--- סוף עמוד 395 ---
ואני שואל: שופט בית המשפט העליון, המסתכל על ההיסטוריה המשפטית שלנו, דרכיה, ומסורתה, כפי שהיא משתקפת לפנינו היום – על רקע מגילת העצמאות, כינונה של אסיפה מכוננת, החלטת הררי, בחירות אשר במהלכן חזרו המפלגות וציינו כי הן מבקשות לכונן חוקה לישראל, חקיקתם של שנים-עשר חוקי יסוד הכוללים הוראות שריון וכבילה, פסיקתם של בתי המשפט ותגובת הכנסת אליה, ועמדת הקהילה המשפטית – האין זה מתבקש כי ייקבע שכיום נתונה לכנסת הסמכות המכוננת; כי כיום מוסמכת הכנסת – בצד כוח החקיקה הרגיל שלה – לכונן חוקה? האין זה הפירוש הטוב ביותר של ההיסטוריה הלאומית שלנו? האין זה ההסבר הטוב ביותר של "מערכת החיים הלאומיים" שלנו (בלשונו של השופט אגרנט בבג"צ 87/53 הנ"ל, בעמ' 884)? .46נתמקד נא בשאלת כוחה של הכנסת לכבול את כוחה לשנות הוראות חוקי היסוד האם ההסבר הטוב ביותר להסדר זה, על רקע מכלול ההיסטוריה החוקתית שלנו, הוא הסברו של חברי בעניין מהותו של רוב ודרכי הספירה של נמנעים, או ההסבר שלי לפיו כוח זה הוא ביטוי לסמכותה המכוננת של הכנסת? חברי מבקש פתור השאלה מתוך חקיקתה של הכנסת ותקנונה פנימה. ואילו גישתי שלי הינה, כי לפנינו בעיה שאין לפתור אותה בלא להדרש לנקודת משען חיצונית לכנסת. על-פי עמדתי, לפנינו בעיה הנפתרת על-פי הבנתנו היום את מכלול ההיסטוריה המשפטית של ישראל. הפירוש הטוב ביותר להבנה זו הינו כי הכנסת ביקשה להגביל את כוח החקיקה שלה בעניינים חוקתיים; כי היא ראתה עצמה פועלת בגדרי המפעל החוקתי; כי היא ראתה עצמה ככותבת חוקה לישראל. נתמקד נא עוד בהוראות השריון שבחוק-יסוד: הכנסת. האם ההסבר הטוב ביותר לפרקטיקה זו, על רקע מכלול ההיסטוריה המשפטית והחברתית שלנו, הוא שנעשה כאן נסיון של הכנסת לראות בנמנעים ובלא משתתפים כמי שמצביעים נגד, תוך רצון לקבוע רוב "רגיל"? או שמא ההסבר הטוב ביותר הוא זה שנעשה כאן נסיון ליצור נורמה חוקתית-על-חוקית, אשר תבטיח את יציבות המשטר? או טול את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. האם ההסבר הטוב ביותר לחוק-יסוד זה הינו, כי הכנסת ביקשה למנוע מצב דברים שבו כנסת מאוחרת עשויה לפגוע בזכויות יסוד בלא לתת הדעת על כך במודע ובמפורש (כעמדת חברי, השופט חשין)? או שמא ההסבר הטוב ביותר להוראת חוק זה הוא כי הכנסת ביקשה למנוע מהכנסת את הפשרות לפגוע בזכויות יסוד בלא לקיים את דרישתה של פסקת ההגבלה, ובכך למנוע מכנסת מאוחרת הקובעת במפורש כי היא סוטה מההסדר של חוק היסוד – מלהשיג את מטרתה? האם פירוש זה – הוא הפירוש שלי – אינו הפירוש היחיד היוצר הרמוניה בין הסדריו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והסדריו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, בו מצויה הוראה מפורשת בעניין פסקת ההתגברות, שנועדה להשיג את הפירוש של חברי בגדריו של חוק-יסוד זה, אך שחסרה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? האם ההסבר הטוב ביותר להיסטוריה המשפטית שלנו באשר לשימוש בביטוי "חוק-יסוד" הוא שזה ענייני צורני גרידא, שאין מאחוריו ולא כלום? או שמא ההסבר הטוב ביותר לשימוש בדיבור "חוק-יסוד" הוא שהדבר הוא מהותי באופיו, ומשקף את מעמדו הנורמאטיבי העליון של חוק היסוד? טול את סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם.
--- סוף עמוד 396 ---
וחירותו הקובע כי "חוק-יסוד זה" - הוא ולא דבר חקיקה רגיל - מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד" - בו ולא בחקיקה רגילה - "את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". האם אין זה מלאכותי להתייחס אל הדיבור "חוק-יסוד" בסעיף זה כאל עניין טכני גרידא? האין לראות בו ביטוי לתפיסה משפטית - וחברתית עמוקה הרבה יותר, לפיה הכנסת עוסקת בכינונה של חוקה, ובגדריה מבקשים להגן על כבוד האדם, כדי לעגן בה את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית? ודוק: אינני טוען שהתמונה היא "שחור-לבן"; מכיר אני בעמדות של חברי כנסת שונים שהובעו בכנסת כנגד מפעל החוקה; מכיר אני מחברים שכתבו נגדה. אך כאשר השופט צריך לשאול עצמו - תוך לקיחה בחשבון של המכלול כולו - מהי תפיסתה של החברה הישראלית כיום, על רקע המפעל החוקתי רב המימדים שנעשה מאז קום המדינה, ועל רקע שני חוקי היסוד האחרונים והתגובות עליהם, תשובתי שלי הינה: יש לה לכנסת ישראל סמכות מכוננת. אכן, תפקידו של השופט הוא לתת להיסטוריה המשפטית והחברתית שלנו את הפירוש התואם ביותר את מכלול הנתונים המשפטיים והחברתיים.
- כחוט השני עוברת בפסק-דינו של חברי, השופטחשין, הקביעה כי ההכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת מהווה פגיעה בדמוקרטיה הישראלית. על-פי השקפתו "לא יעלה על הדעת כי נציגיו של רוב העם יסברו כפי שיסברו, אך בבואם לשנות את חוק היסוד נמנע אותם מהשגת מבוקשם בהעמידנו על דרכם קונסטרוקציה משפטית של שני כתרים" (פסקה 69). "דומני כי מניעת הרוב שקולה כנגד הליך אנטי-דמוקרטי בעליל" (פסקה 69). דמוקרטיה "אמיתית", על-פי עמדת חברי, השופטחשין היא דמוקרטיה שבה כל ההחלטות מתקבלות על-ידי רוב (מוחלט) של חברי הכנסת. "קביעה כי לא ניתן יהיה לבטל חוק, לשנות או לפגוע בו אלא ברוב של למעלה מ-61 קולות... הנה קביעה אנטי-דמוקרטית בעליל" (פסקה 97). "עקרת את שלטון הרוב מגופו של משטר וידעת כי נטלת את נשמתה של הדמוקרטיה" (פסקה 101). "חוק כי תחקוק הכנסת - חוק הוא לישראל, ובלבד שלא יפגע בליבתה של הדמוקרטיה, בעקרון הרוב" (שם). לדעתי, זוהי גישה חד-צדדית ומקוטעת לדמוקרטיה. אני עומד על כך בהרחבה בפסק-דיני שעה שאני מנתח את הבסיס לביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק. אכן, עמדתי הינה כי מחד גיסא, אין לכאורה להטיל מגבלות ("כבילה") על כוחה של הכנסת כבעלת סמכות מחוקקת לשנות את חוקיה היא. הגבלה כזו פוגעת בעקרון שלטון הרוב, שבלעדיו אין דמוקרטיה. הגבלה כזו מאפשרת לעבר לשלוט על ההווה בעניינים של יומיום. כבילה כזו גורמת לכך כי הרוב שבהווה, אשר בחר את הכנסת של היום, יכול לכבול את הרוב של העתיד, שייבחר בכנסת העתידה. דור אחד יכול להכתיב את דרכי ההתנהגות היומיומית של הדור האחר. בהעדר הסכמה חברתית המתבטאת בכללי ההכרה של השיטה, אין לאפשר תופעה זו. עד כאן דעתי כדעת חברי, השופט חשין. אך מאידך גיסא, עמדתי הינה כי דמוקרטיה "אמיתית" מכירה בכוחה של חוקה - פרי הסמכות המכוננת - לשריין את ערכי היסוד של השיטה ואת זכויות האדם הבסיסיות, לפני כוחו של הרוב.
כי הגבלה כזו על עקרון שלטון הרוב אינה פוגעת בדמוקרטיה
--- סוף עמוד 397 ---
אלא היא מהווה את הגשמתה במלואה (ראה פסקה ... לעיל). בכך אני מצטרף לעמדתו של חברי, הנשיא שמגר, וחולק כמוהו על עמדתו של חברי, השופט חשין. אכן, עתה אנו דנים בענייני חוקה וזכויות אדם חוקתיות. בתחום זה, מתן כוח לרוב לפגוע בזכויות המיעוט הוא מעשה בלתי דמוקרטי. הגנה על זכויות הפרט והמיעוט, ועל ערכי היסוד של המבנה המשפטי מפני כוחו של הרוב, הוא המעשה הדמוקרטי. עמד על
כך השופט ג'קסון (JACKSON) בציינו:
THE VERY PURPOSE OF A BILL OF RIGHTS WAS TO WITHDRAW CERTAIN SUBJECTS"
FROM THE VICISSITUDES OF POLITICAL CONTROVERSY, TO PLACE THEM BEYOND THE
REACH OF MAJORITIES AND OFFICIALS AND TO ESTABLISH THEM AS LEGAL
,PRINCIPLES TO BE APPLIED BY THE COURTS. ONE'S RIGHT TO LIFE, LIBERTY
AND PROPERTY, TO FREE SPEECH, A FREE PRESS, FREEDOM OF WORSHIP AND
ASSEMBLY AND OTHER FUNDAMENTAL RIGHTS MAY NOT BE SUBMITTED TO VOTE; THEY
DEPEND ON THE OUTCOME OF NO ELECTIONS" (WEST VIRGINIA STATE, BOARD OF
.(EDUCATION V. BARNETTE (1943) [12], AT 638
אכן, בתחום יסודות האדם אין לקיים דמוקרטיה "אמיתית" בלא הגבלה על כוחו של הרוב, למען שמירה על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, למען שמירה על ערכי יסוד, שהעיקריים שבהם הם זכויות האדם. דמוקרטיה של רוב בלבד, שאינה מלווה בדמוקרטיה של ערכים, היא דמוקרטיה פורמאלית ו"סטטיסטית", דמוקרטיה אמיתית היא זו המגבילה את כוחו של הרוב כדי להגן על ערכיה של החברה;
כדי להגן על "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" כדי להגן "על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין" (סעיף 1 לחוק היסוד). כמובן, אפשר לחשוב אחרת. אפשר להסתפק בדמוקרטיה "פורמאלית". אך מדינת ישראל בחרה אחרת. בחרנו לעצמנו - מהכרזת העצמאות ועד היום - לילך בנתיב החוקתי. ביקשנו לתת לעצמנו חוקה, אשר תגביל את כוח הרוב כדי לקיים ערכי יסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בחירה זו לא נעשתה על-ידי השופטים. היא נעשתה על-ידי העם. אך משנעשתה הבחירה, נדרשים השופטים - תהא עמדתם האישית אשר תהא -
לתת לה תוקף (ראה: ,B. A ACKERMAN, WE THE PEOPLE: FOUNDATIONS (CAMBRIDGE
- RAWLS, A THEORY OF JUSTICE (CAMBRIDGE, 1971) 228 ;272 )1991). עד כדי כך עמוקים וחשובים הם ערכי היסוד וזכויות האדם, עד ששופטים במדינות שונות מוכנים - ללא כל טקסט חוקתי - לשלול כוחו של פרלמנט לפגוע בערכי יסוד. אכן, במספר מדינות בהן נוהגת שיטת המשפט המקובל מתפתחת אט אט ההכרה, כי ישנם מספר ערכי יסוד אשר גם ללא חוקה כתובה אין המחוקק יכול לבטלן. תרם לכך, בין השאר, הנסיון המר בגרמניה הנאצית (ראה פסק דיני בפרשת תנועת לאו"ר;טל "מחוקק כול
יכול: האמנם?", עיוני משפט י' 361 (1984), וכן LORD WOOLF, "DROIT PUBLIC
ENGLISH STYLE" [1995] PUB. L. 57; P. A. JOSEPH, CONSTITUTIONAL AND -
ADMINISTRATIVE LAW IN NEW ZEALAND (NORTH RYDE, 1993) 444, 454. עד כדי כך הגיעו הדברים, כי בתי המשפט מוכנים,
--- סוף עמוד 398 ---
לעתים, לשלול את תוקפה של חוקה הבנויה על אדני שוא (ראה ח' כהן, "פרשנות נאמנה - תלתא משמע", משפטים ז' 5 (התשל"ו); ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית [48], בעמ' 389). אנו, אין לנו צורך להרחיק לכת. יש לנו טקסט חוקתי. יש לנו היסטוריה לאומית של הכרה בערכי יסוד העומדים מעל לחקיקה הרגילה. כל שנדרש הוא הכרה שיפוטית בחוקתיות החוק. הכרה זו אנו נותנים לו כיום.
- חברי השופטחשין, מדגיש וחוזר ומדגיש כי העם לא נשאל לדעתו, "ואת פי העם לא שאלנו" (פסקה 67). חברי חוזר ושואל:
"והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו" (פסקה 63).
אכן, הריבונות במדינה דמוקרטית היא של העם. הריבונות אינה של הכנסת, אינה של הממשלה ואינה של בתי-המשפט. הריבונות היא של העם. עליו מונח המבנה החברתי והמשפטי כולו. החוקה וחוקי היסוד, ראשית צמיחתם מהעם והם נשענים על העם, והעם רשאי לשנותם. הסמכות המכוננת של הכנסת צמחה מהעם, הוכרה על-ידי העם, ולא הופעלה מאחורי גבו. כל פסק דיני אינו אלא נסיון להצביע על כך כי רעיון החוקה והוצאתו מהכוח אל הפועל לא היה עניין של יחידים "אנשי משפט ועוד כמה - וכמה אנשי רוח - שניים שלושה בסעיפיה פורייה" (פסקה 71), אלא הוא משקף את התודעה הלאומית. כי רעיון החוקה וכינונה החל בהכרזת העצמאות, אשר נישאה על שכם העם;
כי הוא קרם עור וגידים בהצבעה לאסיפה המכוננת; כי רעיון החוקה וכינונה לא שבק חיים לכל חי עם פיזור האסיפה המכוננת המקורית, אלא דבק בכנסת השנייה. מצעי המפלגות, אשר על בסיסם הלך העם לכל הבחירות יעידו כי רעיון החוקה וכינונה התקיים כרעיון חי ומתפתח בכל הכנסות, ועל פיו הוחקו שנים עשר חוקי יסוד; כי בבחירות השונות נאמר לעם כי המפלגות מבקשות חוקה לישראל; ועל יסוד כך הלך העם לבחירות; כי התקיימו ויכוחים ודיונים בכנסת ובציבור באשר לתוכנה של החוקה, ובאשר לצורך להמשיך בכינונה. כל אלה גם יחד מאפשרים לבית המשפט לומר היום, כי תפיסת היסוד של העם בישראל הינה כי לכנסת נתונה הסמכות ליתן חוקה לישראל.
אכן, רבים אינם יודעים "אסיפה מכוננת" מהי, ו"סמכות מכוננת" מה משמעותה. אך רוב רובם של בני הציבור יודעים כי הכנסת שלנו היא המוסד שממנו תצמח החוקה, ואשר ממנו היא צמחה.
- אמת, לא הייתה פניה מיוחדת לעם לאשר את הטקסט של חוקי היסוד, כפי שהתגבש בדיוני הכנסת במשך השנים. אך פניה כזו אינה חיונית. היא עשויה להיות רצויה. אך אין היא הכרחית. הפניה הישירה לעם לאישור החוקה היא אחת הדרכים לכך, ואולי גם הרצויה ביותר לכך. אך אין היא הדרך היחידה לכך והיא נושאת עמה מספר לא קטן של בעיות. ההיסטוריה החוקתית של מדינות רבות מכירה בחוקות ששאבו כוחן מהעם, אך שלא הובאו להצבעתו בהליך מיוחד. כל עם וההיסטוריה שלו, כל עם
--- סוף עמוד 399 ---
וההתפתחות החוקתית שלו. התרבות הפוליטית והמשפטית שלנו אינה מבוססת על פניה מיוחדת לעם בדרך של משאל עם. לא התקיים בעבר בישראל משאל עם. התרבות הפוליטית והמשפטית שלנו אינה בנויה על דמוקרטיה "ישירה", אלא על דמוקרטיה "ייצוגית".
התרבות הפוליטית והמשפטית שלנו גורסת כי את העם שואלים בבחירות הנערכות לכנסת. בחירות נערכו בישראל, ועניין החוקה וחוקי היסוד היה על סדר היום. העם נשאל, ודבר לא נעשה מאחורי גבו. אכן, הוא עשה כן בבחירות לכנסת הראשונה - היא האסיפה המכוננת. בחירות אלה עסקו בנושאים שונים ורבים. עניין כינון החוקה היה רק אחד מהם. אין בכך כדי לשלול את כוחה המכונן של הכנסת הראשונה. העם הלך מספר פעמים לבחירות. בכל פעם הועמד עניין החוקה וחוקי היסוד על סדר היום הלאומי. העם אמר את דברו. בכל הבחירות, בעוצמות שונות של עניין, על-פי הנושאים שהיו באותה עת על סדר היום הלאומי. בכל הבחירות הגחלת החוקתית לא כבתה. אינני רואה הבדל מהותי - מנקודת המבט של כלל ההכרה של שיטת המשפט הישראלי היום, - בין הבחירות לאסיפה המכוננת לבין כל הבחירות האחרות. בבחירות לאסיפה המכוננת היה ברור שבוחרים גוף בעל סמכות כפולה, מכוננת ומחוקקת. הוא הדין בבחירות האחרות. אני מסכים כמובן, כי הדגש בבחירות הראשונות היה על הסמכות החוקתית. ראוי וטוב הוא הדבר, ומבחינה זו יש בודאי הבדל בין הבחירות הראשונות לבין כל שאר הבחירות. אך אינני חושב שההבדל הוא כה עמוק ותהומי, עד כי ניתן לומר כי בבחירות הראשונות הוענקה סמכות מכוננת לגוף הנבחר, ואילו בבחירות האחרות לא. טול את עניין חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. כלום ניתן לטעון ברצינות שהם התקבלו בלא שהעם שותף בקבלתם? שלושים שנה ומעלה עוסקת הכנסת בזכויות אדם. החל מהצעתו של פרופ' קלינגהופר ב-1963 עוסקת הכנסת ועוסק הציבור בישראל בשאלת זכויות האדם. בעיות של דת ומדינה נדונו בהרחבה. מעמדה של ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית נדון ונבחן. בכנסת השתים-עשרה התקבלו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זמן מה לאחר מכן היו בחירות לכנסת השלוש-עשרה. עניין חוקי היסוד עלה במצעי המפלגות. הכנסת השלוש-עשרה חזרה וחוקקה חוק-יסוד: חופש עיסוק חדש. אכן, הדיונים הציבוריים לא התמקדו רק בכנסת. חלקים נרחבים של הציבו נתנו דעתם ל"מהפכה החוקתית". היא חדרה לבתי הספר העממיים והתיכוניים. היא חדרה לתודעת הציבור. כל אלה הם נתונים בעלי חשיבות חוקתית. חוקה אינה מסמך משפטי גרידא. חוקה היא ביטוי לנסיון לאומי, המתבסס על מערכת חיים לאומיים. פניה מיוחדת לעם היא רק אפשרות אחת מני רבות לגיבושה של מערכת חיים לאומיים זו. העם נשאל והעם השיב כי הוא רוצה בחוקה, וכי זכויות אדם חוקתיות רצויות לו. אכן, המחלוקת העיקרית בעם - ומחלוקת כזו קיימת - אינה באשר לסמכותה המכוננת של הכנסת אלא באשר לתוכן החוקה. בעניין זה נדרשת כמובן הסכמה לאומית. הסכמה זו מצאה ביטויה בחקיקתם של חוקי היסוד. על בית המשפט לתת תוקף להסכמה לו. ושוב: אינני טוען כי ההתפתחות החוקתית בישראל היא אידיאלית. ניתן היה להסדיר את מפעל החוקה בדרך אחרת. היה מקום בקיום "סמינריון לאומי" על תוכן החוקה ופרטיה; היה מקום להגביר את התודעה הציבורית והדיון הציבורי. אך זו אינה השאלה הניצבת לפנינו. עתה איננו עוסקים בתכנון מפעל החוקה