ב- 1969יצאה המהדורה הראשונה של ספרו החשוב הנ"ל של רובינשטיין (תשכ"ט).
בספר זה עומד ד"ר רובינשטיין בהרחבה על סמכותה המכוננת ומחוקקת של הכנסת, ועל כוחה, בהפעילה סמכות מכוננת, ליתן חוקה למדינה, שתכבול את החקיקה הרגילה של הכנסת. כותב המחבר:
--- סוף עמוד 384 ---
"האסיפה המכוננת, לאחר ששינתה את שמה ל'הכנסת הראשונה', דנה רבות בשאלת החוקה. איש לא הטיל ספק בכך, כי אכן מוסמכת היא לחוקק חוקה כתובה, פורמאלית. הויכוח הגדול ניטש סביב השאלה, האם חייבת היא לעשות זאת.
...
לא יכול, איפוא, להיות ספק בדבר סמכותה של הכנסת הראשונה לחוקק חוקה או חוקים בעלי אופי חוקתי, העומדים מעל למעשי החקיקה הרגילים.
...
הכנסת הראשונה התפזרה טרם זמנה בלי שקיבלה פרק אחד מחוקת המדינה עפ"י החלטת הררי. סמכויותיה של הכנסת הראשונה עברו לכנסת השניה.
...
מכאן ברור שסמכויות האסיפה המכוננת עברו מן הכנסת הראשונה לכנסת הנוכחית, ולכל כנסת שתבוא אחריה... לא ניתן להוכיח כל פגימה ברציפות זו, וכי סמכויות מתן החוקה לא נעלמו, אלא הוצמדו לכל כנסת" (שם, בעמ' 167-168).
על עמדתו זו חזר המחבר בכל ארבעת המהדורות של ספרו. על ברכיה של תפיסה זו חונכו המשפטנים הצעירים של מדינת ישראל.
.34תרומה חשובה לבעיית החוקה בישראל ולשאלת סמכותה המכוננת של הכנסת ומעמדה הפרלמנטרי תרם פרופ' קליין (ראה, בין השאר קליין, במאמרו הנ"ל, משפטים ב; ק' קליין, "על ההגדרה המשפטית של המשטר הפרלמנטרי ועל הפרלמנטריזם הישראלי", משפטים ה (תשל"ו) 308; .klein, supraכותב המחבר ב-1970:
"מושג הסמכות המכוננת קיים ללא ספק במשפט הקונסטיטוציוני הישראלי. הסמכות המכוננת ניתנה לאסיפה המכוננת דהיינו לכנסת הראשונה. הכנסת הראשונה לא וויתרה על סמכותה המכוננת, אלא העבירה את הסמכות המכוננת לכנסת השנייה ולכל כנסת שלאחריה" (מאמרו הנ"ל, משפטים ב, בעמ' 53).
גישה דומה נקט פרופ' קלינגהופר. ראינו את עמדתו, כפי שהביע אותה בכנסת. על עמדה דומה חזר בכתיבתו המדעית. כותב פרופ' קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, ספר קלינגהופר, בעמ' 76:
"הכרזת העצמאות לא קבעה כל מועד למתן החוקה, והעברת הסמכויות של האסיפה המכוננת לידי הכנסת השנייה וממנה לידי כל כנסת שנתכוננה אחריה נעשתה מכוח הסדר חוקי מיוחד. זוהי מעין העברה נמשכת, שכל עוד היא בתוקפה מצויה בידי בית המחוקקים הישראלי סמכות למתן חוקה, שהוקנתה לו בדרך של ירושה בלתי-פוסקת" זו גם עמדתה של פרופ' גביזון. ברשימה המוקדשת למחלוקת על חוק-יסוד: זכויות האדם, כותבת פרופ' גביזון:
--- סוף עמוד 385 ---
I accept the analysis suggested by both klein and rubinstein that even" – and that it may limit its own legislative if the knesset is not under such a duty, it maintains parallel powers- legislative and constituent Powers while exercising its constituent powers. This analysis seems to Fact that the knesset itself is not keen on distinguishing between the the period for which these two kinds of distinct powers exist, and the be the most appropriate one, despite the undesirability of the length of .( 118gavison, supra, at) "kinds of power which it exercises ברוח דומה ציין ד"ר מעוז כי חוקי היסוד בדבר זכויות האדם נחקקו על-ידי הכנסת בהפעילה את סמכותה המכוננת, ומכאן מעמדם הנורמאטיבי העליון (ראה א' מעוז, "משפט חוקתי" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ב-תשנ"ג (הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל-אביב ולשכת עורכי-הדין – ועד מחוז תל-אביב, בעריכת א' רוזן-צבי, תשנ"ד). גישה דומה מופיעה בספרים ובמאמרים רבים בתחום זה (ראה למשל, להב וקרצ'מר, במאמרם הנ"ל, בעמ' 158); היא משקפת, ללא ספק, את עמדתה של הקהילייה המשפטית בישראל. די אם אזכיר את חברי הגל האקדמי של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, אשר הכינו הצעת "חוקה לישראל" וביקשו לקדמה בהליכי החקיקה של הכנסת. רבה הייתה השפעתה של הצעה זו על קידום מפעל החוקה בשנים האחרונות. הצעת "חוקה לישראל" מבוססת על סמכותה של הכנסת לחוקק חוקה, לשריינה ובכך להגביל את כוחו של המחוקק הרגיל. ודוק: היו שסברו כי אין מקום לחוקה נוקשה. היו שסברו כי אין זה רצוי שהחוקה תכלול פרק על זכויות האדם. ידועה בעניין זה עמדתו של הנשיא לנדוי (מ' לנדוי, "חוקה כחוק עליון למדינת ישראל?" הפרקליט כז (תשל"א) 30). אך גם קולות אלה לא התבססו על היעדר סמכותה של הכנסת ליתן חוקה לישראל. הם סמכו עצמם על חוסר התבונה שבהפעלת סמכות הכנסת. ושוב: אין בסקירה קצרה זו של עמדת הקהילייה המשפטית כדי להצביע על השיקול האחד והיחיד והמכריע. מודע אני לתפקיד השיפוטי כתפקיד עצמאי היונק חכמה מאחרים, אך המכיר באחריותו האישית של השופט להכריע בבעיות המשפטיות. מטרתה של הסקירה הינה להראות כי הכרעה שיפוטית, המכירה בכלל הכרעה שלפיו לכנסת יש סמכות מכוננת, אינה מעשה שרירותי, פרי השקפתו הסובייקטיבית של השופט, אלא מהווה מעשה סביר, פרי השקפה אובייקטיבית, המשקפת את תפיסות היסוד של הקהילייה (המשפטית) בישראל. בכך נוסף נדבך נוסף למסקנה הסופית כי הכרה בסמכות המכוננת של הכנסת נותנת את הפירוש הטוב (מתאים) ביותר למכלול ההיסטוריה המשפטית של ישראל.
.5פסיקת בית המשפט העליון
.35בארבעה פסקי-דין הכיר בית המשפט העליון, עוד לפני חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם במרץ 1992, בכוחה של הכנסת לשריין את הוראות חוקי היסוד לפני
--- סוף עמוד 386 ---
חקיקה רגילה (ראה: פרשת ברגמן [15]; פרשת אגודת דרך ארץ [19]; פרשת רובינשטיין [20]; פרשת לאו"ר [21]. תחילה הושארו הדברים בצריך עיון, אך לאחר זמן הם נאמרו באופן מפורש וברור. בפרשת לאו"ר [21] ציינתי:
"חוק של הכנסת – בין חוק 'רגיל' ובין חוק-יסוד – המבקש לשנות הוראה 'משוריינת' בלא שהוא נתקבל ברוב חברי הכנסת, עומד בסתירה להוראות השריון שבחוק היסוד. לאור תוקפה המשפטי של הוראת 'השריון', ידה על העליונה. בהתנגשות שבין הוראת השריון לבין ההוראה המבקשת לשנותה בלא לקיים את הרוב הדרוש לא חלים הכללים הרגילים, לפיהם חוק מאוחר מבטל חוק מוקדם. בהתנגשות זו חל העיקרון הנותן עליונות נורמאטיבית לחוק-יסוד משוריין" (שם, בעמ' 539).
בכך הכיר בית-משפט זה בכוחה של הכנסת "לריין" את חוקי היסוד לפני שינוי או פגיעה בהם. שאם לא כן, כיצד זה בוטלו ארבעה חוקים "רגילים" של הכנסת בשל פגיעה בעקרון השוויון בבחירות הקבוע בחוק-יסוד: הכנסת, כשבטלות זו היא משום אי-קיום דרישות הצורה (רוב מיוחד) הקבועות בחוק-יסוד: הכנסת (סעיף 4)? אמת הדבר, בפסקי הדין הללו (פרט לפרשת לאו"ר [21]) לא השתמש בית המשפט ברטוריקה של סמכות מכוננת. אין ללמוד מפסקי-דין אלה שדווקא תורה זו עמדה לנגד עיניו. אך ברור שבית המשפט הכיר בעליונות הנורמאטיבית של חוקי יסוד משוריינים. עליונות זו בוודאי מתיישבת – וכפי שאצביע בהמשך מתיישבת אך ורק – עם סמכותה המכוננת של הכנסת, המוסמכת ליתן חוקה למדינה. בפסק הדין הרביעי בשרשרת זו, בפרשת לאו"ר [21], עמדתי במפורש על מעמדה של הכנסת כרשות מכוננת, בצייני:
"'שריון' זה תופס בשיטתנו, שכן מכירים אנו בסמכותה של הכנסת לפעול כרשות מכוננת ולהכין חוקי-יסוד אשר יהוו את פרקיה השונים של חוקת המדינה. במסגרת זו אנו מכירים בכוחה של הכנסת – שעה שהיא פועלת כרשות מכוננת – לשריין הוראות של חוק-יסוד מפני שינויים – בין שינויים בחוק 'רגיל' ובין שינויים בחוק-יסוד – המתקבלים ברוב 'רגיל'..." (שם בעמ' 539).
.36מאז חוקקה הכנסת את חוק-יסוד: חופש העיסוק ואת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, עלתה אגב אורחו שאלת מעמדם הנורמאטיבי של חוקי יסוד אלה בדיוניו של בית המשפט העליון. העמדה שנקט בית המשפט העליון הייתה, כי שני חוקי יסוד אלה הם בעלי מעמד חוקתי על-חוקי. עמד על כך השופט ד' לוין, בפסק הדין הראשון שבו נדונה חוקתיותו של חוק-יסוד: חופש העיסוק. כותב השופט ד' לוין:
"בחודש מרץ 1992נפל דבר ביסודות המשפט בישראל. נתקבלו ונכנסו לתוקף שני חוקי היסוד המגדירים ומבססים במימד וברמה חוקתיים זכויות יסוד של האזרח...
--- סוף עמוד 387 ---
שני חוקי יסוד אלה עמדו לדיון בכנסת ישראל, כרשות מכוננת, ובעקבותיו נחקקו ונכנסו לתוקף ביום 9.3.94נוסח מתוקן של חוק-יסוד: חופש העיסוק ותיקון מסוים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו...
...
באו שני חוקי היסוד הנ"ל לעולמנו והציבו מכוח עצמם ובשילוב רכיבי זכויות היסוד שהיו פזורים פה ושם בפסיקתנו, את היסודות ואת הנדבכים להיכל חוקת ישראל.
אכן, הבניין אינו שלם ולא שלמה המלאכה ויש עדיין מה לכונן ומה לחוקק כדי שחוקה תעמוד במלוא תפארתה ותקרין מאורה על מוסדות השלטון והמשפט בישראל.
אולם, העובדה הקיימת, הניצבת ועומד נגד עינינו, היא של מבנה חוקתי יציב, החוסה מתחת לאיצטלה ולכיפה של עקרון וערכים המעוגנים במגילת העצמאות" (פרשת כלל [37], בעמ' 463-464).
הנה כי כן – בפסק הדין הראשון שבו נדון מעמדם של חוקי היסוד פסק בית המשפט העליון – ובעניין זה הפסק ניתן פה אחד (השופטים ד' לוין, שטרסברג-כהן וטל) כי שני חוקי היסוד בעניין זכויות האדם נתקבלו בכנסת שעה שזו הפעילה את סמכותה המכוננת, ומטעם זה הם נהנים ממעמד חוקתי על-חוקי. ברוח דומה הביעו שופטי בית-משפט זה, באימרות אגב, את עמדתם בדבר מעמדם החוקתי העל-חוקי של שני חוקי היסוד החדשים. עמד על כך חברי, השופט ד' לוין, לעניין חוק-יסוד: חופש העיסוק והזכות לחופש העיסוק, בציינו בפרשה אחרת:
"חוק-יסוד: חופש העיסוק... העניק לזכות זו הכרה חוקתית פורמאלית ומעמד על-חוקי. היא הפכה לזכות יסוד מוגנת העומדת על רמה נורמאטיבית גבוהה יותר מדבר חקיקה 'רגיל' או מהמשפט המקובל נוסח ישראל..." (ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח ואח' [44], בעמ' 71).
וברוח דומה ציין חברי, השופט מצא, בפרשה אחרת, שאף עניינה הוא בחוק-יסוד: חופש העיסוק:
"עם עיגונה של הזכות לחופש העיסוק בחוק יסוד קם לה מעמד-על-חוקתי. אחד מביטוייו המובהקים של מעמד מיוחס זה... הוא בשיריונה היחסי של הזכות אף מפני עוצם ידו של המחוקק. שוב אין די לו לחוק המגביל את הזכות, שיהיה מפורש וחד-משמעי; וכדי שיעמוד לו כוחו, להגביל את חופש העיסוק, עליו לעמוד גם במבחנו של סעיף 1סיפה, לאמור, כי ההגבלה דרושה 'לתכלית ראויה ומטעמים של טובת הכלל'..." (בג"צ 4746/92, 3385/93, 4534[24], בעמ' 259).
--- סוף עמוד 388 ---
ובפרשה נוספת פסקה השופטת שטרסברג-כהן:
"חוקים אלה שינו את מעמדו הנורמאטיבי של חופש העיסוק בישראל. השינוי מתבטא בעיקר בשניים: האחד, האפשרות לבטל חוק שאינו עומד בקריטריונים של חוק היסוד, אפשרות שלא הייתה קיימת קודם לכן; השני, שנוי הסדר ההיררכי במעמדו של חוק מחד וזכות יסוד מאידך. אם קודם לחוק היסוד ניתן היה להגביל זכות יסוד על-ידי חוק שעשה זאת בצורה ברורה ומפורשת, ואם קודם לחוק היסוד נבדקה זכות יסוד והגבלתה לאורו של החוק המגביל, מעתה קיבלה הזכות – (לענייננו, חופש העיסוק) – מעמד מועדף, ובהיררכיה בינה לבין חוק הפוגע בה, עומד הוא מעל לחוק הפוגע, באופן המחייב בדיקה אם הפגיעה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ונעשתה לתכלית ראויה ולא למעלה מן הנדרש" (בג"צ 1225/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת [45] , בעמ' 679).
.37גישה דומה נקטו שופטי בית המשפט העליון, באימרות אגב, לעניין מעמדו החוקתי והעל-חוקי של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. באחת הפרשות, שבה נידונה הזכות לחופש התנועה (המעוגנת בסעיף 6לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), ציינתי:
"לזכות זו מעמד חוקתי על חוקי. חוק רגיל הנחקק לאחר מועד כניסתו של חוק היסוד לתוקף, הפוגע בזכות היסוד ואשר אינו מקיים את דרישותיה של 'פיסקת ההגבלה' (סעיף 8לחוק היסוד) הוא חוק לא חוקתי. בית המשפט רשאי ליתן תרופות בגינו. אחת מאותן תרופות הוא הכרזת בטלות, תוך קביעת מועד הבטלות (רטרואקטיבי, אקטיבי, פרוספקטיבי)" (בש"פ 6654/93ביינקין נ' מדינת ישראל [46], בעמ' 293).
ובפרשה אחרת הוספתי:
"עם חקיקתו של חוק היסוד נפל דבר בישראל. מעמדן הנורמאטיבי של מספר זכויות אדם שונה. הן הפכו לחלק מחוקתה של המדינה. ניתן להן מעמד חוקתי-על-חוקי" (בש"פ 537/95 [38], בעמ' 410).
באחת הפרשות בחן השופט אור את עקרון השוויון. הוא קבע כי ניתן לעגן עיקרון זה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מכאן מתבקשת לדעתו המסקנה הבאה:
"עיגון כה משמעותו העלאת עקרון השוויון למידרגה נורמאטיבית חוקתית, על-חוקית" (בג"צ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה ([47], בעמ' 362).
--- סוף עמוד 389 ---
יודגש: במרבית ההחלטות דובר על המעמד החוקתי העל-חוקי של חוקי היסוד. לא נעשתה הפניה מפורשת לסמכותה המכוננת של הכנסת. לא היה צורך בכך, שכן הבעיה כלל לא הייתה שנויה במחלוקת. אינני טוען אפוא, כי ניתן להסיק מפסיקה זו אימוץ מפורש של תורת הסמכות המכוננת (פרט לפסק-דיני בפרשת לאו"ר [21], ופסק הדין של ההרכב כולו בפרשת כלל [37]). טענתי היא שבית המשפט הכיר בעליונותם הנורמאטיבית של חוקי היסוד, ובהיותם מצויים במידרג חוקתי על-חוקי. בכך לא אימץ כל אותן הקונסטרוקציות הרואות בחוקי היסוד חקיקה שוות מעמד נורמאטיבי לחוקים רגילים.
.6הכנסת כמפעילה סמכות מכוננת: מסקנות
.38תם המסע החברתי-היסטורי. מסע זה הוא חיוני. חוקתיות וחוקה אינן רק מסמכים פורמאליים. הן אינן רק משפט. הן פרי חוויה לאומית. הן חברה ותרבות. אכן, חוקה היא השתקפות של ניסיון לאומי. עוד מהדהדים באוזנינו דבריו של השופטאגרנט, שלפיהם:
"הלוא זו אכסיומה ידועה, שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו" (בג"צ 73/53, 87[4] הנ"ל, בעמ' 884).
מערכת החיים הלאומיים שלנו, הניסיון הלאומי שלנו, מיום הקמתה של המדינה ועד עצם היום הזה, הינם כי הכנסת נתפסת בתודעה הלאומית שלנו כגוף המוסמך ליתן חוקה לישראל. תודעה זו ראשיתה בטרם הקמת המדינה ובהכנות למתן חוקה. תודעה זו גובשה בהכרזת העצמאות. היא קרמה עור וגידים בבחירות לאסיפה המכוננת. היא התגבשה בתפיסה החברתית-משפטית כי הכנסת היא בעלת סמכות מכוננת, המוסמכת ליתן חוקה לישראל. הרטוריקה של רשות מכוננת וסמכות מכוננת הייתה חזקה במיוחד בשנים הראשונות לקום המדינה. רטוריקה זו נחלשה במשך השנים. דבר זה טבעי הוא. עם זאת, תפיסת היסוד, כי הכנסת היא לא רק בעלת סמכות לחקיקה רגילה, אלא היא גם בעלת סמכות לחקיקה חוקתית, מלווה את הכנסת כל ימיה. האיזכורים החוזרים ונשנים של "החלטת הררי" מעידים על כך. הפנייה הרטורית המחודשת עם חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק ב- 1994לכנסת כבעלת סמכות מכוננת מעידה על כך. אכן, בתודעה החברתית והמשפטית של הקהילה הישראלית טבועה עמוק התפיסה כי הכנסת היא המוסמכת ליתן חוקה לישראל. זהו חלק מהתרבות הפוליטית שלנו. על יסוד תפיסה זו רשאים אנו, שופטי ישרל, להכריז היום, כי על-פי כלל ההכרה (ה-recognition rule of) של מדינת ישראל נתונה לכנסת סמכות מכוננת ומחוקקת, וכי הכנסת מוסמכת, בעשותה שימוש בסמכותה המכוננת, להגביל את כוחה של הכנסת, שעה שזו עושה שימוש בסמכותה המחוקקת. אמת, ייתכן שכלל ההכרה בתחילת כהונתה של הכנסת השנייה היה יכול להיות שונה, אם בית המשפט העליון היה קובע כי הרציפות החוקתית נקטעה. אך הדבר לא התרחש; ולדעתי, גם לא היה מתרחש אילו הבעיה הייתה