--- סוף עמוד 400 ---
מראש. הננו עוסקים בבחינת חוקתיות המפעל בדיעבד. בראייה זו, אין לומר כלל כי העם לא שותף במפעל החוקה, וכי חברי הכנסת עשו מה שעשו מאחורי גבו של העם.
הדברים כולם נעשו בגלוי, לעין הציבור. הציבור הביע דעתו בבחירות, ובחר במפלגות הרצויות לו, בין השאר, על-פי עמדתן לעניין החוקה. עתה נדרש בית המשפט ליתן תוקף חוקתי למפעל החוקתי. זאת אנו עושים כיום.
ה. סמכות הכנסת לכונן חוקה - סיכום
- הגעתי למסקנה כי הכנסת מוסמכת ליתן חוקה לישראל; כי בכוחה לקבוע כי הוראות החוקה הן "משוריינות" (בשריון מהותי או פורמאלי). סמכות זו נתונה לכנסת משום שבידה נתונה, בנוסף לסמכות החקיקה הרגילה, גם סמכות מכוננת.
הצבעתי על הקשיים הרבים המונחים בדרכה של כל קונסטרוקציה אחרת. שפר חלקנו שאין לנו צורך להתמודד עם קונסטרוקציות אחרות אלה, ועומד לרשותנו ההסבר בדבר הכנסת כבעלת סמכות מכוננת ומחוקקת. אכן, ניתן לומר מטעם זה על תורת הסמכות המכוננת, שאם היא לא הייתה קיימת כעובדה חוקתית צריך היה להמציא אותה, כקונסטרוקציה חוקתית, שהרי היא הנותנת את ההסבר הטוב ביותר להיסטוריה המשפטית של ישראל. אך התורה קיימת אצלנו, ומשתקפת בהיסטוריה החוקתית שלנו. אין צורך להמציאה. היא מבטאת את ההסכמה החברתית שלנו מיום הקמת המדינה ועד עצם היום הזה. בלעדיה יינתק הרצף החוקתי ותוקפם של כל חוקי היסוד המשוריינים כיוצרי נורמות-על יועמד בספק. מעמדם המשפטי יתגמד ומפעל החוקה יאבד את משמעותו האופרטיבית. זכויות האדם בישראל לא יעמדו על רמה חוקתית על-חוקית. ציפייה של דורות לחוקה ולזכויות אדם על-חוקיות תרד לטמיון. נעמוד לפני שוקת חוקתית שבורה. מודע אני לקשיים המונחים ביסוד תורת הסמכות המכוננת. עם זאת, קשיים אלה אינם ניכרים עד כדי כך שיהיה בכוחם להפוך הקערה על-פיה.
- תורת הסמכות המכוננת היא בעלת יתרונות ניכרים. בראש ובראשונה, היא משקפת את ההיסטוריה הממלכתית, את ההסכמה החברתית, ואת תפיסות היסוד של הקהילייה הישראלית. שנית, היא מעניקה מכשיר המתאים למשימתו. אין תורה זו עוסקת בכוחה הכללי של הכנסת לכבול את עצמה. אין היא נוקטת עמדה ביכולתה של הכנסת לכבול עצמה בעניינים שאינם חוקתיים. היא מוגבלת להליך יצירת החוקה ולהליך זה בלבד, והיא נותנת תשובה מניחה את הדעת לפעילות זו. היא מגבשת את נקודת האחיזה הארכימדית, המצויה מחוץ לחוקה, והמאפשרת את כינונה; היא מאפשרת - אם רוצים בכך - לפנות אל העם, כדי לחזק את הקשרים הדרושים בין העם לבין חוקתו - קשרים שהתרופפו במקצת עם השנים; שלישית, היא תואמת את הנסיון החוקתי של מרבית מדינות העולם, שנקטו בדרך דומה להכנת חוקה. היא אינה הופכת חוק "רגיל" לחוק "מיוחד", או "נישא", או "חשוב" או "יוצא דופן" או "נעלה". היא אינה מסתבכת בהבחנות דקות באשר לגבולות הכבילה, למהותו של רוב "רגיל" ורוב "מיוחס",
--- סוף עמוד 401 ---
ולמעמדם של נמנעים. היא נוקטת בדרך המלך בקובעה שחוק-יסוד אינו "חוק" כלל, אלא הוא מהווה חוקה. כתוצאה מכך נפתח הפתח לפיתוח שיטתי ומסודר של מכלול כללים חוקתיים הקשורים לחוקה. היא מקילה על הצטרפותה של ישראל לקהילת הדמוקרטיות החוקתיות. לבסוף, היא מהווה ביטוי למרכזיותה של הכנסת במרקם הדמוקרטי הישראלי. הכנסת היא בעלת סמכות מכוננת. הכנסת היא בעלת סמכות מחוקקת. אמת, בהפעילה סמכויות חקיקה מוטלות על הכנסת מגבלות פרי תפיסות היסוד של החברה המעוגנות בחוקה ובחוקי היסוד, והמשקפות את הרצון הלאומי שלנו. עם זאת, שעה שהכנסת מפעילה את סמכותה החוקתית היא חופשית לכונן חוקה בישראל.
בידי הכנסת, כבעלת סמכות מכוננת, הפקידה החברה הישראלית את גורל החוקה.
- חוק היסוד וחקיקה רגילה
א. התמשכות מפעל החוקה ובעיותיו
- הכנסת מוסמכת לכונן חוקה. סמכות זו באה לה עם הקמת המדינה. אותה עת היא הייתה מלווה בתהליך מהפכני של שחרור לאומי. הסמכות המקורית לא הוצאה מיד מהכוח אל הפועל. כבר במועצת המדינה הזמנית היה ברור שחיבור החוקה עשוי להתארך ולא להסתיים תוך תקופה קצרה. "החלטת הררי" קבעה כי החוקה תכונן פרקים פרקים.
המציאות הפוליטית הביאה לכך שהחוקה לעתים כוננה לא רק "פרקים פרקים" אלא אף "אטומים אטומים" (ראה קרפ, במאמרה הנ"ל). כתוצאה מכך, כוננה החוקה בלא שהדבר הוצמד לאירוע חברתי יוצא דופן. כמו במדינות רבות אחרות - כגון קנדה, שוודיה, ספרד - החוקה שלנו הינה פרי התפתחות חברתית טבעית. היא תוצאה של "אבולוציה"
מתמשכת ולא "רבולוציה" חד-פעמית (ראה: ACKERMAN, THE FUTURE OF LIBERAL
;REVOLUTION, SUPRA, AT 47; E. MCWHINNEY, CONSTITUTION MAKING (1981) 13
:R. R. LUDWIKOWSKI AND W. R. FOX, THE BEGINNING OF THE CONSTITUTIONAL ERA
A BICENTENNIAL COMPARATIVE ANALYSIS OF THE FIRST MODERN CONSTITUTIONS
WASHINGTON D.C., 1993) 194)). זאת ועוד: משך כינון החוקה בישראל משתרע על תקופה ארוכה, שאין לו אח ורע בהיסטוריה החוקתית של מדינות אחרות. מקובל הוא במדינות שונות שכינון החוקה משתרע על מספר שנים. יוצא דופן הוא שהמפעל מתמשך מבר לארבעים שנה. יש לכך בישראל, הסברים פוליטיים וחברתיים. לעתים חסר הרצון הפוליטי להוציא את הסמכות החוקתית מהכוח אל הפועל. לעתים נמנע הדבר בשל אירועי השעה. אכן, שונים אנו מעמים אחרים, וגם בעניין כינון החוקה יש לנו ייחוד משלנו.
- התמשכות זו של מפעל החוקה גוררת עמה בעיות קשות. ניסוחם של חוקי היסוד שונה הוא ברמת הכלליות שבהם. חלקם הקטן כולל הוראות "כבילה", כלומר הוראות באשר לדרכי שינויים של חוק היסוד; חלקם הגדול שותק בעניין דרכי השינוי; חלקם הקטן של חוק היסוד כולל הוראות "שריון", כלומר הוראות באשר לכוחם של חוקי
--- סוף עמוד 402 ---
היסוד לפגוע בהסדרים המעוגנים בחוקי היסוד. חלקם הגדול שותק בעניין זה.
מציאות נורמאטיבית זו יוצרת קשיי פרשנות, וחוסר בהירות באשר למערך החוקתי.
אין מנוס, איפוא, מהבהרת התמונה החוקתית. בלעדיה אין להבין את מעמדם והיקף פריסתם של חוק היסוד בכלל, וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בפרט.
ב. המידרג הנורמאטיבי
- הכנסת היא בעלת סמכות מכוננת. מכוחה היא העניקה חוקה לישראל. היא עשתה כן פרקים פרקים, על פי "החלטת הררי". כל אחד מחוקי היסוד הוא פרק בחוקתה של מדינת ישראל. כל פרק עומד בראש הפירמידה הנורמאטיבית (השווה אקצין, בספרו הנ"ל כרך א' (תשכ"ג) 120. אכן, יש למדינת ישראל חוקה. אלה הם חוקי היסוד.
מתחת לחוקה שלנו עומדים החוקים, פרי הפעלת סמכותה המחוקקת של הכנסת. מתחת לחוקים עומדת חקיקת המשנה, פרי הפעלתה של סמכות שהוענקה בחקיקה. מעמדה של הנורמה בפירמידת הנורמות נקבע על פי מהותה של הסמכות היוצרת אותה, המעוגנת בפירמידת המוסדות. כבילה אינה יוצרת עליונות נורמאטיבית. גם אם החוק יכול
לכבול עצמו, אין הוא יכול להרים את עצמו (ראה J. SALMOND, JURISPRUDENCE
LONDON, 12TH ED., BY P. J. FITZGERALD, 1966) 85, 87) עליונות נורמאטיבית המשקפת את אופיה החוקתי של נורמה, נובעת רק מקיומה של סמכות חוקתית. דמוקרטיה חוקתית היא מעצם טבעה בעלת "אופי דואלי": החוקה היא פרי יצירתו של העם, אם במישרין (כגון משאל עם) ואם בעקיפין באמצעות הענקת הסמכות המכוננת לגוף שלטוני (כגון, אסיפה מכוננת מיוחדת או גוף מחוקק קיים). החוק הוא פרי יצירתו של העם הפועל באמצעות הסמכות המחוקק. הסמכות המכוננת היא עליונה והיא מצויה מעל לסמכות המחוקקת. אין היא מהווה אך כבילה עצמית של הסמכות המחוקקת (ראה:
- RAWLS, POLITICAL LIBERALISM (NEW YORK, 1993) 223). בישראל, נתונה הסמכות המכוננת לכנס. היא מופעלת על ידה לצד סמכותה המחוקקת של הכנסת. כפילות סמכויות זו, המצויות בידי אותו גוף, מעוררת מספר שאלות, המצריכות תשובה.
ג. השימוש בסמכות המכוננת נעשית באמצעות חוקי היסוד
- הכנסת מוסמכת להעניק חוקה למדינה. כיצד היא עושה זאת? מתי נורמה הנוצרת על ידה היא בעלת מעמד חוקתי, ומתי נאמר כי הנורמה היא חוק "רגיל"? לדעתי, התשובה הנה, כי הכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת ("מעשה חוקה" בלשונו של רובינשטיין, בספרו הנ"ל, עמ' 451) כאשר היא נותנת ביטוי חיצוני לכך בשם הנורמה ורואה בו "חוק-יסוד" (ללא ציון שנת החקיקה). אמת מידה צורנית זו תואמת את הנסיון הפרלמנטרי. הכנסת לא כינתה כ"חוק-יסוד" דברי חקיקה שעל פי מהותם אינם בעלי אופי חוקתי. הכנסת השכילה בעבר לייחד הדיבור "חוק-יסוד" אך לפרקיה של החוקה, על פי "החלטת הררי". הכנסת מייחסת חשיבות רבה לשימוש בדיבור "חוק-יסוד". כך, למשל,חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מציין במיוחד כי "חוק-יסוד זה
--- סוף עמוד 403 ---
מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א). ההדגשה הכפולה הזו על חוק היסוד אינה מקרית, והיא משקפת את ייחודו של חוק היסוד. גם מציאות הפרלמנטרית הדגישה ייחוד זה. הוקמה וועדה - היא ועדת החוקה, חוק ומשפט - המטפלת בחקיקת חוקי יסוד. לעתים הוקמה גם ועדת משנה לחוקה.
- אך מעבר לכך: כל פעם שחוק-יסוד הוצג לקריאה טרומית או ראשונה לפני מליאת הכנסת הודגש כי מונח לפני מליאת הכנסת פרק נוסף בחוקת המדינה.
הנה מספר דוגמאות:
(א) בהציגו את הצעות חוקי יסוד (הכנסת) (ד"כ 15 (תשי"ד) 57) ציין חבר הכנסת בר-יהודה:
"בנסיבות אחרות אולי יכול הייתי לראות רגע זה כאחד מן הרגעים הראויים לציון מיוחד בדבר ימי התחיקה הישראלית. אתם חברי הכנסת, גם אלה מביניכם שלא היו חברי הכנסת הראשונה, זוכרים בוודאי את הוויכוח הארוך מאד, שהתנהל בין מצדדי חוקת-יסוד וחוקי-יסוד על ערכם היחסי של שני אלה, על דרכי השמירה המיוחדת עליהם והצורך בהבחנה בין חוקת-יסוד או חוקי-יסוד לבין חוקים רגילים".
ח"כ בר-יהודה מנתח ההיסטוריה של "החלטת הררי", ומציג את חוק היסוד הראשון.
(ב) חוק היסוד השני התקבל בכנסת השלישית. היה זה חוק-יסוד: מקרקעי ישראל.
בהציגו את הצעת החוק לקריאה ראשונה אמר שר האוצר, מר לוי אשכול:
"לא בלי הרגשה עמוקה של דרך-ארץ, אני משתמש בזכות ובחובה שהוטלה עלי להביא לפניכם ולהסביר את החוקים האלה הקשורים בחוק-יסוד: מקרקעי העם.
אני חש שבדברי אלה ובטיפולי בעניין, כאילו עומד אני ליד באר מים ששאבנו ממנה במשך שני דורות, באר שכרוה נדיבי עם. ואנו עכשיו, עם תום העשור הראשון וראשית העשור השני של המדינה ניגשים להעמיקה, להרחיבה ולהתאימה לתנאים החדשים שנתהוו עם תקומתה וקיומה של מדינת ישראל" (ד"כ 27 (תשי"ט) 2839).
(ג) בהציגו את הצעת חוק-יסוד: נשיא המדינה - הוא חוק היסוד השלישי - לקריאה ראשונה, ציין שר המשפטים, דב יוסף:
--- סוף עמוד 404 ---
"היום אני מתכבד להביא לפני הכנסת הצעה של חוק אשר יהווה נדבך נוסף בבנין חוקת היסוד של המדינה" (ד"כ 36 (תשכ"ג) 963).
(ד) חוק היסוד הרביעי הוא חוק-יסוד: הממשלה. הוא נתקבל בכנסת השישית. אותה עת עברה הכנסת למשכנה החדש. ישיבתה החגיגית הראשונה במשכן החדש הוקדשה לקריאה ראשונה של חוק-יסוד: הממשלה. בהציגו את החוק אמר ראש הממשלה, מר לוי אשכול:
"יום חג זה, בו חונכת הכנסת את משכנה החדש, מן הראוי שיצויין במעשה חקיקה נכבד, שיש עמו דאגה לסדרי השלטון והמשפט במדינה.
חוק-יסוד: הממשלה הוא פרק נכבד בחוקה הישראלית העתידה. חוקה אשר הכנסת נתחייבה על חקיקתה בהחלטה העקרונית מחודש יוני 1950... דעת הממשלה היא שהגיעה השעה, כי הכנסת תקדיש חלק חשוב מעבודת החקיקה שלה להשלמת הפרקים החסרים עדיין לחוקה" (ד"כ 46 (תשכ"ו) 2504).
(ה) חוק היסוד השישי הוא חוק-יסוד: הצבא. הוא נתקבל בכנסת השמינית. בהציגו את הצעת חוק-יסוד: הצבא לקריאה ראשונה הדגיש שר המשפטים, מר צדוק, כי:
"הממשלה שוקדת זה שנים מספר על השלמת החסר להכנת מערכת של חוקי-יסוד אשר יקובצו יחד לחוקה אחת שלמה, ועל-כן טבעי הוא שנושא הצבא, המוצא את ביטויו בכל חוקה כתובה, יוסדר בישראל בחוק-יסוד אשר כאמור יהווה אחד מפרקי החוקה" (ד"כ 74 (תשל"ה) 4002).
(ו) חוק היסוד התשיעי הוא חוק-יסוד: השפיטה. הוא נתקבל בכנסת התשיעית.
בהציגו את הצעת חוק-יסוד: בתי-המשפט לקריאה ראשונה ציין שר המשפטים, מר תמיר, כי:
"...לזכות הוא לי להביא לפני הבית את הצעת חוק-יסוד: בתי-המשפט, חוק שנועד להגדיר את העקרונות החוקתיים שעל-פיהם תפעל הרשות השופטת בישראל
... בימים אלה השלמנו בוועדת השרים לענייני חקיקה את חוק-יסוד: החקיקה - לרבות המכלול של בית המשפט לחוקה. כמו-כן נחדש בשבוע הקרוב את הדיונים בחוק-יסוד: זכויות האדם והאזרח. בכך התקדמנו בצעדים חשובים ומהירים לקראת היעד הגדול של מתן חוקה למדינת ישראל" (ד"כ 83 (תשל"ח) 3216).
--- סוף עמוד 405 ---
- זאת ועוד, הדיונים בכנסת בחוקי היסוד היו בעלי אופי מיוחד. הכנסת הייתה מודעת כי היא רושמת פרק נוסף בחוקת המדינה. חברי הכנסת היו מודעים לכך שאין הם מחוקקים חוק רגיל, אלא חוק חוקתי בעל השלכות מרחיקות לכת וארוכות טווח על משפטה ואופיה של המדינה. הדיון היה חגיגי. בעת חקיקתם של חוקי היסוד היו הכל מודעים לחשיבות הרגע ולגודל השעה. הביטוי הפורמאלי לייחוד החקיקה הוא בכך שההצעה ודבר החקיקה כונו "חוק-יסוד". כותרת זו היוותה אות מוסכם לכל, כי בחוקה המדובר; כי הרצף החוקתי נמשך מאז ימי האסיפה המכוננת והחלטת הררי;
כי לא ככל החוקים החוק הזה, וכי הרגע הוא רגע מיוחד במינו. כינויו של החוק "חוק-יסוד" אלא היה עניין צורני טכני. היה זה ביטוי מהותי להליך כינונה של החוקה.
- כמובן, לכל אלה אין ביטוי פורמאלי, מעבר לדרישה כי דבר החקיקה יכונה "חוק-יסוד" ללא ציון שנת החקיקה. אין בכך ולא כלום. התשובה החוקתית יונקת חיותה לעתים קרובות מהמערכת החוקתית ומהתקדימים החוקתיים גם אם אין להם עיגון פורמאלי. אך מעבר לכך: לחקיקה החוקתית שלנו יש עיגון צורני מבחן צורני זה - השימוש בדיבור "חוק-יסוד" - הוא פשוט להפעלה. הוא מעניק בטחון וודאות. מבחן זה מעורר שתי שאלות, אותן אני מבקש להשאיר בצריך עיון. השאלה האחת הינה, מהו מעמדה החוקתי של החקיקה שקדמה להחלטת הררי ואשר מטבע הדברים אינה מכונה "חוק-יסוד"? ובעיקר, האין לומר כיחוק המעבר הוא חלק מחוקתה של המדינה. אני נוטה לדעה כי קיימת חקיקה חוקתית - פרי הסמכות המכוננת גם לפני החלטת הררי.
עם זאת, ניתן להשאיר שאלה זו בצריך עיון. השאלה השנייה הינה, מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה "שימוש לרעה" בדיבור "חוק-יסוד" תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, והתשובה לה יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט). אף אותה אני מבקש להשאיר בצריך עיון.