.24אעבור עתה לבעיית הרציפות ולסמכותה המכוננת של כנסת בכל הנוגע לחוקי יסוד הדנים בזכויות האדם. הצעות בדבר פרק על זכויות אדם היו כלולות כבר בהצעות שהונחו לפני ועדת החוקה של מועצת המדינה הזמנית. עם זאת, חקיקה בעניין זה לא קודמה. עם השלמתו של חוק-יסוד: הכנסת הודיעה ועדת החוקה, חוק ומשפט כי חוק היסוד הבא יהיה בדבר זכויות האדם. הדבר לא מומש. על רקע זה הגיש חבר הכנסת קלינגהופר (ביום 15.1.64) לכנסת החמישית, הצעת חוק-יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם, תשכ"ד- .1963הייתה זו הצעה מקיפה ומרשימה של הסדר חוקתי מלא לזכויות האדם בישראל. הייתה זו הצעה שקבעה שריון מהותי ופורמאלי. נקבע בה כי "אין לשנות חוק זה אלא ברוב של שני שלישים מכל חברי הכנסת" (סעיף 73). נקבעה אפשרות לפגוע בזכויות בחקיקה רגילה, ובלבד שאותה חקיקה תקיים אמות מידה מהותיות. בדברי ההסבר להצעתו, שהונחו על שולחן הכנסת, התייחס חבר הכנסת קלינגהופר מפורשות לסמכותה המכוננת של הכנסת ליתן חוקה לישראל:
"בנוגע לסמכות לקבל חוק קונסטיטוציוני נוקשה, יש לציין כי היא עברה מהכנסת הראשונה (שנבחרה כאסיפה מכוננת) לכנסת השנייה, ומאז עוברת היא מכנסת לכנסת (חוק המעבר לכנסת השנייה, תשי"א-1951, סעיפים 5ו-10)" (ד"כ 38(שכ"ד)801).
הממשלה התנגדה ליוזמה זו. שר המשפטים, מר דב יוסף, הביא נימוקים ענייניים השוללים את יוזמתו של חבר הכנסת קלינגהופר. הוא ציין, בין השאר, כך:
"גם אינני סבור שיש חוק אשר עומד 'מעל למחוקק הרגיל'. אין לנו שני מחוקקים. יש לנו רק הכנסת, ולדעתי אי-אפשר על-ידי חוק של הכנסת להגביל את זכותה לחוקק, ואם יש סעיף כזה בחוק כלשהו רשאית הכנסת, לדעתי, להחליט על-ידי רוב רגיל לבטל את הסעיף המגביל כביכול את זכותה" (שם, בעמ' 789).
--- סוף עמוד 373 ---
שר המשפטים הוסיף, כי אחרת הוא הדבר מקום שקיימת אסיפה מכוננת. על כך העיר לו חבר הכנסת בגין:
"יש גם לנו אסיפה מכוננת" (שם).
וגם חבר הכנסת קלינגהופר השיב לשר המשפטים, באומרו:
"הכנסת היא היורשת של האסיפה המכוננת. הכנסת החמישית – יש בידה הסמכות של האסיפה המכוננת לקבוע חוקה, וזאת על-פי פקודת המעבר לאסיפה המכוננת וחוק המעבר לכנסת השנייה" (שם, בעמ' 793).
הצעתו של חבר הכנסת קלינגהופר נפלה (ביום 15.1.64).
.25עברו מספר שנים. האוירה הציבורית השתנתה (ראה להב וקרצמר, במאמרם הנ"ל משפטים ז). ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת השביעית המשיכה בעבודה של ועדת משנה לחוקי היסוד. בראשות הוועדה עמד חבר הנסת ב' הלוי. הוועדה קיימה דיונים מקיפים. הצעת חוק-יסוד: זכויות האדם והאזרח פורסמה מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט. נקבעו בה זכויות אדם וכן כוחו של חוק לפגוע בהן רק בהתקיים תנאים מסוימים. נקבעה הוראה כללית שלפיה "הוראת חוק שנתקבלה אחרי תחילתו של חוק-יסוד זה והיא סותרת הוראות שבו – בטלה" (סעיף 20(א)). עם זאת, לא נקבע כי לשם שינוי חוק היסוד נדרש רוב מיוחד. ההצעה לא נדונה לגופה בכנסת השביעית. עם כינונה של הכנסת השמינית נמשך הדיון בהצעה, וזאת בוועדת המשנה לחוקי יסוד בראשותו של חבר הכנסת הלוי. היא הוגשה (ביום 4.6.74) לקריאה ראשונה. בהציגו את הצעת חוק היסוד לקריאה ראשונה ציין חבר הכנסת הלוי, לאחר שהפנה ל"החלטת הררי", כי בחקיקת חוק יסוד פועלת הכנסת מכוח סמכותה המכוננת:
"הסמכות המכוננת, היא הסמכות לחוקק חוקה למדינה, הועברה מידי האסיפה המכוננת, היא הכנסת הראשונה, לכנסת השנייה ולכל כנסת שלאחריה, לרבות הכנסת השמינית. שכן חוק המעבר לכנסת השנייה, תשי"א- 1951קובע...
אנו פועלים, איפוא, בחוקקנו את חוק-יסוד: זכויות האדם והאזרח, מכוח הסמכות המכוננת של הכנסת" (ד"כ 73(תשל"ד) 1566).
הכנסת קיימה דיון נרחב בהצעה. שר המשטים, חבר הכנסת צדוק, נטל חלק בדיון. הוא הביע את דעתו כי ראוי לשריין את חוק היסוד, באופן שחקיקה רגילה של הכנסת לא תוכל לפגוע בזכויות היסוד. חבר הכנסת צדוק ציין כי:
--- סוף עמוד 374 ---
"... מסכים אני שיש להשאיר לכנסת מרחב פעולה ותימרון רחב בעבודת החקיקה שלה. אך ריבונות זו אין פירושה שרירות לב לגבי עקרונות יסוד. אני סבור שהמושג של שלטון החוק, שכולנו דוגלים בו, פירושו שהכל כפופים לחוק – הממשלה, המינהל, הנשיא, מבקר המדינה כולם – וגם הכנסת. כשם שלרשויות האחרות ניתנה מסגרת מבוקרת של סמכויות, כך יש לתת מסגרת זו, אם כי רחבה ביותר, גם לחקיקת הכנסת. הצורה העיקרית למסגרת זו היא חוק זכויות האזרח באשר בו מעוגנים ומפורטים אותם עקרונות יסוד המהווים את הבסיס של הממשל כולו... " (שם, בעמ' 2485).
בהמשך דבריו עמד חבר הכנסת צדוק על כך כי ההצעה באה "להעלות את חוק היסוד על זכויות-האזרח לדרגת נורמה עדיפה אשר לאורה תיבחן כשרותם של חוקים רגילים" ועל-כן יש לנהוג בה זהירות רבה (שם, בעמ' 2485). אשר לשריון של חוק היסוד לפני חקיקה רגילה שאינה מקיימת את דרישותיו, ציין חבר הכנסת צדוק:
"החוקים שנחקקו עד שחוק זה ייכנס לתוקפו, על-ידי הכנסת הריבונית שמכות החקיקה שלה בלתי-מוגבלת, הם המשטר החוקי שבו אנחנו חיים, ואין להציב על החוקים האלה סימני שאלה. לעומת זאת חוקים שיתקבלו על-ידי הכנסת בעתיד, אחרי שייקבעו הנורמות שבחוק היסוד על זכויות האזרח, כשנורמות אלה עומדות לנגד עיניה של הכנסת ומסייגות את סמכות החקיקה שלה – חוקים עתידיים אלה מן הראוי שכשרותם תעמוד למבחן לאור חוק היסוד" (שם).
הדיון בכנסת היה מקיף. נדונה השאלה אם יש לשריין את חוק היסוד – בדומה לשריון של סעיף 4לחוקי-יסוד: הכנסת – באופן שלא ניתן יהא לשנותו אלא ברוב מיוחד. כן נדונו הזכויות השונות. הצעת החוק עברה בקריאה ראשונה והועברה לוועדת החוקה, חוק ומשפט. עיקר הדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט סבב סביב השאלה אם רצוי לשריין את חוק היסוד. ההחלטה שנתקבלה הייתה לעכב את הדיון בשאלה זו עד שיוחלט על גורלו של חוק-יסוד: החקיקה – שנדון אף הוא אותה שעה בוועדת החוקה, חוק ומשפט – ואשר קבע הוראות כלליות בדבר השריון. הנה כי כן, לא היה לחברי הכנסת – במליאה ובוועדה – כל ספק באשר לכוחה של הכנסת לשריין את הוראותיו של חוק-יסוד: זכויות האדם והאזרח. רבים מחברי הכנסת חזרו להכרזת העצמאות, להחלטת הררי ולמפעל החוקה, והביעו על ההמשכיות החוקתית. לא עלה על דעת איש כי הרצף החוקתי ניתק. איש לא טען כי הכנסת אינה מוסמכת לשריין את הוראותיה. המחלוקת העיקרית סבה על בעיית השריון כבעיה פוליטית-מדינית (האם הדבר רצוי) ולא כבעיה משפטית (האם הדבר אפשרי).
ראה להב וקרצמר, במאמרם הנ"ל; ראה גם: the protection of human" ,b. Bracha , gavison, supra; 110(1982) . Isr. Y. H. R 12,"rights in israel . 113at
--- סוף עמוד 375 ---
.26הכנסת השמינית המשיכה לדון בהצעת חוק-יסוד: זכויות האדם והאזרח. בראש ועדת המשנה עמד חבר הכנסת ארידור. בהצעה שוועדה זו הכינה נקבע כי חוקים שנתקבלו בעבר והנוגדים את חוק היסוד יבוטלו. ההצעה לא קודמה בהליכי החקיקה.
.27בכנסת העשירית חידש חבר הכנסת פרופ' רובינשטיין את הצעתו של פרופ' קלינגהופר. הוא הגישה (ביום 2.6.82) כהצעת חוק פרטית (הצעת חוק-יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם, תשמ"ב-1982). בדברי ההסבר כותב פרופ' רובינשטיין כי:
"מאז (הסרת הצעתו של פרופ' קלינגהופר – א' ב') נתברר לחוגים רחבים בציבור, כי יש צורך בחקיקת חוק-יסוד בנושא זכויות האדם, שכן ראוי לשריין עניינים מהותיים אלה בחוק-יסוד, העומד מעל לחקיקה הרגילה והשוטפת".
בדבריו במליאת הכנסת הוסיף חבר הכנסת רובינשטיין:
"הצעת חוק זו באה גם כדי לבלום את בית- המחוקקים. היא באה גם כדי להגן על האזרח מפני חקיקה הפוגעת בזכויות היסוד של האזרח, והרי זה הרעיון הטמון בעצם המילה חוקה. עצם המילה חוקה פירושה ומשמעותה הגבלה וריסון של ריבונותה וכול-יכולתה של הכנסת כמוסד מחוקק" (ד"כ 94(תשמ"ב) 2682).
שר המשפטים, חבר הכנסת נסים – שלא כקודמו שמונה-עשרה שנים קודם לכן, השר דב יוסף – הסכים להעברת ההצעה לוועדת החוקה, חוק ומשפט. בדברי תשובתו ציין השר נסים כי:
"היום הזה גם אני אומר, שחוקה יפה אם היא חוקה נוקשה, משוריינת. אין ערך כלשהו לחוקים, גם אם בשם חוקי-יסוד יכונו, אם אין נוקשות הן בקבלתם הן בשינויים...
...
חוקי היסוד שהתאגדו לחוקה, הואיל ובחוקה מדובר, צריך שיהיו נוקשים, משוריינים" (שם, בעמ' 2682).
ההצעה הועברה לוועדת החוקה, חוק ומשפט. בראש ועדת משנה לחוקי היסוד שבחנה את ההצעה, עמדה חברת הכנסת ש' אלוני. ועדת המשנה קיימה דיונים מקיפים. היא בחנה את ההצעות הקודמות שנדונו בכנסות הקודמות. היא עיינה באמנה האירופית לזכויות האדם. היא בחנה את חוק היסוד הגרמני ואת הצ'רטר הקנדי לזכויות וחירויות. היא שמעה את הפרופסורים קלינגהופר, קליין, אקצין. דיוני הוועדה פורסמו ברבים (דיוני הועדה לחוקי-יסוד בכנסת העשירית). עיון בדיוני הוועדה מעלה כי כל המשתתפים היו שותפים להשקפה כי הכנסת מוסמכת ורשאית לשריין את זכויות האדם כזכויות חוקתיות על-חוקיות. בגמר הדיונים הוחלט על הגשת ההצעה לקריאה ראשונה.
--- סוף עמוד 376 ---
הצעת חוק-יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם הונחה (ביום 1.3.83) על שולחן הכנסת לקריאה ראשונה. בדברי ההסבר צוין כי "יש צורך בחקיקת חוק-יסוד בנושא זכויות האדם שכן ראוי לשריין עניינים מהותיים אלה בחוק-יסוד העומד מעל לחקיקה הרגילה והשוטפת" (שם, בעמ' 111). בדברי המבוא שלו – בהציגו את ההצעה בקריאה ראשונה (ביום 1.1.83) – הדגיש חבר הכנסת רובינשטיין כי:
"הצעת חוק זאת... מבוססת על עקרון השריון של זכויות היסוד של האדם ושל האזרח. היא קובעת גם מערכת שתאפשר בדיקה שיפוטית, משולבת בהצעת חוק-יסוד: החקיקה, של הפרת השריון הזה, של פגיעה ברעיון שזכות היסוד של האדם ושל האזרח עומדת מעל רצון הרוב ומעל חקיקה שוטפת ושרירותית" (ד"כ 96(תשמ"ג)).
בסיום דבריו ציין חבר הכנסת רובינשטיין, כי בדיון בהצעת חוק יסוד זו יש משום המשך מפעל החוקה:
"הצעת חוק זו, אם תתקבל, תשלים כמעט את מלאכת החקיקה, את חיבור החוקה, שהוטלה בהכרזת העצמאות על האסיפה המכוננת, שהפכה להיות הכנסת הראשונה. כזכור לנו, חברי הכנסת, האסיפה המכוננת לא מילאה את התפקיד החשוב שהטילה עליה הכרזת העצמאות. במקום מילוי התפקיד הזה היא קבעה כי החוקה תינתן פרקים-פרקים באמצעות חוקי יסוד שיתחברו יחדיו ויתחברו לחוקה אחת.
נדמה לי שכאשר הכנסת תקבל... את הצעת החוק הזאת ואת הצעת חוק-יסוד: החקיקה, היא תוכל גם להשלים את מלאכת חיבור החוקה. אם יקרה כדבר הזה, תיזכר הכנסת שלנו, הכנסת העשירית, כמי שמילאה במאוחר אחר ההוראה החשובה של מתן חוקה למדינת ישראל, ויהיה זה לכבודה, ויהיה זה ציון לשבחה, שהיא תעשה כן ותמלא במקום שהכנסות האחרות החסירו" (שם, בעמ' 1514).
חברת הכנסת אלוני – יושבת-ראש ועדת המשנה – תמכה בהצעת החוק. היא הזכירה בדבריה את האסיפה המכוננת (שם, בעמ' 1515). חבר הכנסת שחל תמך אף הוא בהצעת החוק וזכויותיו. הוא הדגיש כי "הדבר החשוב ביותר הוא השלטתם של עקרונות יסוד אלה על החקיקה השוטפת של הכנסת... עיגון זכויות האדם בחוק-יסוד מניח מכללא מתן עדיפות נורמאטיבית לזכויות אלה על פני הסדרים הקבועים בחוק רגיל של כנסת" (שם עמ' 1518). עם סיום הדיון הועברה ההצעה לוועדת החוקה של חוק ומשפט, לשם הכנתה לקריאה שנייה ושלישית. הדיון המחודש לפני הוועדה היה מקיף ויסודי (ראה דיוני הוועדה לחוקי היסוד בכנסת העשירית). הדיון כולו התנהל, כמובן, על יסוד ההנחה – שעליה חזרו במפורש לא פעם – כי בגדריה של החוקה בכלל, ושל הפרק על זכויות האדם בפרט, הכנסת מוסמכת לשריין את הוראות החוקה, הן בשריון פורמאלי והן בשריון מהותי. ההצעה לא הובאה לקריאה שנייה ושלישית בשל הקדמת הבחירות.
--- סוף עמוד 377 ---
.28בכנסת האחת-עשרה נמשך הדיון בהצעתו של רובינשטיין, לאור דין הרציפות שהוחל עליה. עם זאת, הדיון בהצעה לא הסתיים בחקיקתה (לניתוח הסיבות, ראה רובינשטיין, בספרו הנ"ל, בעמ' 706). שינוי של ממש חל בכנסת השתים-עשרה. שר המשפטים החדש, חבר הכנסת ד' מרידור, הגיש לממשלה הצעת חוק-יסוד: זכויות האדם. ההצעה לא קודמה. על רקע זה הניחו חברי הכנסת אלוני ורובינשטיין הצעות משלהם על שולחן הכנסת. חברת הכנסת אלוני הציגה את הצעת ועדת המשנה שעמדה בראשה ושלא הגיעה לידי קריאה שנייה ושלישית בכנסת העשירית. בהציגה את הצעתה ציינה חברת הכנסת אלוני:
"במגילת העצמאות קבענו שתהיה חוקה. הכנסת הראשונה החליטה לדחות עניין זה – פרקים פרקים – ובינתיים, על מנת שלא יהיה חלל ריק, אימצנו את החוקים שהיו קיימים בתוקף קודם לכן... ושלבים שלבים התחלנו להכין את החוקה של מדינת ישראל. ואולם, חוק-יסוד: זכויות האדם נדחה, אלא שעם השנים גבר הצורך לקבל חוק זה" (ד"כ 115(תש"ן) 401).
חבר הכנסת רובינשטיין אימץ את הצעת שר המשפטים. הצעה זו כללה בחובה שריון פורמאלי ומהותי גם יחד. בהצעה נכללה הוראה בדבר ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים הפוגעים שלא כדין בזכויות אדם מוגנות. שר המשפטים ביקש להסיר את הצעתה של חברת הכנסת אלוני. הוא הודיע כי הממשלה משאירה חופש הצבעה לעניין הצעתו של חבר הכנסת רובינשטיין. הוא עצמו – שבפעולתו קידם רבות את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם – הסביר את עיקרי הצעתו, וביקש לאחד את חברי הבית כולם לתמוך בה. הצעתה של חברת הכנסת אלוני הוסרה. הצעתו של חבר הכנסת רובינשטיין – היא הצעת שר המשפטים – עברה לוועדה. הצעת החוק לא הובאה על-ידי הוועדה לקריאה שנייה ושלישית.
.29בשלהי הכנסת השתים-עשרה נקט חבר הכנסת רובינשטיין – אשר לזכותו יש לזקוף את קידום מפעל זכויות האדם החוקתיות – בצעד חדש. הוא "שלף" מתוך הצעת השר מרידור – אשר נדונה בוועדת החוקה, חוק ומשפט – מספר זכויות, והגישן לקריאה טרומית כחוק יסוד נפרד. הוא הניח על שולחן הכנסת, בין השאר, את הצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק ואת הצעת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. שתי ההצעות עברו, בשלהי הכנסת השתים-עשרה, את תהליך החקיקה. כך התקבלוחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה הדיונים בקריאה הראשונה, ד"כ (תשנ"ב) עמ' 1235, 1527; בקריאות השנייה והשלישית, ד"כ (תשנ"ב) 3781) וחוק-יסוד: חופש העיסוק (ראה הדיונים בקריאה הראשונה, ד"כ 2595; בקריאות השנייה והשלישית, מושב רביעי, עמ' .3390לניתוח הדיונים בכנסת, ראה קרפ, במאמרה הנ"ל). בהציגו את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לקריאה השנייה והשלישית, הדגיש יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, ח"כ א' לין – שתרם רבות לחקיקת חוקי היסוד בכנסת השתים-עשרה – כי חוק היסוד מהווה חלק מחוקת המדינה. ואלה דבריו: