריאה שנייה. הציג את ההצעה, בשם ועדת החוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת ניר-רפאלקס, אשר ציין כי:
"יש לה, לוועדת החוקה חוק ומשפט, סיפוק מיוחד בהביאה לפני הכנסת לקריאה שנייה את חוק-יסוד (הכנסת), אשר צריך להיות פרק בחוקת היסוד שלנו, לפי החלטת הכנסת הראשונה מחודש יוני 1950".
במהלך הקריאה השנייה התקבלו הסתייגויות של מספר חברי-כנסת ונקבעו בחוק היסוד מספר הוראות בדבר שריון פורמאלי. נקבע כי את סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת, הדן בשיטת הבחירות, "אין לשנות ... אלא ברוב חברי הכנסת". סעיף 44לחוק היסוד
--- סוף עמוד 371 ---
שריין את חוק היסוד מפני כוחן של תקנות לשעת חירום. סעיף 45לחוק היסוד קבע כי "אין לשנות סעיף 44או סעיף זה, אלא ברוב של שמונים חברי כנסת". בדיון בהוראות שריון אלה הובעו דעות שונות בדבר תבונתן. איש לא טען כי הכנת אינה יכולה לשריין את הוראות חוק היסוד. יש לציין, כי למעלה משנה לאחר חקיקתו של חוק-יסוד: הכנסת – אשר נתקבל בכנסת ב- 12.2.58- נדון חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 3). מטרת התיקון הייתה לקבוע כי "הרוב הדרוש לפי חוק זה לשינוי הסעיפים 4, 44או 45יהא דרוש להחלטות מליאת הכנסת בכל שלב משלבי החקיקה...". התיקון התקבל. במסגרת הדיון התנגד חבר הכנסת צדוק לתיקון המוצע. לדעתו, אין מקום לתיקון שכן הכנסת אינה יכולה כלל לכבול את עצמה (ד"כ 27(תשי"ט),2961). כאמור, הצעת התיקון נתקבלה.
.22הכנסת הרביעית לא חוקקה כל חוק יסוד בתחילת כהונתה. הדבר הדאיג מספר חברי-כנסת. חבר הכנסת ניר-רפאלקס העלה הצעה לסדר היום בעניין זה. הוא ביקש לזרז את הליך מתן החוקה. הוא הזכיר את "החלטת הררי" שנתקבלה באסיפה המכוננת. הוא ציין כי -
"בינתיים כבר עברו עשר שנים, ובפרק זמן זה הספיקה ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת הראשונה, השנייה והשלישית להכין רק חוק-יסוד אחד חוק-יסוד: הכנסת, שנתקבל ב- .1958כלומר, המציאות מוכיחה שאופן חקיקת החוקה בצורה כזו מביאה לידי מצב בלתי-נורמאלי, שכעבור שתים-עשרה שנים אחרי קום המדינה לא רק שאין חוקה, אלא אין אף שום זיכויים כי במשך חמישים השנים הקרובות תהיה לנו חוקה" (ד"כ 28(תש"ך) 585).
חבר הכנסת ניר-רפאלקס ציין כי בקווי היסוד של הממשלה נקבע כי "בכנסת הרביעית יש להשלים חקיקת חוקי היסוד שיצטרפו לחוקת-יסוד של המדינה" (שם). הוא הוסיף כי כל חלקי הבית מאוחדים בהשקפה זו. הוא ביקש לזרז את עבודת הכנת החוקה. התשובה ניתנה מפי שר המשפטים, מר פ' רוזן. השר הזכיר גם הוא את "החלטת הררי" ואת קווי היסוד של הממשלה. הוא הביע תקווה כי הכנסת הרביעית אכן תוכל לסיים את מפעל החוקה. הדיון הועבר לוועדת החוקה, חוק ומשפט. תקוותו של שר המשפטים לא נתגשמה. הכנסת הרביעית חוקקה אך את חוק-יסוד: מקרקעי ישראל. בכנסת החמישית חוקק חוק-יסוד: נשיא המדינה. בכנסת השישית הוגבר הטיפול בחוקי היסוד. ועדת החוקה, חוק ומשפט הקימה (ביום 23.11.65) ועדת משנה מיוחדת לחוקה. בראש הוועדה עמד חבר הכנסת צדוק. הוועדה הספיקה להכין חוק יסוד אחד, הוא חוק-יסוד: הממשלה, אשר נתקבל בכנסת השביעית.
.23מאז חקיקתו של חוק-יסוד: הכנסת (ב-1958) ועד לחקיקתם של שני חוקי היסוד בעניין זכויות האדם, חוקקה הכנסת עוד תשעה חוקי יסוד. בחלקם היו הוראות (מועטות) המעניקות לסעיפים מסוימים של חוקי היסוד שריון פורמאלי. חקיקתן של
--- סוף עמוד 372 ---
הוראות אלה לא גרמה כל קושי חוקתי לכנסת. כאשר הוגשה לכנסת השמינית לקריאה ראשונה הצעת חוק-יסוד: החקיקה מתשל"ו – הצעה אשר שריינה את כל חוקי-היסוד וקבעה ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים – לא התעורר בכנסת כל קושי מעשי באשר לשריון זה. פרט לחברי-כנסת בודדים, כל חלקי הבית היו שותפים להכרה כי הכנסת מוסמכת ליתן חוקה לישראל וכי היא מוסמכת לשריין את הוראות החוקה. רבים מהנואמים ציינו במפורש כי הכנסת פועלת על-פי "החלטת הררי" (ראה: ד"כ 76(תשל"ז) 1704; ד"כ 78(תשל"ז) 2, 954). הוא הדין כאשר הוגשה לכנסת התשיעית לקריאה ראשונה הצעת חוק-יסוד: החקיקה מתשל"ח (ראה ד"כ 83(תשל"ח) 3975). הצעה שלישית לחוק-יסוד: החקיקה מתשנ"ב נדונה בקריאה ראשונה בכנסת השלוש-עשרה (ד"כ (תשנ"ב) 4302); מושב שלישי, 936). פרט לחברי-כנסת בודדים, לא התעורר כל קושי אף כאן בהוראות בדבר שריון חוקי היסוד. היה דיון, כמובן, בשיעורו של השריון, אך הגישה המשותפת למרבית חברי הכנסת הייתה כי זו שאלה פוליטית ולא משפטית, וכי הכנסת מוסמכת, אם תרצה בכך, לשריין את חוק היסוד.