--- סוף עמוד 390 ---
עולה לדיון משפטי אז. על כל פנים, המציאות המשפטית-חברתית של היום מאפשרת לבית המשפט העליון – אשר גיבושו של כלל ההכרה נתון בידיו: (ראה: , hart, supra154- 147at) – לזהות ולהכריז כי הכנסת שלנו היא בעלת סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד; כי יש לה "שני כובעים"; כי בכוננה חוקה היא יכולה להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה; כי מעשה החוקה שלה עומד מעל מעשה החקיקה שלה. כמובן, בעוד שכוח החקיקה של הכנסת ("כובע המחוקק") הוא נמשך ומתמיד לעולמי עד, כוחה של הכנסת להכין חוקה ("כובע המכונן") הוא זמני ויסתיים כאשר הכנסת, כרשות מכוננת, תקבע כי נסתיים מפעל החוקה. החוקה עצמה תקבע דרכים לשינויה של החוקה ולתיקונה. מסקנה זו – פרי כלל הכרה – היא גם הפירוש הטוב ביותר של ההיסטוריה החברתית-משפטית שלנו מקום המדינה ועד היום.
.39המשותף לשלושת המודלים הינו, כי הסמכות המכוננת של הכנסת היא תמיד בידי העם. אכן, חוקה אינה פעולת שלטון המעניקה חוקה לעם. חוקה היא פעולת עם היוצרת שלטון. העם הוא הקובע – על-פי תפיסתו החברתית במהלך ההיסטוריה שלו בידי מי הסמכות העליונה במדינה, ומהו כלל ההכרה שבה. בית המשפט נותן ביטוי לקביעה חברתית זו. בית המשפט הוא הפרשן הנאמן של רצון העם בחוקה. בית המשפט משתדל לתת את הפירוש הטוב ביותר למכלול ההוויה הלאומית. קיומה של החוקה אינו עניין לוגי אלא תופעה חברתית. בית המשפט מפרש את "העובדות החברתיות", ומסיק מהן את דבר כוחה המכונן של הכנסת. פרשנות זו אינה פרי הקונסטרוקציה האינטלקטואלית. היא ביטוי למציאות החברתית. היא משקפת את הפראקטיקה. היא ביטוי לבסיס המוסרי והפוליטי שעליו מושתתת השיטה. היא פרי ההיסטוריה הפוליטית, החברתית והמשפטית של השיטה. היא תוצאה של ההסכמה החברתית המושתתת על הקונצנזוס החברתי בישראל (פרשת לאו"ר [21], בעמ'554). בית המשפט משתדל לתת את הפירוש הטוב ביותר למכלול ההוויה הלאומית. לעתים הסמכות המכוננת שארת בידי העם עצמו, הפועל במישרין והמכונן חוקה במשאל עם. לרוב, הסמכות המכוננת מוענקת על-ידי העם לגוף שלטוני. לעתים זהו גוף שלטוני מיוחד. לרוב זהו גוף שלטוני קיים, שהינו גם הגוף המוסמך לחוקק חוקים. זהו המצב בישראל.
ד. עמדתו של השופט חשין והביקורת עליה
.40חברי, השופט חשין, שולל את סמכותה המכוננת של הכנסת. חוקי היסוד הם חוקים "רגילים" שנוספה להם התיבה "חוק יסוד". הכנסת אינה יכולה לכבול את עצמה. הכנסת אינה "כול-יכולה" שכן היא כפופה, בין השאר, לעקרון הרוב. הוראה בחוק (לרבות "חוק יסוד") הקובעת "כבילה" פורמאלית לעניין הרוב הדרוש אינה תופסת, אלא אם כן הרוב הדרוש הוא 61חברי-כנסת (שאינה כבילה אמיתית). הוראת חוק הקובעת כבילה מהותית באשר לתוכן ההוראה (כגון זו המופיעה בפיסקת ההגבלה) ניתנת לשינוי על-ידי חקיקה מאוחרת שאינה מקיימת דרישה זו, ובלבד שהיא מבטאת את השינוי באופן מפורש. בעיקרו של דבר, זוהי הגישה האנגלית הקלאסית, המייצגת
--- סוף עמוד 391 ---
את התפיסה המקובלת של המודל הוסטמיניסטריאני, כפי שהוא מובן כיום באנגליה. הקונסטרוקציה המשפטית שמעלה חברי, בעניין הדרישה של שינוי מפורש, הועלתה כבר לפני שנים על-ידי פרופ' קליין, ואף ני חזרתי עליה לפני שנים. עמדתו של חברי, השופט חשין, שלפיה ככלל כבילה אינה אפשרית, הינה האנטי-תיזה לעמדתו של חברי, הנשיא שמגר, שלפיה ככלל הכבילה אפשרית. עמדתי שלי – המבוססת על סמכותה המכוננת של הכנסת – מצויה ב"אמצע". היא נוגדת את גישתו של חברי, השופט חשין, בכל הנוגע לשריון ולכבילה עצמית בחוקי היסוד. יש בינינו יסודות משותפים אותם אני מבקש להשאיר בצריך עיון – בכל הנוגע לכבילה של חקיקה רגילה, שהרי אין לפנינו כבילה שכזו.
.41ייאמר מיד: גישתו של חברי, השופט חשין, אינה מקובלת עליי. הדברים של חברי, הנשיא שמגר, בעניין זה מקובלים עליי. אכן, חשוב נא רק על תוצאותיה: אין לנו חוקה וחוקי היסוד אינם אלא חוקים רגילים; המפעל החוקתי בן ארבעים השנה ומעלה לא היה אלא ניסיון שבינתיים לא צלח; הוראת סעיף 9א לחוק-יסוד: הכנסת, שלפיה הכנסת לא תאריך את תקופת כהונתה אלא בחוק שנתקבל ברוב של שמונים חברי הכנסת – בטלה; הוראת סעיף 45לחוק-יסוד: הכנסת (שלפיה אין לשנות אתסעיף 9א, את סעיף 44לחוק היסוד ואת סעיף 45עצמו, אלא ברוב של שמונים חברי-כנסת) בטלה; הוראות הכבילה, המצויות בכל הצעות חוק-יסוד: החקיקה והמבוססות על הרעיון כי וק יסוד אין לקבל ואין לשנות אלא ברוב של שני-שלישים מחברי הכנסת, לא יהיו חוקתיות אם יתקבלו; ההוראות הקבועות בחוקי יסוד והדורשות רוב חברי הכנסת – ואשר לפי עמדת חברי, השופט חשין, הן כדין – עומדות בסכנה, שכן, לדעתי, על-פי הנחותיו של חברי קיימת סכנה רבה כי דינן להיפסל. ואם נרצה לקבל חוקה וחוקי יסוד, יהא עלינו להתחיל הכול מחדש. ואף התחלה זו כנראה אינה פשוטה כלל ועיקר. וודאי שלא נשאף לדם ואש ותמרות עשן. אם נרצה לקבל חוקה בהליך שאינו אלים, נעמוד לפני קשיים ניכרים. הכנסת לא תוכל לחוקק חוק שיקים אסיפה מכוננת שתכונן חוקה. גם העמדת הצעת חוקה שתכין הכנסת (או שתכין גוף מטעמה) להצבעת העם תעורר בעיות שלא קל יהא להתגבר עליהן. אכן, חברי מעמיד אותנו באותו מקום שבו מצויה כיום אנגליה – בלא שנהיה חלק מהקהילייה האירופאת ובלא שתחול עלינו האמנה האירופית לזכויות האדם – והוא מעמיד את שיטתנו המשפטית לפני כל אותם קשיים שאנגליה ניצבת לפניהם כיום. וכל זאת, לדעתי, ללא צורך, שהרי ההיסטוריה שלנו שונה מהאנגלית. לכנסת שלנו סמכות מכוננת, ובאמצעותה ניתן להגיע להסדרים חוקתיים שהאנגלים מתקשים להגיע אליהם. קובע אני זאת לא משום ששש אניאלי חוקה, כשם שחברי קובע את קביעותיו שלו בלא שהוא שש שלא תהא לנו חוקה. קובע אני זאת כי אלה הם – לפי מיטב הכרתי המקצועית ועל בסיס מיטב ניסיוני להיות אובייקטיבי – המבנה החוקתי וההבנה החוקתית שלנו כיום. אכן, אם הכנסת תחליט שלא להמשיך במפעל החוקה, אראה בכך החלטה לגיטימית שיש לתת לה אותו תוקף כמו להחלטתה להמשיך במפעל החוקה. אך כל עוד הכנסת לא החליטה להפסיק את מפעל החוקה, על בית המשפט ליתן תוקף חוקתי למפעל זה, תהיינה דעותיו של השופט אשר תהיינה.
--- סוף עמוד 392 ---
.42אכן, הנקודה החשובה ביותר הייתה ונשארה, אם לכנסת נתונה הסמכות המכוננת. ביסוד טיעוניו של חברי מונחת התפיסה שסמכותה המכוננת של האסיפה המכוננת שבקה חיים לכל חי עם פיזורה של הכנסת הראשונה. הטיעונים שהוא מעלה הועלו רובם ככולם בעבר. פרופ' נימר, ד"ר לחובסקי, מר שפטלר ומר הורנשטיין העלו טענות אלה בשנות החמישים והשישים. חברי חוזר עליהן. חלק מן הטענות חזקות יותר. חלקן חזקות פחות. כפי שציינתי בפסק-דיני, אילו התעוררו שאלות אלה לפנינו עם כינוסה של הכנסת השנייה (ב-1951), הן היו מעלות בעיה אשר "אינה פשוטה כלל ועיקר". הוספתי וציינתי שכבר אז ניתן היה להתגבר עליהן. בוודאי, טעונים אלה הלכו ונחלשו במשך השנים. עם התגברות מפעל החוקה כיום אין בהם עוצמה של ממש.
.43על מרבית טענותיו של חברי השבתי תוך כדי מהלך פסק-דיני. לא אחזור אפוא על תשובתי. אתייחס רק למספר טענות נוספות, שמן הראוי הוא להדגיש את תשובתי להן.
(א) חברי מדגיש כי הכנסת הראשונה – זו שעל דעת הכל הייתה מוסמכת ליתן חוקה לישראל – לא הייתה מוסמכת להעביר את סמכותה לכנסת השנייה, ואף אם הייתה מוסמכת לכך, לא נתכוונה לכך. תשובתי הפשוטה לכך הינה כי רעיון ההעברה או השליחות, לפיו אין שלוח עושה שלוח, אינו תופס בענייננו. לכנסת הוענקה – מכוחה של הנורמה הבסיסית ועל-פי תפיסות היסוד של החברה הישראלית – הסמכות לכונן חוקה. סמכות זו נתונה לכל כנסת. הכנסת הראשונה לא העבירה סמכויות לכנסת השנייה, כשם שהכנסת השתים-עשרה לא העבירה את סמכות החקיקה לכנסת השלוש-עשרה. כנסת מאוחרת אינה שלוח משנה של כנסת קודמת. הכנסת היא אורגן מרכז של המדינה, שעל-פי המבנה החוקתי שלנו, נתונה לה סמכות מכוננת וסמכות מחוקקת. על כל פנים, גם על-פי קו מחשבתו של חברי, ביקשתי להראות שהכנסת הראשונה נתכוונה (סובייקטיבית) לראות בכנסת השנייה את יורשתה, וכי כוונה זו צלחה (ב) חברי חוזר שוב על הטענות הישנות לפיהן העברת סמכות הכינון מהכנסת הראשונה לשנייה נעשתה בחוקים רגילים ולא בחוקי יסוד. שאלה זו אינה מתעוררת לגבי חוק המעבר, תש"ט- 1949שהרי הוא הוחק לפני "החלטת הררי". כשלעצמי, רואה אני בו הוראה חוקתית, כפי שאכן כונה ("חוקה קטנה"). פרופ' ידין ציין כי חוק המעבר הוא "מעשה חקיקה יסודי בשטח הקונסטיטוציה המדינית" (ספר ידין, עמ' 90). אשר לחוק המעבר לכנסת השנייה, הוא הוחק לאחר החלטת הררי, ואותו צריך היה לחוקק כחוק-יסוד. יש להצטער שהדבר לא נעשה. האם בשל כך נופל כל המבנה החוקתי? כבר ציינתי, שלגבי דידי לא היה נחוץ כלל חוק זה, והוא בעל אופי הצהרתי, תוך שהדגיש את המעבר ממצב של ארעיות למצב קבע.
--- סוף עמוד 393 ---
(ג) חברי, השופט חשין מצביע על חולשתה של תורת הסמכות המכוננת, בכך שהיא חייבת לקבוע עמדה מהו מעשה חוקה ומהו מעשה חקיקה, וכי היא עשויה להוביל לצורך לקבוע אם הוראות מסוימות המופיעות בחוק-יסוד אין בהן משום חריגה מהסמכות המכוננת. תשובתי היא משולשת: ראשית, תשובתה של תורת הסמכות המכוננת להבחנה בין מעשה חוקה ומעשה חקיקה היא פשוטה וברורה, שהרי היא נזקקת למבחן צורני פשוט. בכך דומה גישתי לגישתו שלחברי, השופט חשין, שגם הוא נזקק למבחן פשוט שעניינו רוב של 61חברי כנסת ולא מעבר לזה; שנית, עשוי אכן להתעורר הצורך לבחון את חוקתיותו של השימוש בדיבור "חוק-יסוד". ביקשתי להשאיר עניין זה בצריך עיון ואני ממשיך לדבוק ברצוני זה. אציין, עם זאת, כי דבר מקובל וידוע הוא שבתי המשפט בודקים את חוקתיותם של תיקוני חוקה. לא פעם נפסל תיקון חוקתי בהיותו לא חוקתי, וזאת לא רק בשל עניינים של "צורה" (כגון דרישת הרוב) אלא גם בעניינים של מהות (ראה פסק-דינו של בית המשפט העליון של הודו בפרשת kesavande[113] (1973) v. State of keralaמעניין לצטט, בהקשר זה, את הדברים הבאים של בית המשפט החוקתי בגרמניה, שאמר: Laws are not constitutional merely because they have been passed in" conformity with procedural provisions... They must be Democratic order, ie., the constitutional order of values, and substantively compatible with the highest values of a free and Must also conform to unwritten fundamental constitutional 6) . Priaciples as well as the fundamental decisions of the basic law([109] (1957) 32bverfge הספרות בעיין זה רבה (ראה ברק, פרשנות במשפט 566(כרך שלישי,1994) וכן פסקה ... להלן). שלישית, הצורך בביקורת שיפוטית במצב דברים זה אינו יוצא דופן. דומה שגם חברי, השופט חשין, מפעיל ביקורת שיפוטית במצבים דומים. כך, למשל, לשיטתו, הנסיון של האסיפה המכוננת (הכנסת הראשונה) להעביר מכוחותיה לכנסת השנייה לא צלח. האין כאן מצב שבו בית המשפט קובע את גידרי החוקה? חברי השופט חשין ממשיך וקובע שאם הכנסת תחוקק חוק (ואף חוק-יסוד) המאריך את כהונתה מעבר לארבע שנים, יהא בכך מעשה לא חוקתי. האין בכך מצב בו בית המשפט קובע את גבולותיה של הרשות המכוננת? ראויים גם לציון דבריו של חברי, הנשיא שמגר, אשר קובע כי "לא צריך להיות ספק בדבר קיומה של הביקורת השיפוטית" גם על חוקיות החקיקה החוקתית עצמה (ראה פסקה 46לפסק דינו).
.44מסקנתי הינה, אפוא, כי חברי, השופט חשין מעלה מחדש את הטיעונים הישנים (חלקם טובים יותר וחלקם טובים פחות) שהועלו בשנות החמישים והששים. לכל הטיעונים ניתנו תשובות. הן היו מספקות בשעתן. הן בוודאי מספקות כיום. כפי שביקשתי להראות, סמכותה המכוננת של הכנסת לא באה לה רק בירושה מהאסיפה המכוננת המקורית (לפי שיטת קלזן). חזרתי וצייתי כי הכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת
--- סוף עמוד 394 ---
משקפת את כלל ההכרה של המשפט הישראלי היום (לפי שיטת הארט) והיא הפירוש הטוב ביותר של מכלול ההיסטוריה המשפטית והמדינית של ישראל, כפי שהוא נתפס כיום (לפי שיטת דבורקין). אכן, ללא כל קשר למצב המשפטי אשר שרר עם פיזורה של האסיפה המכוננת, ואפילו אם לא הייתה אסיפה מכוננת כלל, עדיין קמה ועומדת השאלה, מהו כלל ההכרה של המשפט הישראלי היום? האם המשפט הישראלי היום מכיר בסמכותה של הכנסת ליתן חוקה לישראל? על שאלה זו השבתי בחיוב. כתמיכה בגישתי הבאתי את הבנת הכנסת את עצמה, את המצעים של המפלגות לבחירות השונות המשקפים את הנושאים עליהם נתן העם את דעתו בבחירות, את דברי החכמים והמלומדים המשקפים את הקונסנסוס המקצועי, את פסיקת בית המשפט העליון, ואת תגובת הכנסת עליהם. כל אלה ביחד – בלא שניתן לבודד גורם אחד ולראות בו חזות הכל – משמשים תשתית "עובדתית" למסקנתי המשפטית כי כיום – כמו בעבר – מוכר כוחה של הכנסת ליתן חוקה לישראל. מסקנתי בדבר כוחה של הכנסת לכונן חוקה מבססת עצמה על "תשתית עובדתית" רחבה. היא פרי ההיסטוריה החוקתית, הבנת הכנסת את עצמה, תפיסות היסוד של מלומדים וסופרים, הבנתם של בוחרים שהלכו לבחירות השונות, הלכות ואמרות של שופטים ותגובת הכנסת עליהם. כאן טמונה הביקורת שלי על עמדתו של חברי, השופט חשין. אין היא תואמת את הבנתה של הקהילייה הישראלית היום. אין היא הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית של מדינת ישראל. אין היא מתמודדת עם הבעיה החוקתית.
.45יפה לענייננו עמדתו של פרופ' דבורקין. הוא עוסק בשאלה, אם הפרלמנט הבריטי מוסמך לאמץ מגילת זכויות אדם אשר תגביל את כוח החקיקה של הפרלמנט ואשר הפרלמנט עצמו לא יוכל לשנותה אלא ברוב מיוחס. פרופ' דבורקין בוחן השאלה, אם די בהחלטה של הפרלמנט עצמו בדבר השריון וכבילה עצמית, ומשיב על כך בשלילה. הוא מציין כי עיקרון ריבונות הפרלמנט: Does not owe its authority to any parliamentary decision, because it" Dworkin, a bill of rights for would beg the question for parliament to decide that its own) " powers are unlimited .( 26britain, supra, at והוא ממשיך: British lawyers say that parliament is an absolute sovereign because" (for most of them intuitively and unreflectively) that seems Tradition. But legal history and practice can change with the best interpretation of british legal history, pracice and .( 27ibid., at) "great speed