--- סוף עמוד 416 ---
הנה כי כן, החוקה נועדה להגביל את המחוקק. מתן משמעות להגבלה זו אפשרית רק אם חוק רגיל לא יוכל להתגבר על הוראות החוק. אין דרך ביניים - או שהחוקה עליונה ולא ניתן לשנותה או לפגוע בה באמצעים רגילים, או שהינה כחוק רגיל, אשר המחוקק יכול לשנותה כאוות נפשו. והשופט מרשל מוסיף, שם:
,IF AN ACT OF THE LEGISLATURE, REPUGNANT TO THE CONSTITUTION, IS VOID"
DOES IT, NOTWITHSTANDING ITS INVALIDITY, BIND THE COURTS, AND OBLIGE
THEM TO GIVE IT EFFECT? OR, IN OTHER WORDS, THOUGH IT BE NOT LAW, DOES
...?IT CONSTITUTE A RULE AS OPERATIVE AS IF IT WAS A LAW
IT IS EMPHATICALLY THE PROVINCE AND DUTY OF THE JUDICIAL DEPARTMENT TO
SAY WHAT THE LAW IS. THOSE WHO APPLY THE RULE TO PARTICULAR CASES, MUST
OF NECESSITY EXPOUND AND INTERPRET THAT RULE. IF TWO LAWS CONFLICT WITH
EACH OTHER, THE COURTS MUST DECIDE ON THE OPERATION OF EACH. SO IF A LAW
BE IN OPPOSITION TO THE CONSTITUTION; IF BOTH THE LAW AND THE
CONSTITUTION APPLY TO A PARTICULAR CASE, SO THAT THE COURT MUST EITHER
;DECIDE THAT CASE CONFORMABLY TO THE LAW, DISREGARDING THE CONSTITUTION
OR CONFORMABLY TO THE CONSTITUTION, DISREGARDING THE LAW; THE COURT MUST
DETERMIN WHICH OF THESE CONFLICTING RULES GOVERNS THE CASE. THIS IS OF
THE VERY 260 ESSENCE OF JUDICIAL DUTY. IF, THEN, THE COURTS ARE TO
REGARD THE CONSTITUTION, AND THE CONSTITUTION IS SUPERIOR TO ANY
ORDINARY ACT OF THE LEGISLATURE, THE CONSTITUTION, AND NOT SUCH ORDINARY
."ACT, MUST GOVERN THE CASE TO WHICH THEY BOTH APPLY
מאז אותה פרשה, אין איש מפקפק עוד בארצות-הברית כי חוק הנוגד את החוקה בטל, וכי זהו תפקידו של בית המשפט - תוך פרשנות החוקה והחוק - לקבוע קיומה של
הסתירה ותוצאותיה. כך נוצרה תורת הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק (JUDICIAL
REVIEW OF CONSTITUTIONALITY). תורה זו היא אבן מרכזית במסד החוקתי האמריקני. נטלת אותה - מוטטת את המבנה כולו.
ג. ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק - הנסיון המודרני
- הנסיון האמריקני בעניין הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק פרץ את גבולותיה של אמריקה. הוא השפיע על החשיבה החוקתית בעולם כולו. הוא שולט בהסדרים החוקתיים שנתקבלו לאחר מלחמת העולם השנייה. הוא התקבל כקו המנחה בכל המדינות של הגוש המזרחי לאחר השחרור מהשליטה הרוסית (ראה H. SCHWARTZ, "THE
(NEW EAST EUROPEAN CONSTITUTINAL COURTS", 13 MICH. J. INT. L. 741 (1992 דומה, כי זו תרומתה המרכזית של החשיבה החוקתית האמריקנית למחשבה החוקתית האוניברסלית. כפי שראינו, במדינות רבות לאחר מלחמת העולם השנייה, נקבעו
--- סוף עמוד 417 ---
בעניין זה הוראות מפורשות בחוקה (ראה למשל בגרמניה, יפן, איטליה, אירלנד, אוסטריה, קפריסין, הודו, טורקיה). אך גם במדינות שבחוקותיהן אין הוראה מפורשת - והן חלק מהתרבות המשפטית של המשפט המקובל - נתקבלה ההשקפה כי חוק לא חוקתי
הוא בטל, ובית המשפט מוסמך להכריז על כך (ראה למשל, D.V. COWEN, "LEGISLATURE
AND JUDICIARY" 15 MOD. L. REV. (1952) 282; 16 MOD. L. REV. (1953) 273 אכן, במספר הולך וגדל של מדינות הוכרה הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק.
בצדק ציין השופט פרנקפורטר, כי המסקנה אליה הגיע בית המשפט העליון האמריקני בפרשת מרבורי [94] -
,HAS BEEN DEEMED BY GREAT ENGLISH SPEAKING COURTS AN INDISPENSIBLE..."
IMPLIED CHARACTERISTIC OF A WRITTEN CONSTITUTION" (F. FRANKFURTER, "JOHN
.(MARSHALL AND THE JUDICIAL FUNCTION" 69 HARV. L. REV. (1955) 217, 219
אכן, רשימה ארוכה של פסקי-דין, בכל עולם המשפט המקובל, הכירה - ללא הוראה
מפורשת בחוקה - בקיומה של ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק (ראה, למשל: HARRIS
;]V. MINISTER OF INTERIOR (1952) [111]; CLAYTON , V. HEFFRON (1960) [82
BRIBERY COMR V. RANASINGHE (1965) [104]; AKAR V. A.-G OF SIERRA LEONE
[105] (1969); ראה רובינשטיין, בספרו הנ"ל, מהדורה 2, 1974) 281.
ד. ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק בישראל
- חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינם כוללים הוראה מפורשת בדבר התרופה הניתנת כאשר חוק פוגע בזכות חוקתית בלא לקיים את דרישות חוקי היסוד. הוראות כלליות בעניין זה הוצעו בהצעת חוק-יסוד: החקיקה,אך הצעה זו טרם עברה את תהליך החקיקה של הכנסת. בשני חוקי היסוד אין "פסקת עליונות". מהו הדין במצב דברים זה? נראה לי כי המסורת המשפטית שלנו מחייבת את המסקנה, כי התרופה על אי חוקתיות החוק היא בטלותו, וכי הסמכות לקבוע את דבר אי החוקתיות נתונה לבתי המשפט. אכן, כשם שחקיקת משנה הסותרת חוק היא בטילה ובית המשפט מוסמך להצהיר על כך, כך גם חקיקה ראשית הסותרת חוק-יסוד בטילה ובית משפט מוסמך להצהיר על כך. הכרה במסקנה זו נתקבלה בישראל לאחר התפתחות פסיקתית חשובה. תחילה התעוררה השאלה בפרשת ברגמן [15]. בית המשפט ציין כי הוא מבקש להשאיר בצריך עיון את השאלה אם היחס בין חוק-יסוד משוריין לבין חוק רגיל שאינו מקיים את הוראות השריון היא שאלה שפיטה. במשך השנים, ניתנו מספר פסקי דין שרובם הכריזו למעשה על בטלותם של חוקים רגילים שלא קיימו את הוראת השריון שבחוק היסוד. עם עבור השנים התמסדה מסורת זו (ראה: פרשת אגודת דרך ארץ [19];
פרשת רובינשטיין [20]).; בפרשת רובינשטיין [20] ציין השופט ש' לוין:
--- סוף עמוד 418 ---
"ככל שהולך ורב מספר המקרים, שבהם דן בית-משפט זה בעתירות בעלות משמעות קונסטיטוציונית מהסוג האמור לגופן, כן פוחת והולך הסיכוי, שבית-משפט זה ימשוך את ידו מהדיון בהן, גם כשהיועץ המשפטי לממשלה יראה בעתיד לעורר שאלות כאלה ושאלות דומות להן" (שם, עמ' 148).
באחת הפרשות נקבע הדבר על-ידי במפורש, בזו הלשון:
"חוק של הכנסת - בין חוק 'רגיל' ובין חוק-יסוד - המבקש לשנות הוראה 'משוריינת' בלא שהוא נתקבל ברוב חברי הכנסת, עומד בסתירה להוראות השריון שבחוק היסוד. לאור תוקפה המשפטי של הוראת 'השריון', ידה על העליונה. בהתנגשות שבין הוראת השריון לבין ההוראה המבקשת לשנותה בלא לקיים את הרוב הדרוש לא חלים הכללים הרגילים, לפיהם חוק מאוחר מבטל חוק מוקדם. בהתנגשות זו חל העיקרון הנותן עליונות נורמאטיבית לחוק-יסוד משוריין. נמצא, כי חקיקה המבקשת לשנות חוק-יסוד משוריין בלא לקיים את הרוב הדרוש בטלה היא ומבוטלת. על בטלות זו מוסמך להצהיר בית המשפט. אכן, עצם קביעתה של הוראת שריון מניחה ביקורת על-ידי בית המשפט, שהוא גוף עצמאי ובלתי תלוי, באשר לתוקף המשפטי של חקיקה המבקשת לשנות את הוראת השריון בלא לקיים את הרוב המיוחד שהוראת השריון דורשת.
.. קיומה של הוראת שריון מניח ביקורת שיפוטית, וביקורת שיפוטית זו בכוחה לקבוע, כי הוראת חוק - בין חוק 'רגיל' ובין חוק-יסוד - שנתקבל על-ידי רוב 'רגיל' ולא על-ידי הרוב המיוחד הנדרש בהוראת השריון, בטלה היא ומבוטלת. על-פי השקפה זו נהג בית משפט זה בעבר..." (פרשת לאו"ר [21] הנ"ל, בעמ' 539-540).
גישה זו תואמת את המסורת שלנו. היא משתלבת בתרבות המשפטית הכללית הנוהגת אצלנו. היא מקובלת בקהילייה הישראלית (ראה רובינשטיין, בספרו הנ"ל (מהדורה
4), בעמ' 461; ראה גם R. A. BURT, "INVENTING JUDICIAL REVIEW: ISRAEL AND
AMERICA" 10 CARDOZO L. REV. (1989) 2013. היא מתבקשת מפיסקת הכיבוד הקבועה בשני חוקי היסוד. אכן, אם הכנסת "חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה" (סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), כי אז יש בכך תמיכה להשקפה כי חובתה זו של הכנסת אינה "פוליטית" גרידא אלא גם "משפטית". אם כך, מתבקש כי גוף שמחוץ לכנסת - כלומר בית משפט - הוא שיכריע בשאלה אם אומנם כובדו הזכויות כקבוע בחוק היסוד.
ה. טעמיה של הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק
(1) ביקורת שיפוטית ושלטון החוק
- ביסוד הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק עומד עקרון "שלטון החוק" או, נכון יותר, שלטון החוקה או המשפט (ראה ל'שלף, "מ'שלטון החוק' ל'מרות המשפט':
--- סוף עמוד 419 ---
הרהורים וערעורים על מושג-יסוד", עיוני משפט טז (תשנ"א-נ"ב) 559). תפקידו המרכזי של בית משפט בחברה דמוקרטית הוא -
"התפקיד לשמור על שלטון החוק. משמעות הדבר הינה, בין השאר, שעליו להשליט את החוק ברשויות השלטון ועליו להבטיח כי השלטון פועל כחוק" (פרשת רסלר [14], בעמ' 462).
כאשר בשיטת משפט נתונה מצויה חוקה, מחייב "שלטון החוק" שמירה על שלטונה של החוקה. אכן, הכנסת, תוך שימוש בסמכותה המכוננת, העניקה למדינה חוקי-יסוד. אלו הן נורמות עליונות במידרג הנורמאטיבי. כדי לקיים את דברה זה של הכנסת יש לבטל דבר חקיקה רגיל הסותר חוק-יסוד, בדומה לבטלותה של תקנה הסותרת חוק. עמד על כך שר המשפטים, מר צדוק בהציגו את הצעת חוק-יסוד: החקיקה לקריאה ראשונה באומרו:
"מסכים אני שיש להשאיר לכנסת מרחב פעולה ותמרון רחב בעבודת החקיקה שלה, אך ריבונות זו אין פירושה שרירות לב לגבי עקרונות יסוד. אני סבור שהמושג של שלטון החוק, שכולנו דוגלים בו, פירושו שהכל כפופים לחוק - הממשלה, המינהל, הנשיא, מבקר המדינה, וגם הכנסת. כשם שלרשויות האחרות ניתנה מסגרת מבוקרת של סמכויות, כך יש לתת מסגרת כזאת, אם כי רחבה יותר, גם לחקיקת הכנסת" (ד"כ 76 (תשל"ו) 1705).
אכן, בהכרזה על בטלותו של חוק שאינו מקיים את דרישותיו של חוק היסוד, מגשים בית המשפט את חוק היסוד. הלגיטימיות של החוקה ושל חוק היסוד מעניקים את הלגיטימיות של הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק. כפי שתיאר זאת חבר הכנסת מנחם בגין, בעת הדיון על החוקה בכנסת הראשונה:
"אחת מן השתיים: או שזו תהיה חוקה הקודמת לכל חוק אחר, או שזו תהיה פיסת-נייר שאין לה כל ערך" (ד"כ 4 (תש"י) 737).
הנה כי כן, ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק היא נשמתה של החוקה עצמה. טול מהחוקה את הביקורת השיפוטית ונטלת ממנה את חיותה. עליונות חוקתית ראוי לה, אפוא, שתגרור ביקורת שיפוטית. עמד על כך פרופ' קלזן, בציינו:
THE APPLICATION OF THE CONSTITUTIONAL RULES CONCERNING LEGISLATION CAN"
BE EFFECTIVELY GUARANTEED ONLY IF AN ORGAN OTHER THAN THE LEGISLATIVE
BODY IS ENTRUSTED WITH THE TASK OF TESTING WHETHER A LAW IS
,CONSTITUTIONAL..." (H. KELSEN, GENERAL THEORY OF LAW AND STATE (CAMBRIDGE
.(TRANS WEDBERG, 1961) 157
--- סוף עמוד 420 ---
(2) ביקורת שיפוטית והפרדת רשויות
- הביקורת השיפוטית של חוקתיות החוק נגזרת מעקרון הפרדת הרשויות. סמכותה של הרשות המחוקקת היא לחוקק חוקים. לשם כך מוסמכת היא לפרש את החוקה לעצמה.
כאשר מתעורר סכסוך בין בעלי דין, ולשם הכרעתו יש לפרש את החוקה, מוטל תפקיד הפירוש על בית המשפט. פירושו של בית המשפט הוא המחייב. פרשנות החוקה היא תפקידו של בית המשפט בהפרדת הרשויות (ראה פרשת פלאטו שרון [2], בעמ' 141).
עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"במשטר דמוקרטי, המבוסס על הפרדת רשויות, הסמכות לפרש את כל דברי החקיקה - החל בחוקי-יסוד וכלה בתקנות ובצווים - היא סמכותו של בית המשפט...
...
כל גישה אחרת תפגע בעצם מהותה של השפיטה ותשבש לחלוטין את עקרון הפרדת
הרשויות ואת האיזון והבקרה (CHECKS AND BALANCES) ביניהן" (בג"צ 73/85 סיעת "כך נ' יושב ראש הכנסת [49], בעמ' 152).
הנה כי כן, ביקורת שיפוטית על חוקתיות צומחת מעקרון הפרדת הרשויות ומגשימה
אותו. עמד על כך השופט ברגר (.BURGER C. J) בציינו:
IN THE PERFORMANCE OF ASSIGNED CONSTITUTIONAL DUTIES EACH BRANCH OF THE"
GOVERNMENT MUST INITIALLY INTERPRET THE CONSTITUTION.... MANY DECISIONS
THIS COURT, HOWEVER, HAVE UNEQUIVOCALLY REAFFIRMED THE HOLDING OF MARBURY
OF V. MADISON... THAT '[I]T IS EMPHATICALLY THE PROVINCE AND DUTY OF THE
'...JUDICIAL DEPARTMENT TO SAY WHAT THE LAW IS
...
ANY OTHER CONCLUSION WOULD BE CONTRARY TO THE BASIC CONCEPT OF SEPARATION
OF POWERS AND THE CHECKS AND BALANCES THAT FLOW FROM THE SCHEME OF A
.(TRIPARTITE GOVERNMENT" (UNITED STATES V. NIXON (1974) [95], AT 703-704
עם מתן הפירוש החוקתי - שהוא תפקידו החוקתי של בית המשפט - נוצר הצורך להכריע בסכסוך על-פי החוקה. הכרעה בסכסוך לפי החוקה ולא על-פי החוק גוררת אחריה, כתוצאת לואי, את בטלות החוק. הכרזת בטלות זו אינה מהווה פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, אלא הגשמתו. אכן -
"הפרדת רשויות אינה אבסולוטיזם של כל רשות בתחומה היא. אבסולוטיזם כזה פוגע בחירות, אשר הגשמתה הוא הבסיס להפרדת הרשויות." (בג"צ 5364/94 5373, 5377, 5432, 5458, 5466 ולנר נ' יושב ראש מפלגת העבודה הישראלית ואח' [50], בעמ' 790).
--- סוף עמוד 421 ---
יצירת חוקה על-ידי שימוש בסמכות המכוננת כרוכה בהענקת הסמכות לפרשנות חוקתית לרשות השופטת. לשפוט משמע לפרש. הפרשנות החוקתית גוררת אחריה - כתוצר לואי טבעי - הכרזת אי חוקתיות של דבר חקיקה הנוגד את החוקה. זהו תפקידה של הרשות השופטת בשילוש הרשויות.
(3) ביקורת שיפוטית ודמוקרטיה
- אך האם הביקורת השיפוטית היא דמוקרטית? האם דמוקרטי הוא שבית המשפט - אשר שופטיו אינם עומדים לבחירת העם ואינם מציגים מצע חברתי ופוליטי - יבטל חוק שהנבחרים חוקקו? (לדיון בשאלה זו בספרות האמריקנית, ראה:להב, "גוני הגישות לביקורת השיפוטית בארה"ב", עיוני משפט י' (תשמ"ד-מ"ה) 491; מ' הורביץ, "החשיבה המשפטית האמריקאית לאחר מלחמת העולם השנייה: 1945-1960" עיוני משפט טז (תשנ"א-נ"ב) 445, 452). התשובה הפורמאלית היא פשוטה. בביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק מגשים בית המשפט את החוקה וחוקי היסוד. עמד על כך המילטון לפני למעלה ממאתיים שנה, בציינו (בפדרליסט מס' 78), כי המסקנה לפיה מוכרת ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק בהשוואה לחוקה -
NOR DOES THIS CONCLUSION BY ANY MEANS SUPPOSE A SUPERIORITY OF THE"
JUDICIAL TO THE LEGISLATIVE POWER. IT ONLY SUPPOSES THAT THE POWER OF
THE PEOPLE IS SUPERIOR TO BOTH, AND THAT WHERE THE WILL OF THE
LEGISLATURE, DECLARED IN ITS STATUTES, STANDS IN OPPOSITION TO THAT OF
THE PEOPLE, DECLARED IN THE CONSTITUTION, THE JUDGES OUGHT TO BE GOVERNED