ד. שינוי חוק-יסוד בחוק-יסוד
- חוק-יסוד הוא פרק מחוקתה של המדינה. הוא פרי סמכותה המכוננת של הכנסת.
בכינונו של חוק-יסוד אנו מצויים בדרגה הנורמאטיבית הגבוהה ביותר. מתבקש מכך, כי אין לשנות חוק-יסוד או הוראה מהוראותיו אלא בחוק-יסוד. ניתן יהא לשנות חוק-יסוד בחוק רגיל, רק אם חוק היסוד ייקבע זאת במפורש. דא עקא, שבית המשפט העליון פסק בעבר, כי ניתן לשנות חוק-יסוד בחוק רגיל (פרשת רסלר [14]). פסיקה זו עוררה ביקורת (ראה קליין, במאמרו הנ"ל, משפטים ט) פסיקה מאוחרת העמידה את השאלה כולה בצריך עיון (ראה בג"צ 119/80, המ' 224/80 [23]).
- לדעתי, אין לשנות חוק-יסוד אלא בחוק-יסוד. זו גם דעתו של חברי, הנשיא שמגר, ואני מצטרף אליה. בצדק ציין פרופ' אקצין כי:
--- סוף עמוד 406 ---
"חוק שנקבע באורח פורמאלי כחוק-יסוד לא ניתן לשינוי אלא על-ידי חוק שאף הוא יוכרז באורח פורמאלי כחוק-יסוד" (אקצין, במאמרו הנ"ל, בעמ' 237).
עמד על כך פרופ' קליין, בהדגישו:
"..."מקור העליונות אינו בדרישה לרוב, אלא ברשות היוצרת את הנורמה.
לפיכך, אף חוקי יסוד שאינם משוריינים נמצאים בדרגה גבוהה יותר מחקיקה רגילה, ועל הכנסת, ברצותה לשנותם, לנקוט בדרך של תיקונם במישרין ולא בדרך של קביעת השינוי בחוק אחר, מאוחר יותר" (קליין, במאמרו הנ"ל, משפטים ב, בעמ' 56).
אכן, אם הכנסת מבקשת לשנות הוראה בחוק-יסוד - כגון לשנות את שיטת הבחירות לכנסת או את שיטת הבחירה של ראש הממשלה - עליה לעשות כן בחוק-יסוד. הדרך היחידה להמנע מכך היא אם בחוק היסוד עצמו קבועה דרך שונה לשינוי חוק היסוד.
שינוי של חוק היסוד באמצעות חוק-יסוד אחר יכול שיהא מפורש ויכול שיהא משתמע.
אכן, שני חוקי יסוד מצויים על אותה רמה נורמאטיבית, ועל-כן יחולו עליהם הכללים בדבר יחסים בין שתי נורמות שוות מעמד.
- כפי שציינתי, בעבר שררה ההשקפה כי ניתן לשנות חוק-יסוד בחקיקה רגילה.
בפסק דין שנתתי לפני למעלה מחמש-עשרה שנים העליתי ספקות בנכונות הגישה ששררה בעבר (ראה בג"צ 119/80, המ' 224/80 [23] הנ"ל). כפי שעולה מפסק דיני זה אין לשנות חוק-יסוד אלא בחוק-יסוד. על-כן, אין לשנות את הוראת סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת, הקובעת את שיטת הבחירות, אלא בחוק-יסוד. אמת, הוראה זו קובעת כי "אין לשנות סעיף זה, אלא ברוב של חברי הכנסת". הנני מציע כי נקבע כי הוראה זו מתייחסת לפגיעה בשיטת הבחירות - כגון פגיעה בעקרון השוויון אשר נדונה בפרשת ברגמן [15] ובנותיה - ולא בשינוי שיטת הבחירות עצמה. פשיטא, שאם בשינוי שיטת הבחירות מדובר - כגון מעבר מבחירות יחסיות לאזוריות - יש צורך לא רק בחוק-יסוד, אלא גם "ברוב של חברי הכנסת" הנזכר בסעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת.
מודע אני לכך כי בעבר שונו חוקי יסוד בחקיקה רגילה. אינני מבקש לפגוע בתוקפו של שינוי זה, שנתמך בפסיקתו של בית משפט זה. על-כן, מה שנעשה בעבר יעמוד בעינו. אך מעתה ואילך - אין לשנות חוק-יסוד אלא בחוק-יסוד. אם מבקשים לאפשר שינוי חוק-יסוד בחוק רגיל, יש לקבוע בעניין זה הוראה מפורשת בחוק היסוד, תוך שזו תקבע במפורש כי עניינה אינו רק פגיעה בהסדריו של חוק היסוד - דבר עליו אעמוד בהמשך - אלא שינויו של חוק היסוד.
ה. כבילת כוחה של הכנסת לשנות חוק-יסוד בחוק-יסוד ("בעיית "הנוקשות")
- הרשאית הכנסת, שעה שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת, לכבול את כוחה המכונן לשנות את חוקי היסוד ובכך ליצור "נוקשות" להוראותיה החוקתיות ? כך,
--- סוף עמוד 407 ---
למשל, האם ההוראה בחוק-יסוד: חופש העיסוק, לפיה "אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת" (סעיף 7) היא חוקתית ותופסת? האם ההוראה של סעיף 45 לחוק-יסוד: הכנסת שלפיה אין לשנות את סעיפים 9א, 44 ו-45 לחוק היסוד אלא ברוב של שמונים חברי כנסת תופסת? האם תהא הכנסת מוסמכת לקבוע, בחוק-יסוד: החקיקה כי אין לקבל ואין לשנות חוק-יסוד אלא ברוב של שני שלישים מחברי הכנסת? לדעתי, התשובה היא בחיוב. בהפעילה את סמכותה המכוננת, רשאית הכנסת לכבול את השימוש העתידי בכוחה המכונן. דבר זה נובע מעצם התפקיד המכונן עצמו. תפקיד זה בא ליצור מסמך המעגן נורמות שאין לשנותן אלא בדרך מיוחדת. התפקיד המכונן נועד מעצם טבעו ליצור חוקה פורמאלית, שמשמעותה האינהרנטית היא קביעת הוראות בדבר דרכי שינוי החוקה, אותן ניתן לשנות בדרך של
מילוי ההוראות האלה, שאם לא כן השינוי החוקתי אינו חוקתי (THE
(UNCONSTITUTIONAL CONSTITUTIONAL AMENDMENT. אכן, כוחה של הכנסת - שעה שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת - לכבול את עצמה, ובכך "לשריין" את הוראותיה, נגזר מעצם ההסמכה לכינונה של חוקה פורמאלית.
- במרבית חוקי היסוד אין כל הוראות כבילה. "נוקשות" חוקי היסוד מתבטאת במספר קטן של חוקי יסוד. המשמעות המתבקשת מכאן היא כי בהיעדר הוראות בדבר "נוקשות", ניתן לשנות את חוק היסוד בחוק-יסוד שנתקבל ברוב רגיל. כך, למשל, ניתן לשנות אתחוק-יסוד: השפיטה או חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בחוק-יסוד שנתקבל ברוב רגיל. ודוק: היעדרה של הוראה בדבר כבילה, אינה מפחיתה ממעמדו הנורמאטיבי של חוק היסוד, כנורמה עליונה בשיטת המשפט הישראלית. היעדרה של הוראת כבילה שוללת את נוקשותו של חוק היסוד ביחס לחוקי-היסוד האחרים, ומאפשרת לחוק-יסוד מאוחר, שנתקבל ברוב רגיל, לשנותו או לפגוע בו. אין בהיעדר הכבילה הורדת מעמד חוק היסוד לדרגה של חוק רגיל. חוק-יסוד שאינו נהנה מנוקשות הוא חוק-יסוד. אין הוא חוק "רגיל", ואין לשנותו בחוק רגיל.
ו. חוק-יסוד וחוק רגיל
- חוק-יסוד הוא פרק בחוקה. הוא עומד "מעל" לחוק רגיל. כפי שראינו, חוק רגיל אינו יכול לשנות חוק-יסוד. היכול חוק רגיל לפגוע בהסדריו של חוק-יסוד? לכאורה התשובה הינה זו: חוק רגיל אינו יכול לפגוע בהסדריו של חוק-יסוד, אלא אם חוק היסוד מאפשר זאת. פתרון זה נגזר מעליונותו של חוק היסוד. עליונות זו מונעת פגיעה בהסדריו על-ידי חוק רגיל. עם זאת, מעליונות זו עצמה מתבקש כי חוק היסוד רשאי לקבוע תנאים ונסיבות בהן תתאפשר פגיעה בהסדריו בחקיקה רגילה. הפה שאסר הוא גם הפה שהתיר. נמצא, כי חזקה על חוק רגיל שאין הוא יכול לפגוע בהסדריו של חוק-יסוד, אלא אם נקבע בחוק היסוד במפורש אחרת. והנה, פסיקתו של בית המשפט העליון הפכה את החזקה. נקבע כי בהיעדר הוראת "שריון" - כלומר, הוראה המשריינת את חוק היסוד לפני פגיעתו של חוק רגיל - בכוחו של חוק רגיל לפגוע בהסדריו של
--- סוף עמוד 408 ---
חוק-יסוד (ראה: פרשת קניאל [13]; פרשת רסלר [14]; פרשת נגב [12]). פסיקה זו התפתחה מהוראת סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת. הוראה זו קובעת כי אין לשנות את שיטת הבחירות, הקבועה באותו סעיף, "אלא ברוב של חברי הכנסת". זהו "שריון פורמאלי", כלומר שריון חוק היסוד לפני פגיעה בהסדריו בחקיקה רגילה, תוך פתיחת אפשרות הפגיעה אם החוק נתקבל ברוב מיוחד אשר נקבע בחוק היסוד. מקיומו של שריון לעניין הוראת סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, הסיק בית המשפט כי עומד כוחו של חוק רגיל לפגוע בהסדריו כאחרים של חוק-יסוד מקום שחוק היסוד אינו כולל שריון.
שאם לא כן, יהא הסדר המעוגן בחוק-יסוד השותק בעניין שריונו, מוגן באופן חזק יותר מפני פגיעה על-ידי חוק רגיל מהסדר המעוגן בחוק-יסוד הקובע בעניין זה הסדר מיוחד, ואשר נועד ללא ספק לחזק את ההגנה הניתנת לאותו הסדר, ולא להחלישה. מסקנה זו היא אפשרית. אין היא הכרחית. ניתן היה לפסוק כי בהיעדר הוראת שריון, ניתן לפגוע בהסדריו של חוק-יסוד באמצעות חוק רגיל, ובלבד שהפגיעה הא מפורשת. בכך ניתן היה, מחד גיסא, להמשיך ולהבליט את מעמדו הנורמאטיבי העליון של חוק היסוד, ומאידך גיסא, ניתן היה לשמור על ההבחנה הראויה בין חוק-יסוד הקובע הוראת שריון לבין חוק-יסוד השותק בעניין זה. מבקש אני להשאיר עניין זה בצריך עיון, שכן חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו כולל הוראת שריון. אין זה שריון פורמאלי הדורש רוב מסוים לקבלת החוק הפוגע. זהו שריון מהותי, הדורש כי ניתן לפגוע בהסדר הקבוע בחוק-יסוד בחוק רגיל, ובלבד שהחוק הרגיל מקים דרישה של מהות. פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 4לחוק-יסוד: חופש העיסוק ובסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת שריון מהותי. מכוחה, אין לפגוע על-ידי חוק רגיל בזכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד, אלא אם כן החוק הרגיל מקיים דרישות מהותיות באשר לתוכנו. הוראת שריון זו תופסת. היא חוקתית.
היא שוללת את כוחה של חקיקה רגילה, שאינה מקיימת את דרישות השריון, לפגוע בזכות אדם המוגנת בחוק היסוד.
ז. הוראת שריון מהותי בחוק-יסוד ופגיעה מפורשת בחוק רגיל
- חוק-יסוד קובע כי חוק אינו רשאי לפגוע בהוראותיו אלא בהתקיים תנאי מהות מסוימים (שריון מהותי). חוק רגיל קובע במפורש כי הוא בא לפגוע בהוראות חוק היסוד בלא לקיים את תנאי המהות הנדרשים. מה דינו של חוק רגיל זה? לדעתי, חוק רגיל זה הוא חוק לא חוקתי. ניתן להכריז על בטלותו. אכן, כשם שחוק רגיל אינו יכול - בהיותו נורמה נמוכה בהשוואה לחוק-יסוד משוריין - לפגוע במשתמע בהוראותיו של חוק-יסוד משוריין, כן אין הוא יכול לפגוע בהוראותיו במפורש.
הקביעה המפורשת אך מחמירה את מצבו החוקתי של אותו חוק, שכן היא מקילה על הקביעה השיפוטית שהחוק אכן פוגע בהסדר הקבוע בחוק היסוד. כמובן, מסקנה זו לא תחול מקום שחוק היסוד קובע במפורש, כי חרף אי קיומו של תנאי השריון המהותי, ניתן לפגוע בהסדריו בחוק רגיל המקיים תנאים פורמאליים מסוימים. הוראה כזו ניתן למצוא בפסקת ההתגברות (סעיף 8) שבחוק-יסוד: חופש העיסוק. נמצא, כי כדי להעניק תוקף חוקתי לפגיעה באמצעות חוק רגיל בהסדר הקבוע בחוק-יסוד משוריין נדרשת הוראה מפורשת בחוק
--- סוף עמוד 409 ---
היסוד. שתיקת חוק היסוד מונעת פגיעה זו. בכך מתבלט ההבדל החוקתי בין חוק-יסוד משוריין לבין חוק-יסוד שאינו משוריין. שנייהם חוקי-יסוד. שנייהם מצויים ברמה נורמאטיבית עליונה. עם זאת, קיים ביניהם שוני. הסדריו של חוק-יסוד משוריין אינם ניתנים לפגיעה בחוק רגיל, אלא אם כן החוק הרגיל מקיים את דרישות השריון.
לעומת זאת, הסדריו של חוק-יסוד לא משוריין (שותק) ניתנים לפגיעה בחוק רגיל.
הבחנה זו בין חוקי-היסוד השונים תיעלם, כמובן, שעה שכל חוקי-היסוד ישוריינו, כפי המוצע בהצעת חוק-יסוד: החקיקה.
ח. כבילה בחוק רגיל
- מה דינה של הוראת כבילה בחוק "רגיל", לפיה אין לשנותו או לפגוע בהוראותיו אלא בחוק רגיל שמקיים דרישות מסוימות (של צורה או תוכן). כך, למשל, מה דינה של הוראת סעיף 3 בחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים, התשמ"ד-1984, הקובעת כי "אין לשנות חוק זה ואין לגרוע מהתוספת אלא ברוב של חברי הכנסת". היש, לעניין זה הבדל, בין כבילה הדורשת "רוב של חברי הכנסת" לבין כבילה הדורשת "רוב של שני שליש מחברי הכנסת" או של שמונים חברי כנסת? בתשובה על שאלה זו מתבלט הבדל מהותי בין תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת לבין תורת הסמכות המכוננת. על פי תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת, רשאית הכנסת, מכוח ריבונותה הבלתי מוגבלת, לכבול או להגביל את כוח החקיקה של עצמה. לעומת זאת, תורת הסמכות המכוננת מכירה בכוחה של הכנסת, שעה שהיא עושה שימוש בסמכותה המכוננת, לכבול או להגביל את כוחה של הכנסת. אין תורת הסמכות המכוננת כשלעצמה נותנת תשובה לשאלה אם בכוחה של הכנסת, העושה שימוש בסמכותה המחוקקת, לכבול או להגביל את השימוש העתידי בסמכות זו. מכיוון ששאלה זו אינה מתעוררת בערעור שלפנינו, מבקש אני להשאירה בצריך עיון. אציין רק זאת, שהכרה בכבילה עצמית לעניין השימוש בסמכות המכוננת אינה מובילה, כשלעצמה, למסקנה כי אפשרית גם כבילה לעניין השימוש בסמכות המחוקקת. כפי שראינו, הכבילה בעניין חוקה מונעת מהרוב היום לשנות מהסדרים שנקבעו בעבר. הצידוק לה נגזר ממהותה של חוקה ומההגיון המונח בבסיסה. חוקה עוסקת בענייני יסוד של מבנה המשטר וזכויות האדם. היא מבקשת למנוע מהחוק הרגיל לפגוע בהם. היא נעשית בתחום המבנים החוקתיים - כנסת, ממשלה, בתי משפט - אשר רוצים להבטיח את יציבותם.
היא נעשית בתחום ערכי היסוד אותם מבקשת החברה לשמר. חברה המבקשת לעצמה חוקה,
מבקשת בכך להוציא ערכים מסוימים מהישג ידו של הרוב "הרגיל" (ראה RAWLS, A
,THEORY OF JUSTICE, SUPRA, AT 228; ACKERMAN, WE THE PEOPLE: (FOUNDATIONS
SUPRA, AT 272. לעומת זאת, הכרה בכבילה עצמית של סמכות החקיקה הרגילה, מונעת מהרוב של היום מלשנות מהסדרים של יום יום שנקבעו בעבר. הכר בה מחייבת מתן תשובה לשאלה, מהו הצידוק להעניק לדור אחד את הכוח להכתיב את דרכי ההתנהגות היומיומית של הדור האחר? אכן, הכרה בכוחה של הכנסת כרשות מחוקקת לכבול את
--- סוף עמוד 410 ---
כוח החקיקה שלה, מחייב תורה חוקתית אשר תצדיק אותה. מכיוון שהבעיה לא התעוררה לפנינו, מבקש אני להשאירה בצריך עיון.
- לעניין זה, מבקש אני להשאיר בצריך עיון גם את השאלה אם קיים הבדל מהותי בין כבילה הדורשת "רוב של חברי הכנסת" ("רוב מוחלט") לבין כבילה הדורשת רוב גדול יותר. הבחנה זו עומדת ביסוד גישתו של חברי, השופטחשין. כשלעצמי, ספק גדול בעיני אם דרישת "רוב מוחלט" היא תוצאה פשוטה של הסדר דמוקרטי. על פיה, חבר כנסת הנמנע רואים אותו כמצביע נגד. שוללים, איפוא, מחבר כנסת שבאמת ובתמים אינו מוכן להצביע הן ואינו מוכן להצביע לאו, את הזכות להימנע. זו שלילה קשה ביותר. ספק בעיני אם היא נופלת לגדרה של תפישה דמוקרטית. כמו כן שוללים מחברי כנסת את "הזכות" לא להשתתף בהצבעה, שכן כל אי השתתפות נתפסת כהצבעה שלילית. שוללים גם את האפשרות "לקזז" בין מצביע בעד ונגד, שכן כל "קיזוז" משמעותו כי השניים מצביעים נגד. כל אלה מעוררים בעיות קשות ביותר.
לכאורה, "רוב דמוקרטי" הא רוב מבין כחברי הכנסת המצביעים בפועל. כך הוא המצב
בפרלמנטים השונים ברחבי התבל (ראה: INTER-PARLIAMENTARY UNION, "METHODS OF
VOTING" 32 CONSTITUTIONAL AND PARLIAMENTARY INFORMATION (1982) 179, 203 שינוי שיטת הצבעה, באופן שנדרש רוב של כלל חברי הכנסת (וששה חברים) מחייב לכאורה תורה חוקתית אשר תצדיק אותו. אין הוא נגזר מ"דיני ההצבעה" כשלעצמם
(ראה UNITED STATES V. BELLIN (1891) [93], AT 509 אין לנו צורך להכריע בשאלות אלה בערעור זה. עניין לנו כאן בהוראת שריון בחוק-יסוד, ולא בהוראות כבילה בחוק רגיל. אבקש, על-כן, להשאירן בצריך עיון.