--- סוף עמוד 378 ---
"חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוכן במשך ישיבות רבות בוועדת החוקה, ואני מדגיש הפעם: בוועדת החוקה חוק ומשפט בתוקף היותה ועדת החוקה של כנסת ישראל" (ד"כ רביעי (תשנ"ב) 3782).
.30במרץ 1994ביטלה הכנסת את חוק-יסוד: חופש העיסוק המקורי, וחוקקה תחתיו חוק-יסוד: חפש עיסוק חדש. בחוק-יסוד זה תוקנו גם מספר הוראות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהציגו את הצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק החדש לקריאה שנייה ושלישית ציין יושב-ראש הוועדה , ח"כ צוקר, כי הדיון בחוק היסוד נעשה במסגרת סמכות הכנסת כאסיפה מכוננת. ואלה דבריו:
"... אני מבקש להזכיר שהדיון כיום נערך כאשר אנחנו יושבים כאסיפה מכוננת. בזה אנו ממשיכים דיונים רבים שהיו בעבר בבית הזה, שהתקיימו כאשר הבית הזה חובש את כיפת האסיפה המכוננת, את כובע האסיפה המכוננת. בהיותנו ממשיכים אותה החלטת הררי האומרת: אנו נשלים את חוקתה של מדינת ישראל פרקים פרקים, על-ידי חוקי יסוד ...
מאז 1948הכנסת בעצם מועלת בחלק מתפקידה כאשר היא איננה משלימה את כינונה של חוקה למדינת ישראל ואינה משלימה את המשימה שהיא נטלה על עצמה, הן בהיותה אסיפה מכוננת והן בהיותה ממשיכה של החלטת הררי.
נכון, הכנסת הזאת השלימה כמעט את החלק המוסדי של זכויות החוקה הישראלית, אותם חוקי יסוד העוסקים בממשלה ובכנסת, בצבא, במינהל מקרקעי ישראל, במבקרת המדינה, בנשיא המדינה וכו'. גם אם החוקים הללו עדיין אינם משוריינים ואין להם מעמד עדיף על פני חוק רגיל, הרי שבתחום הזה עשתה הכנסת, כסיפה מכוננת, צעדים של ממש קדימה.
...
המעילה הגדולה של הכנסת בתפקידה היא בתחום זכויות האדם. רק לפני שנתיים החלה הכנסת הזאת לבצע את מה שהייתה אמורה לבצע כבר ב-1949, היינו התקנת מגילת זכויות האדם בעבור אזרחי ישראל. לפני שנתיים התקינה הכנסת הזאת, בצעד מהפכני של ממש, שני חוקי יסוד, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, ולא לחינם כונה הצעד הזה מהפכה חוקתית, שאנו עומדים רק בתחילתה ..." (שם, ד"כ (תשנ"ד) 5362).
חבר הכנסת י' כץ התרעם על דרכי העבודה של הכנסת שעה שהיא משמשת כאסיפה מכוננת. הוא עמד על כך כי:
"לכל תלמיד שנה א' בפקולטה למשפטים אומרים שאנחנו אסיפה מכוננת. מהכנסת הראשונה דרך כל הכנסות עד היום. אנו אסיפה מכוננת, משום שיש לנו סמכות לחוקק חוקה, וחוקי היסוד הם חלק מאותה חוקה עתידית" (שם, בעמ' 5368).
--- סוף עמוד 379 ---
במהלך הדיון כולו היה ברור לחברי הכנסת כי הכנסת מפעילה סמכות מכוננת; כי הם מחברים פרק בחוקה; כי הם מוסמכים לשריין אותה (בשריון מהותי או פורמאלי). התנהל דיון בשאלה אם ראוי שרוב של חברי הכנסת יוכל לשנות את חוק היסוד. חבר הכנסת מרידור הציע כי הרוב הדרוש יהיה של שמונים חברי-כנסת (שם, בעמ' 5426). הצעתו נפלה. איש לא טען כי הכנסת אינה מוסמכת לקבוע שריון זה.
.31בטרם אסיים בחינת תפיסתה של הכנסת עצמה בדבר סמכותה המכוננת, מבקש אני להצביע על חמישה היבטים בהקשר זה. ראשית, בבחירות לכל כנסת חדשה עמד עניין החוקה כחלק ממצע המפלגות. בדקתי זאת לעניין המעבר מהכנסת הראשונה לשנייה. ברשימתם הנ"ל מציינים להב וקרצ'מר כי בבחירות לכנסת השמינית הבטיחו רוב המפלגות לפעול למען חוקה או חוקי יסוד בדבר זכויות האדם (ראה להב וקרצ'מר, שם, בעמ' 153). לא בדקתי את המצעים של המפלגות לקראת הבחירות לכנסות האחרות. דומה שזו הנחה מבוססת ביותר, כי אכן עניין החוקה בכלל, ועניין זכויות האדם בפרט, מצא מקום (מרכזי) במצעי המפלגות. לדבר זה משמעות רבה. הוא מצביע על כך כי הכרה בכוחה המכונן של הכנסת עמד על סדר היום הלאומי, נדון בשיג ושיח הפוליטי והוכרע על-פי תוצאות הבחירות. כאשר הכנסת דנה בעניין חוקה וחוקקה את חוקי היסוד השונים, היא ינקה את כוחה מהעם. חוקי היסוד לא כוננו מאחורי גבה של האומה. שנית, בארבעה מקרים הכריז בית המשפט העליון על בטלותה של חקיקה רגילה שנגדה את ההוראה המשוריינת שבחוק-יסוד: הכנסת (ראה פיסקה 35להלן). הכנסת פעלה בעקבות פסיקה זו ותיקנה את חקיקתה הרגילה באופן שתתאים להוראות המשוריינות שבחוק היסוד. לפנינו נדבך נוסף בתפיסתה של הכנסת את עצמה. הכנסת (בהפעילה סמכות מחוקקת) הבינה יפה כי היא כבולה במגבלות שהכנסת (בהפעילה סמכות מכוננת) הטילה עליה. שלישית, כל השריונים נעשו בגדרם של חוקי היסוד, כחלק ממפעל החוקה. רק במקרה אחד קבעה הכנסת שריון פורמאלי של חוק רגיל. היה זה בסעיף 3לחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים, תשמ"ד- .1984הוראה זו קובעת כי "אין לשנות חוק זה ואין לגרוע מהתוספת אלא ברוב של חברי הכנסת". יצוין, כי בעת הדיון בקריאה הראשונה של הצעת חוק זו (השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים, תשמ"ד-1984) הביעו מספר חברי-כנסת את ההשקפה כי כבילה עצמית זו אינה תופסת, שכן אין היא חלק מחוק יסוד. עמד על כך חבר הכנסת רובינשטיין בציינו:
"היה ויכוח בכנסות קודמות, האם הכנסת יכולה כלל לשריין חוקים – כנגד שינויים ברוב רגיל, ונתקבלה, פחות או יותר, הדעה – וגם היא עדיין שנויה במחלוקת – שכאשר מדובר בתפקידה של הכנסת כרשות מכוננת – דהיינו כאשר היא פועלת כנותנת חוקה, כאשר היא מחוקקת פרק מהחוקה – היא יכולה לקבוע מעמד עליון לחוק מסוים. אם יתקבל, למשל, חוק זכויות האדם ... אזי בחוק כזה, שהוא חוק-יסודי בחוקה,
--- סוף עמוד 380 ---
יש מקום לומר: החוקה עומדת מעל לחוקים. זה מוכר על-ידי משפטנים. זה הוכר באורח עקיף על-ידי בית המשפט העליון. אבל, הייתכן שחוק פיננסי רגיל של הכנסת יקבל מעמד כזה? הכיצד אפשר לקבוע שחוק פיננסי של הכנסת יעמוד מעל לחקיקה הרגילה של כנסות לעתיד לבוא? אם כן, מחר, או בשבוע הבא – במועד יותר קרוב לבחירות – תקבל הכנסת חוק שיקבע, שאי-אפשר לשנות את תקציב המדינה או את השכר או את החסכונות או את ההקצבות לישיבות או את ההקצבות להתנחלויות אלא ברוב של 80חברי הכנסת, של 90חברי הכנסת, של 120חברי הכנסת. למה לא? הרי ערב הבחירות הכל 'הולך' וזה פופולרי ואסור להתנגד לזה. האם מישהו מאמין שהדבר הזה יחזיק מעמד בבית-משפט? האם מישהו מאמין שהחוק הזה ייחשב כחוק-יסוד קונסטיטוציוני? האם מישהו מאמין שהדבר הזה רציני? הרי הסעיף הזה איננו שווה את הנייר שעליו הוא כתוב" (ד"כ (תשמ"ד), 2790).
הקריאות השנייה והשלישית התקיימו בו ביום. לשאלותיו של ח"כ רובינשטיין לא ניתנה כל תשובה. יש בהן כדי להצביע על תפיסה שהייתה מקובלת היטב בכנסת, שהבחינה בין חוקי יסוד (שהם פרי סמכות המכוננת של הכנסת) לבין חקיקה רגילה (שהיא פרי סמכותה המחוקקת). אציין גם – אגב אורחא – כי בדברי המבוא של חברי הכנסת ש' אלוני (יושבת-ראש ועדת המשנה לחוקי יסוד) ו-א' קולס (יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט) לחוברת על דיוני הועדה לחוקי-יסוד בכנסת העשירית (תשמ"ד) ציינו השניים:
"האסיפה המכוננת שנבחרה ב-1949, בהתאם לאמור ב'הכרזת העצמאות' החליטה שלא לחוקק חוקה ולא להתפזר. היא הכריזה על עצמה ככנסת הראשונה, והתפקיד להכין חוקה הועבר לכנסת זו ולבאות אחריה במסגרת "חוק-יסוד" אשר יוכנו פרקים פרקים ויכונסו בעתיד, עם תום מלאכת הכנת חוקי-היסוד, לחוקת המדינה. ההחלטה האמורה העניקה לכנסת מעמד של אסיפה מכוננת, ובאופן זה מעשה חקיקת 'חוק-יסוד' וכינוסם לחוקה נותר ליוזמת חברי הכנסת וליוזמת הממשלה, או לפחות לנכונותה לשתף פעולה עם הוועדה המתאימה בכנסת, היא 'ועדת חוקה חוק ומשפט' והוועדה ל'חוק-יסוד'".
כל אלה מצביעים יפה על ההבנה הרחבה בכנסת, כי היא מפעילה הן סמכות מכוננת והן סמכות מחוקקת, וכי מתן חוקה הוא הגשמת סמכותה המכוננת של הכנסת. במסגרתה של סמכות זו ניתן ליצור נורמה חוקתית על-חוקית. רביעית, בשנים הראשונות לאחר קום המדינה דובר רבות באסיפה המכוננת, בהכרזת העצמאות וב"החלטת הררי". במשך השנים – ועם החילופיים האישיים בכנסת – השתנתה הרטוריקה. תופעה זו טבעית היא. דור הולך ודור בא. עם זאת, הזיכרון הלאומי לא
--- סוף עמוד 381 ---
השתנה. הקשרים עם העבר לא נותקו. הכנסת המשיכה לראות עצמה כיורשתה של האסיפה המכוננת, וכמי שבידה הסמכות המכוננת. חמישית, ברור מתוך מגילת העצמאות כי תפקידה (סמכותה) של אסיפה המכוננת הוא לקבוע חוקה ("בהתאם לחוקה שתקבע על-ידי האסיפה המכוננת הנבחרת"). התכלית שעמדה ביסוד הוראה זו הייתה כי תיקבע "חוקה פורמאלית", כלומר -
"צורת הנורמות, השונה מצורתן של נורמות אחרות וביחוד של חוקים 'רגילים'. שוני של צורה בא לידי ביטוי על-ידי שוני בזהות המוסד יוצר הנורמה ('מוסד מכונן' לעומת 'מחוקק') או לפחות בתהליכי היווצרותה, ומטרתו היא להדגיש את עדיפותה הנורמאטיבית של החוקה לעומת כל שאר הנורמות של מערכת המשפט הפוזיטיבי במדינה" (אקצין, בספרו הנ"ל, בעמ' 230).
על מובנו של הדיבור "חוקה" בהכרזת העצמאות כותב פרופ' אקצין:
"כידוע, היו מייסדי המדינה משוכנעים ברובם הגדול שבראש המערכת המשפטית של ישראל תעמוד חוקה פורמאלית שתשמש מסגרת מחייבת לחוקם ולשאר הנורמות המשפטיות במדינה. תפיסה זו באה לביטוי בצורה חריפה ביותר בהכרזת העצמאות, וצעד ראשון לקראת ביצוע נעשה ע"י מועצת המדינה הזמנית כאשר, ביום א' בתמוז תש"ח-8.7.48, הקימה ועדת חוקה" (שם, בעמ' 231).
וברוח דומה מציין פרופ' רובינשטיין כי -
"מחברי ההכרזה התכוונו לחוקה פורמאלית. נזכור גם את שאיפתם הברורה להתאים את ההכרזה להחלטת עצרת האומות המאוחדות" (בספרו הנ"ל, בעמ' 44).
יפה תיאר זאת פרופ' אורי ידין, ברשימה מפרי עטו, שנתפרסמה יום לפני עריכת הבחירות לאסיפה המכוננת:
"מחר תתקיימנה הבחירות לאסיפה המכוננת של מדינת ישראל, הבחירות הראשונות מאז הקמת המדינה, והחשובות ביותר למשך תקופה ארוכה. כי לא פרלמנט רגיל הולכים אנו לבחור, אחד מרבים שיבואו אחר-כך בזה אחר זה כדי לחוקק חוקים בעניינים שונים של חיינו השוטפים, אלא פרלמנט מיוחד במינו, יחיד בחשיבותו, באשר עליו להעניק למדינה חוק דגול אחד שיעמוד ימים רבים כמסד לכל חייה הדמוקרטיים, הלוא הוא חוקת היסוד, הקונסטיטוציה" (ספר אורי ידין, בעמ' 82).
--- סוף עמוד 382 ---
הנה כי כן, סמכויותיה של האסיפה המכוננת לא הוגדרו, אך תפקידה ברור: מתן חוקה (פורמאלית) למדינה, כלומר, יצירת מסגרת חוקית על-חוקית. עם זאת מקובל עליי, כי הכנסת רשאית הייתה שלא לכונן חוקה כלל, או לחוקק חוקה "מהותית" בלבד. ההכרעה בעניין זה היא פוליטית, בלא מגבלות משפטיות.
.4תפיסתם של סופרים ומחברים
.32אפנה עתה לדעתם של סופרים ומחברים. עושה אני כן בראש ובראשונה מתוך החשיבות הרבה שכל שיטת משפט מייחסת למדעניה. כמובן, ההכרעה הפרשנית הסופית היא של בית המשפט. אך טבעי הוא לשופט לקבל השראה מדבריהם של חכמי המשפט. אך לטעם זה נוסף טעם שני והוא העיקרי. מתפיסתם של סופרים ומחברים ניתן ללמוד על תפיסות יסוד של הקהילייה (המשפטית) בישראל בשאלת הסמכות המכוננת. אין זו כמובן "ראיה" מכרעת. אך זו ראיה חשובה, שבהצטרפה לשאר הראיות – הנתון האובייקטיבי באשר לרציפות החוקתית, השיג והשיח הפוליטי לקראת בחירות, תפיסת הכנסת את עצמה, עמדתה של הפסיקה בעבר ותגובות הכנסת עליה – מבססת את התשתית אשר על בסיסה רשאי וחייב בית המשפט לקבוע כי לכנסת – לכל כנסת – נתונה סמכות מכוננת; כי על-פי כלל ההכרה של המשפט הישראלי הכנסת – כל כנסת – מוסמכת ליתן חוקה לישראל; כי זהו הפירוש המתאים ביותר להבנת מכלול ההיסטוריה החברתית והפוליטית של ישראל.
.33רוב רובה של האקדמיה הישראלית לדורותיה ראתה ורואה בכנסת כמי שמחזיקה בסמכות מכוננת ומטעם זה מוסמכת לכונן חוקה לישראל. אמת, בעבר נמצאו החולקים על עמדה זו (ראה nimmer, supra). מן הראוי להזכיר במיוחד את ד"ר לחובסקי, אשר גרס כי הכנסת – כמוה כפרלמנט הבריטי – אינה יכולה לכבול עצמה (ראה , isr. L. Rev., supra likhovski4; ראה גם א' הורנשטיין, "שריון הוראות בחוקי-יסוד", הפרקליט כה (תשכ"ט) 648; מ' שפטלר, "הרהורים בשאלות קונסטיטוציוניות" הפרקליט כו (תש"ל) 6). השקפות אלה נדונו, נבחנו ולא נתקבלו. הן נשארו בעמדת מיעוט. מאז סוף שנות החמישים (עם חקיקתו של חוק-יסוד: הכנסת) ומאז סוף שנות השישים (עם מתן פסק הדין בפרשת ברגמן [15]) עוברת כחוט השני בספרות הקונסטיטוציונית הישראלית הגישה כי לכנסת סמכות מכוננת, וכי מטעם זה היא מוסמכת ליתן חוקה לישראל אשר תגביל את הכנסת כמחוקק רגיל. על ברכיה של תפיסה זו התחנכו מאז שנות השישים דורות על דורות של משפטנים. זכות ראשונים בעניין זה מגיעה למר שטרנברג (ראה מאמרו הנ"ל, מולד טז). חיבורו של שטרנברג נכתב סמוך לאחר חקיקתו של חוק-יסוד: הכנסת. כותב המחבר:
"באישור חוק היסוד פעלה הכנסת לא כרשות מחוקקת גרידא, אלא כאסיפה מכוננת אשר ב'הכרזה על הקמת מדינת ישראל' הוטל עליה לקבוע את החוקה למדינה. הכנסת ראתה עצמה תמיד גם כמוסד העליון הרשאי למלא
--- סוף עמוד 383 ---
את התפקיד של כינון חוקה ואף הצהירה על כך פעמים אחדות. בחוק המעבר, תש"ט-1949, סעיף 1, קבעה הכנסת כי לאסיפה המכוננת ייקרא 'הכנסת הראשונה', לציר האסיפה המכוננת ייקרא 'חבר הכנסת'. מכאן שהכנסת ראתה את עיקר תפקידה בקביעת חוקה, ותפקיד משני כביכול בחקיקת חוקים. חוק המעבר לכנסת השנייה, תשי"א-1951, סעיף 9, קבע כי 'כל מקום בחוק שמדובר באסיפה מכוננת או בכנסת הראשונה כאילו המדובר בכנסת השנייה'. וסעיף 10מאותו חוק קובע כי 'חוק זה יחול בשינויים המחוייבים לפי העניין גם על המעבר לכנסת השלישית, ולכל כנסת שלאחריה'. מכאן שאותו צירוף אנשים הקרוי הכנסת הוא גם גוף אחר, הקרוי גוף מכונן, והוא קיים כביכול קיום מתמיד במקביל לכנסת עצמה, גוף שתכלית קיומו יצירת חוקה" (שם, בעמ' 286).
מספר שנים לאחר מכן – עם חקיקתם של שני חוקי היסוד הראשונים – הביע פרופ' אקצין את דעתו בסוגיה שלפנינו (ב' אקצין, "חוקי-יסוד וחוקים משוריינים בישראל" הפרקליט יז (תשכ"א) 230(1961)). פרופ' אקצין מציין כי, לדעתו, הכנס מפעילה סמכות מכוננת וסמכות מחוקקת גם יחד. על-פי השקפתו, לחוקי היסוד יש אופי של חוקה, בהתאם ל"החלטת הררי". כותב פרופ' אקצין:
"אין אנו גורסים, כפי שנשמעה טענה זו לפרקים בכנסת ובעתונות, שאפילו היה חוק היסוד קובע עדיפות לעצמו, לא היה בכך כדי לכבול את ידי הכנסת לעתיד: טענה זו הרי היא סופיזם טהור ויש בה משום ניהיליזם רעיוני. אמנם נכונה הטענה לגבי אנגליה, אבל שם היא משתלבת עם עצם שלילת הרעיון של חוקה פורמאלית שתעמוד מעל למחוקק הרגיל. וכבר נפסק שאין לטענה זו רגליים במדינה שרעיון החוקה הפורמאלית מצא לו מהלכים בתוכה; כוונתנו לאפריקה הדרומית שהמשפט הציבורי בה מבוסס על המשפט האנגלי. המשפט הממלכתי של מדינת ישראל מבוסס מאז הכרזת העצמאות על ההנחה כי ליד חוקים רגילים ייתכן ותיכון חוקה; הנחה זו לא בוטלה מעולם אלא נתחזקה שוב ע"י החלטת הכנסת משנת תש"י. ואם יש משמעות כלשהי למונח 'חוקה', הרי היא המשמעות שהחוקה היא היא הקובעת באופן אוטוריטטיבי מה יהיו היחסים בינה לבין שאר הנורמות במדינה" (שם, בעמ' 236-237).