ט. חוק היסוד בדבר זכויות האדם וחקיקה רגילה
- עד כה בחנתי את מעמדם של חוקי-היסוד בתור שכאלה. אפנה עתה לשני חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם.חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - כפי ששמם מעיד עליהם - כוננו על-ידי הכנסת אשר עשתה שימוש בסמכותה המכוננת. הם מצויים, איפוא, ברמה הנורמאטיבית הגבוהה ביותר. חקיקה רגילה אינה יכולה לשנותם (לא במפורש ולא במשתמע). האם יכולה חקיקה רגילה לפגוע בהסדרים הקבועים בהם? התשובה הינה, כי שני חוקי יסוד אלה אינם חוקי יסוד שותקים. יש בה הוראות שריון. הם קובעים הסדר מפורש ומפורט באשר לכוחו של חוק רגיל לפגוע בהסדר המעוגן בחוקי היסוד. הסדר זה הוא בעל תוקף חוקתי. יש לנהוג על פיו. אין הוא ניתן לשינוי או לפגיעה אלא בחוק-יסוד. הסדר מיוחד זה מוצא את ביטויו בשתי הוראות מרכזיות המשותפות לשני חוקי היסוד, פסקת הכיבוד ופסקת ההגבלה. כמו כן מוצא הסדר מיוחד זה ביטויו בהוראה שלישית, המיוחדת לחוק-יסוד: חופש העיסוק.
זוהי פסקת ההתגברות.
--- סוף עמוד 411 ---
- "פסקת הכיבוד" הקבועה בחוק-יסוד: חופש העיסוק, קובעת:
"כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את חופש העיסוק של כל אזרח או תושב" (סעיף 5).
הפסקה המקבילה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת:
"כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה" (סעיף 11).
הוראה דומה מופיעה בחוקות אחרות (ראה סעיף 1(3) לחוק היסוד הגרמני וסעיף 32(1) לצ'רטר הקנדי על זכויות וחירויות). היא חלה על כל רשויות השלטון. היא חלה על הרשות המחוקקת, המבצעת והשופטת. היא חלה על הרשות המרכזית והמקומית.
היא חלה על כל רשות שנתונה לה סמכות על-פי דין. זוהי הוראה מרכזית. היא קובעת את תחולתן המשפטית הישירה של זכויות היסוד על רשויות השלטון. היא מקינה את זכויות היסוד לתוך מרקם ההחלטות של כל רשויות השלטון. אך מעל לכל, היא מטילה על המחוקק - שהינו אחד מרשויות השלטון - את החובה לכבד את זכויות האדם.
החוקים "הרגילים" כפופים, איפוא, לזכויות האדם. המחוקק הרגיל אינו "כל יכול".
כוח החקיקה הנתון למחוקק כפוף לחובתו לכבד את זכויות האדם. פסקת הכיבוד מפירה את שתיקתם של שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. היא משריינת מהותית את הוראות חוק היסוד לפני פגיעה בחקיקה רגילה. בכך היא מכריזה בפה מלא כי חקיקה רגילה חייבת לכבד את זכויות האדם, וממילא אינה יכולה לפגוע בהן, אלא על פי האמור בחוקי היסוד עצמם. אכן, פסקת הכיבוד אינה דקלרטיבית גרידא. זוהי פסקה מהותית, המהווה ציר חשוב עליו נע המבנה החוקתי. היא נתפסה באופן דומה בשיטות משפט אחרות (כגון קנדה וגרמניה), בהן מצויות פסקאות מקבילות.
- "פסקת ההגבלה" הקבועה בחוק-יסוד: חופש העיסוקקובעת:
"אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 4).
הוראה מקבילה מופיעה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וזו לשונה:
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8).
--- סוף עמוד 412 ---
זוהי הוראת מפתח בשני חוקי היסוד. פסקת ההגבלה - כפי ששמה מעיד עליה - מגבילה את המחוקק ואת זכויות האדם גם יחד. זוהי הוראת שריון מהותית. תפקידה של פסקת ההגבלה הוא, על-כן, כפול: הגנה חוקתית על זכויות האדם תוך קביעת אמות-המידה החוקתיות המאפשרות פגיעה בזכויות האדם. אמות מידה אלה - הקבועות במסמך החוקתי העליון - קובעות את הדרכים בהם רשאי המחוקק לפגוע כדין בזכויות האדם. בכך ניתן ביטוי ליחס הנורמאטיבי בין חוק היסוד לבין החוק הרגיל. חוק רגיל אינו יכול לפגוע - לא במפורש ולא במשתמע - בזכות אדם המעוגנת בחוקי היסוד אלא אם כן הוא מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. בנתחו את פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחרותו, מציין ד"ר מעוז כי להוראה זו עדיפות על פני כל דבר חקיקה. והוא מוסיף:
עדיפות זו נובעת לא מכוונתו של המחוקק שלא לפגוע בפסקת ההגבלה, אלא מן השריון - או הכבילה - שבה עטה המכונן את פסקת ההגבלה. באוסרו על המחוקק לחוקק הוראה הפוגעת בזכויות המוגנות בחוק היסוד, אלא בתנאים הקבועים בפסקת ההגבלה, ממילא שלל המכונן את כוחו של המחוקק לעשות כן, תהא כוונתו של המחוקק אשר תהא." (מעוז, במאמרו הנ"ל, עמ' 149).
- פסקה שלישית הקובעת הסדרים חוקתיים באשר ליחס בין שני חוקי היסוד לבין חקיקה רגילה, היא פסקת ההתגברות. היא מצויה רק בחוק-יסוד: חופש העיסוק. זו לשונה:
"הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפגע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר". (סעיף 8).
זוהי הוראה מיוחדת במינה. היא מבטאת שריון פורמאלי. היא הושפעה מההוראה המקבילה בצ'רטר הקנדי (סעיף 33) תוך שינויים חשובים. היא מאפשרת - בתנאים מסוימים - למחוקק הרגיל לחוקק חוק (רגיל) הפוגע בחופש העיסוק על אף שאינו מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. התנאים הנדרשים על ידה הם שניים: ראשית, החוק הרגיל צריך לקבוע במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק;
שנית, החוק הרגיל צריך להתקבל ברוב של חברי הכנסת. בהתקיים תנאים אלה יינתן תוקף חוקתי לחוק הפוגע למשך רבע שנים. בתום תקופה זו החוק פוקע. בכך נפתח מסלול נוסף - בצד המסלול של פסקת ההגבלה - המאפשר פגיעה כדין בזכות יסוד (לחופש עיסוק). בכך ביטאה הכנסת - תוך שימוש בסמכות המכוננת - את תפיסתה כי חקיקה
--- סוף עמוד 413 ---
רגילה - שאינה מקיימת את דרישותיהן של פסקת ההגבלה או פסקת ההתגברות - אינה יכולה לפגוע בחופש העיסוק. הוראה מקבילה אינה מצויה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מבחינה זו, זכויות האדם הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוגנות באופן חזק יותר כלפי החקיקה הרגילה מחופש העיסוק.
י. חקיקה הפוגעת כדין בזכות אדם מוגנת
- חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק קובעים, איפוא, את מעמדו המשפטי של חוק רגיל הפוגע בזכויות אדם המעוגנות בהם. אם החוק הרגיל מקיים את דרישות השריון (הפורמאלי והמהותי) הקבועות בחוקי היסוד, החוק הרגיל הוא חוקתי. בכך ניתן ביטוי לרעיון המרכזי שזכויות האדם - המנוסחות בחוקי היסוד במונחים מוחלטים - הן זכויות יחסיות. כבוד האדם, החירות, הקניין, התנועה, הפרטיות וחופש העיסוק אינן זכויות מוחלטות. הן ניתנות לפגיעה לשם שמירה על המסגרת החברתית. ודוק: חוקתיות הפגיעה אינה עושה את החוק הפוגע לחלק מהחוקה. חוקתיות הפגיעה אינה מנמיכה את מעמדן החוקתי של זכויות האדם. חוקתיות הפגיעה משמעותה כי זכות האדם החוקתית ניתנת לפגיעה על-ידי חקיקה רגילה, אם חקיקה זו מקיימת אמות מידה הקבועות בחוקה. בכך מתגבש השוני המהותי בין שינוי זכות אדם חוקתית לבין פגיעה בה. שינוי בזכות האדם הוא שינוי בחוקה, ומחייב חקיקה ברמה נורמאטיבית זהה, כלומר, בחוק-יסוד. פגיעה בזכות אדם חוקתית יכולה להיעשות בחקיקה רגילה התואמת את דרישות החוקה. אין צורך בהוראה חוקתית, שכן הזכות החוקתית עצמה אינה משתנה. די בהוראת חוק רגילה, ובלבד שהוראה זו מקיימת את הפרמטרים הקבועים בחוק היסוד עצמו.
- מעמדה של חקיקה רגילה הפוגעת בזכות אדם מוגנת שונה, על-כן, על-פי כל אחד משני חוקי היסוד. הזכות המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוקניתנת לפגיעה בשתי דרכים חלופיות: האחת, אם היא תואמת את פסקת ההגבלה; השנייה, אם היא נעשית בדרך הקבועה בפסקת ההתגברות. חוק רגיל שאינו מקיים אחת מחלופות אלה, אינו חוקתי ודינו בטלות. על-כן, חוק רגיל שנתקבל ברוב רגיל הפוגע בחופש העיסוק, ואינו מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה, הוא חוק לא חוקתי, גם אם נאמר בו במפורש כי הוא פוגע בחופש העיסוק. הזכויות המוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ניתנות לפגיעה על-ידי חוק רגיל רק במסלול אחד, הוא מסלולה של פסקת ההגבלה. חוק היסוד אינו כולל מסלול שני, בדמות פסקת ההתגברות. אין גם כל אפשרות וצורך ליצור פסקת התגברות שיפוטית. על-כן, חוק רגיל - יהא הרוב בו נתקבל אשר יהא - הפוגע בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד זה, והקובע במפורש שהוא "על אף האמור בחוק היסוד" או שהוא מבקש במפורש לפגוע בהסדריו, לא יהא חוקתי אם הוא לא מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. בהעדר מסלול של פסקת התגברות אין בהוראות מפורשות אלה כדי להציל את החוק הרגיל
--- סוף עמוד 414 ---
מאי חוקתיות. נהפוך הוא: הוראות כאלה אך מחמירות את מצבו החוקתי של החוק, שכן הן מקילות על הקביעה השיפוטית שהחוק אכן פוגע בזכות אדם מוגנת.
יוצא, אפוא, כי הזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נהנות מהגנה מקיפה יותר מחופש העיסוק, ככל שהדבר נוגע לפגיעה בהן בחקיקה רגילה.
התמונה משתנה כאשר הפגיעה (או השינוי) מתבססת על חוק-יסוד. נדרש רוב מיוחס ("רוב של חברי הכנסת") כדי לשנות את חוק-יסוד: חופש העיסוק (סעיף 7). די ברוב רגיל כדי לשנות את הזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זוהי, ללא ספק, אנומליה. היא עשויה לבוא על תיקונה בחוק-יסוד: החקיקה, אשר יעמיד את כל חוקי-היסוד וההסדרים המעוגנים בהם, בדרישות זהות באשר לשינוי או פגיעה.
- הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק
א. עליונות החוקה וביקורת שיפוטית
- חוקה היא הנורמה העליונה בשיטת המשפט. חוק רגיל יכול לפגוע בהוראות החוקה רק אם הוא מקיים את אמות המידה הקבועות בחוקה עצמה. מה דינו של חוק שאינו מקיים אמות מידה אלה? מהי התרופה כנגד חוק לא חוקתי (לשאלות אלה, ראה ע' שפירא ו-ב'ברכה, "המעמד החוקתי של זכויות הפרט", עיוני משפט ב (תשל"ב-ל"ג) 20, 42? התשובה הינה, כי הדבר מותנה בראש ובראשונה בהוראות החוקה עצמה. לעתים קרובות קובעת החוקה עצמה - ובכוחה לקבוע זאת - מהי הסנקציה המשפטית המוטלת על חקיקה לא חוקתית. כך, למשל, קובעת "פסקת העליונות"
(ה-SUPREMACY CLAUSE) של הצ'רטר הקנדי על זכויות וחירויות (סעיף 52(1)) את בטלותה של חקיקה שאינה מקיימת את דרישות החוקה. וזו לשון ההוראה:
THE CONSTITUTION OF CANADA IS THE SUPREME LAW OF CANADA, AND ANY LAW"
THAT IS INCONSISTENT WITH THE PROVISIONS OF THE CONSTITUTION IS, TO THE
."EXTENT OF THE INCONSISTENCY, OF NO FORCE R EFFECT
הוראות דומות מצויות בחוקות המודרניות של מדינות רבות, בעיקר באירופה שלאחר מלחמת העולם הראשונה. הוראות אלה התרבו במדינות אירופה לאחר מלחמת העולם השנייה והניצחון על הנאציזם. אחד מלקחי מלחמת העולם השנייה היה כי עליונות החוקה וביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק, הם אמצעי להגנת הדמוקרטיה
לפני הקמים עליה (ראה: .E. MCWHINNEY, JUDICIAL REVIEW (1960); M
,CAPPELLETTI, JUDICIAL REVIEW IN THE CONTEMPORARY WORLD (INDIANAPOLIS
- CAPPELLETTI THE JUDICIAL PROCESS IN COMPARATIVE PERSPECTIVE ;)1971
OXFORD, 1989); A. R. BREWER-CARIAS, JUDICIAL REVIEW IN COMPARATIVE)
(LAW (CAMBRIDGE, 1989). אך מה הדין אם
--- סוף עמוד 415 ---
החוקה שותקת בעניין זה? התשובה הינה, כי פתרון הבעיה תלוי בתרבות המשפטית
ובמסורת המשפטית של שיטת המשפט. הוא נקבע על פי "כלל ההכרעה בסכסוך" (RULE
OF ADJUDICATION) של אותה שיטת משפט (ראה הארט, בספרו הנ"ל, עמ' 96). כך למשל, ניתן להכיר בכך - וזו המסורת של אירופה במאה התשע-עשרה - כי החוקה מטילה חובת ציות על רשויות השלטון, מבלי שניגוד לחוקה מביא לבטלות החוק, וממילא מבלי שבית המשפט מוסמך לקבוע סנקציה של בטלות. על-פי גישה זו, חובת השמירה על קיום הוראות החוקה הופקדה בידי הרשויות השלטוניות עצמן, ואם הן הפרו את חובתן, הסנקציה היא בידי הציבור ביום בחירה (ראה אקצין, בספרו הנ"ל, כרך ב, עמ' 9). אך אין זו הגישה היחידה, ואף אין זו הגישה המקובלת ביותר. כיום זו גישת מיעוט. אכן, המסורת המשפטית של עם והתרבות של שיטת משפט עשויה להביא לידי מסקנה, כי שתיקת החוקה גוררת אחריה את המסקנה כי חוק הנוגד את החוקה הוא בטל, וכי ההכרעה בקיומו של הניגוד אינה נתונה בידי המחוקק אלא בידי בית המשפט. על פי גישה זו, שתיקת החוקה גוררת אחריה קיומה של ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק, וקיומה של סמכות שיפוטית להכריז על חוק לא חוקתי כעל חוק בטל. לבחינתה של מסורת זו נעבור עתה.
ב. פרשת מרבורי נ' מדיסון [94]
- המסורת המשפטית האמריקנית - מאז ניתן ב-1803 פסק הדין בפרשתMARBURY
[V. MADISON (1803) ]94 - הינה, כי חוק הפוגע בהוראות החוקה הוא בטל, וכל בית משפט מוסמך להכריז על כך. למסקנה זו הגיע בית המשפט העליון של ארצות הברית ב-1803 חרף העובדה שאין בעניין זה הוראה מפורשת בחוקתה של ארצות הברית.
כותב השופט מרשל (.MARSHALL, J), בעמ' 176:
THE POWERS OF THE LEGISLATURE ARE DEFINED AND LIMITED; AND THAT THOSE".LIMITS MAY NOT BE MISTAKEN, OR FORGOTTEN, THE CONSTITUTION IS WRITTENTO WHAT PURPOSE ARE POWERS LIMITED, AND TO WHAT PURPOSE IS THATLIMITATION COMMITTED TO WRITING, IF THESE LIMITS MAY, AT ANY TIME, BE
PASSED BY THOSE INTENDED TO BE RESTRAINED? THE DISTINCTION 259 BETWEEN A
GOVERNMENT WITH LIMITED AND UNLIMITED POWERS IS ABOLISHED, IF THOSE
LIMITS DO NOT CONFINE THE PERSONS ON WHOM THEY ARE IMPOSED, AND IF ACTS
PROHIBITED AND ACTS ALLOWED ARE OF EQUAL OBLIGATION. IT IS A PROPOSITION
TO PLAIN TO BE CONTESTED, THAT THE CONSTITUTION CONTROLS ANY LEGISLATIVE
ACT REPUGNANT TO IT; OR, THAT THE LEGISLATURE MAY ALTER THE CONSTITUTION
.BY AN ORDINARY ACT
BETWEEN THESE ALTERNATIVES THERE IS NO MIDDLE GROUND. THE CONSTITUTION
IS EITHER A SUPERIOR, PARAMOUNT LAW, UNCHANGEABLE BY ORDINARY MEANS, OR
,IT IS ON A LEVEL WITH ORDINARY LEGISLATIVE ACTS, AND, LIKE OTHER ACTS
."IS ALTERABLE WHEN THE LEGISLATURE SHALL PLEASE TO ALTER IT