BY THE LATTER RATHER THAN THE FORMER. THEY OUGHT TO REGULATE THEIR
DECISIONS BY THE FUNDAMENTAL LAWS RATHER THAN BY THOSE WHICH ARE NOT
FUNDAMENTAL" (HAMILTON AND MADISON ET AL., THE FEDERALIST PAPERS 467-468
.((MENTOR ED. 1961) )1788)
וברוח דומה ציין רולס (RAWLS) לאמור:
A SUPREME COURT FITS INTO THIS IDEA OF DUALIST CONSTITUTIONAL DEMOCRACY"
AS ONE OF THE INSTITUTIONAL DEVICES TO PROTECT THE HIGHER LAW. BY APPLYING
PUBLIC REASON THE COURT IS TO PREVENT THAT LAW FROM BEING 267 ERODED BY
THE LEGISLATION F TRANSIENT MAJORITIES, OR MORE LIKELY, BY ORGANIZED AND
WELL-SITUATED NARROW INTERESTS SKILLED AT GETTING THEIR WAY. IF THE COURT
ASSUMES THIS ROLE AND EFFECTIVELY CARRIES IT OUT, IT IS INCORRECT TO SAY
THAT IT IS STRAIGHT-FORWARDLY ANTIDEMOCRATIC. IT IS INDEED
ANTIMAJORITARIAN WITH RESPECT TO ORDINARY LAW, FOR A COURT WITH JUDICIAL
REVIEW CAN HOLD SUCH
--- סוף עמוד 422 ---
LAW UNCONSTITUTIONAL. NEVERTHELESS, THE HIGHER AUTHORITY OF THE PEOPLE
SUPPORTS THAT. THE COURT IS NOT ANTIMAJORITARIAN WITH RESPECT TO HIGHER
LAW WHEN ITS DECISIONS REASONABLY ACCORD WITH THE CONSTITUTION ITSELF AND
,WITH ITS AMENDMENTS AND POLITICALLY MANDATED INTERPRETATIONS" (RAWLS
(POLITICAL LIBERALISM, SUPRA, AT 233
אך אין להסתפק בתשובה פורמאלית. קיימת גם תשובה מהותית. התשובה המהותית קובעת כי ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק היא חלק אינטגרלי של מהות הדמוקרטיה, שכן דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב. דמוקרטיה היא גם שלטונם של ערכי היסוד וזכויות האדם כפי שנתגבשו בחוקה. דמוקרטיה היא איזון עדין בין שלטון הרוב לבין ערכי היסוד של החברה השולטים על הרוב. אכן, הדמוקרטיה אינה רק דמוקרטיה "פורמאלית" (שעניינה התהליך הבחירה בו שולט הרוב). דמוקרטיה היא גם דמוקרטיה "מהותית" (שעניינה ההגנה על זכות האדם כפרט) (ראה י' שפירא, הדמוקרטיה בישראל (מסדה, 1977(35). עמד על כך פרופ' רובינשטיין בציינו:
"דמוקרטיה, במשמעותה האמיתית והמהותית, טומנת בחובה לא רק את עקרון רצונו של הרוב אלא גם את הגבלת רצונו של הרוב. המתח המתמיד שבין שני זרמים אלה - כוח הרוב ומגבלותיו - הוא צירו של התהליך הדמוקרטי. הוא מקנה זכויות מסוימות לפני הרוב למיעוט כלשהו, לאדם באשר הוא." (א' רובינשטיין, "המשפט בישראל בשנות ה-70" עיוני משפט ב' (תשל"ב-ל"ג) 271, 274).
וברוח דומה ציין פרופ' דבורקין:
TRUE DEMOCRACY IS NOT JUST STATISTICAL DEMOCRACY, IN WHICH ANYTHING A"
MAJORITY OR PLURALITY WANTS IS LEGITIMATE FOR THAT REASON, BUT COMMUNAL
DEMOCRACY, IN WHICH MAJORITY DECISION IS LEGITIMATE ONLY IF IT IS A
MAJORITY WITHIN A COMMUNITY OF EQUALS. THAT MEANS NOT ONLY THAT EVERYONE
MUST BE ALLOWED TO PARTICIPATE IS POLITICS AS AN EQUAL, THROUGH THE VOTE
AND THROUGH FREEDOM OF SPEECH AND PROTEST, BUT THAT POLITICAL DECISIONS
MUST TREAT EVERYONE WITH EQUAL CONCERN AND RESPECT, THAT EACH INDIVIDUAL
PERSON MUST BE GUARANTEED FUNDAMENTAL CIVIL AND POLITICAL RIGHTS NO
COMBINATION OF OTHER CITIZENS CAN TAKE WAY, NO METTER HOW NUMEROUS THEY
"ARE OR HOW MUCH THEY DESPISE HIS OR HER RACE OR MORALS OR WAY OF LIFE
.(DWORKIN, A BILL OF RIGHTS FOR BRITAIN, SUPRA, AT 35)
--- סוף עמוד 423 ---
אכן, כאשר הרוב שולל זכויות אדם מהמיעוט, הוא פוגע בדמוקרטיה. (ראה .J. H
,ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST: A THEORY OF JUDICIAL REVIEW (CAMBRIDGE
(1980). על-כן, ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק מתגברת על מה שמכונה ה-
"COUNTER-MAJORITARIAN DILEMMA" הדרך להתגבר על כך היא, בין השאר, בהדגשת העובדה כי כאשר השופטים מפרשים את הוראות החוקה, ומבטלים לאורן חוקים פוגעים, הם נותנים ביטוי לערכי היסוד של החברה, כפי שאלה התגבשו במהלך ההיסטוריה של אותה חברה. בכך הם שומרים על הדמוקרטיה החוקתית, ומקיימים את האיזון העדין עליה היא מושתתת. טול מהדמוקרטיה החוקתית את שלטון הרוב, ופגעת בעצם מהותה.
טול מהדמוקרטיה החוקתית את שלטונם של ערכי היסוד ופגעת בעצם קיומה. הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק מאפשרת לברה להיות כנה עם עצמה, ולכבד את תפיסותיה הבסיסיות. זהו הבסיס ללגיטימיות המהותית של הביקורת השיפוטית. זהו גם הבסיס האמיתי לעקרון החוקתיות עצמו. אנו כפופים לחוקה שכוננה בעבר, משום שהיא משקפת תפיסות עומק של החברה המודרנית. במובן זה ניתן לומר כי כל דור ודור מכונן מחדש את החוקה. אכן, באמצעות הביקורת השיפוטית, אנו נאמנים לערכי היסוד שהטלנו על עצמנו בעבר, המשקפים את מהותנו בהווה, ואשר ידריכו אותנו בהתפתחותנו הלאומית כחברה בעתיד. אין פלא, אפוא, כי הביקורת השיפוטית התפתחה לאחרונה. מרבית המדינות הדמוקרטיות הנאורות מקיימות ביקורת שיפוטית. קשה לתאר כיום את ארצות-הברית, קנדה, גרמניה, יפן, ספרד, איטליה ומדינות רבות אחרות, בלא ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק. המאה העשרים היא המאה של הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק. בכך ניתנת משמעות של ממש לעקרון החוקתיות, לדמוקרטיה החוקתית, ולאיזון הראוי בין שלטון הרוב לבין זכויות האדם, בין כלל לבין פרט. ניתן לומר, כי הטוען לחוסר הדמוקרטיה של הביקורת השיפוטית, טוען לחוסר הדמוקרטיה של החוקה עצמה. הגורס חוסר דמוקרטיה לביקורת שיפוטית, גורס גם חוסר דמוקרטיה בהגנה על זכויות האדם. הטוען לחוסר דמוקרטיה של הביקורת השיפוטית טוען, איפוא, כי הגנה על זכויות הפרט כנגד הכלל, אינה דמוקרטית.
אכן, אופייה הדמוקרטי של מדינה לא נקבע על-פי האופי הייצוגי של כל אחת מזרועותיה, אלא על-פי האופי הדמוקרטי של המשטר כולו. לסיום ההיבט הדמוקרטי של הביקורת השיפוטית, יש לציין כי כל חוקה קובעת דרכים לשנותה. ככל שדרכים אלו אינן נוקשות, הן מאפשרות לרוב של היום להגשים את שאיפותיו. דרכי השינוי של החוקה משקפות, אפוא, את האיזון שהחברה מבקשת לקיים בין עבר להווה, בין ערכים ארוכי טווח לבין שאיפות קצרות טווח, בין ערכים למדיניות. דרכי השינוי נקבעות בחוקה עצמה, והן מעוצבות על-ידי הכוחות הפוליטיים. עד כמה שדרכי שינוי אלה אינן קשות במיוחד, הן מאפשרות לרוב של היום לתת ביטוי לתפיסותיו, ובכך מקהות את חריפותו של הטיעון הסומך עצמו על תפיסה פורמאלית של דמוקרטיה. טעון זה מוחלש נוספות - ובעצם לא נשאר ממנו דבר - באותן שיטות משפט (כמו קנדה, ובמידה מוגבלת ישראל) בהן קיימת פסקת התגברות. אכן, באמצעות פסקת ההתגברות (סעיף 8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק) נפתח פתח חוקתי לרוב הפוליטי של היום לפגוע בהוראות החוקה. אין בכך משום שינוי החוקה, כן חקיקה פוגעת אינה משנה את הוראות החוקה.
עם זאת, יש בכך משום
--- סוף עמוד 424 ---
יצירת מסלול חוקתי, המאפשר לרוב של היום להגשים באופן חוקתי את שאיפותיו הוא,
גם אם בכך הוא פוגע בערכים ובזכויות שהחוקה מבקשת להגן עליהם (ראה .L. E
WEINRIB, "LEARNING TO LIVE WITH THE OVERRIDE" 35 MCGILL L. J. (1990) 541) באמצעות פסקת ההתגברות מתגברת שיטת משפט על הטיעון הדמוקרטי, שכן היא מאפשרת לדמוקרטיה הפורמאלית להתגבר, בתנאים מסוימים, על הדמוקרטיה המהותית.
שימוש מוגבר באמצעי זה עשוי, כמובן, להביא לסיכול מפעל החוקה עצמו.
(4) ביקורת שיפוטית ואובייקטיביות שיפוטית
- ביקורת שיפוטית מבטאת את ערכיה של החוקה. באמצעותה השופטמגשים את ערכיה של החברה בה הוא חי. הוא משקף את תפיסות היסוד של החברה, בתנועתה על פני ההיסטוריה. דוקא השופט - שאינו חייב לעמוד לבחירה חדשות לבקרים - הנהנה מעצמאות שיפוטית, ראוי לתפקיד זה. דווקא משום שהשופט אינו נבחר על-ידי העם במישרין, ואינו מציג לפניו מצע פוליטי או חברתי, הוא מסוגל לתת ביטוי לתפיסות העומק של החברה, מבלי שיושפע מרוחות השעה החולפות. לשם כך עליו לפעול באובייקטיביות שיפוטית. עליו לשקף את השקפותיה של החברה, גם אם לה אינן השקפותיו שלו. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"על השופט לשקף את האמונות ארוכות הטווח של החברה. עליו להמנע מלהטיל על החברה את אמונותיו הפרטיות...
...
דרישה זו לאובייקטיביות מטילה נטל כבד על השופט. עליו להיות מסוגל להבחין בין הרצוי האישי, לבין המצוי החברתי. עליו ליצור מחיצה ברורה בין השקפותיו כפרט לבין תפיסותיו כשופט. עליו להיות מסוגל להכיר בכך שיתכן ודעותיו האישיות אינן נחלתו של הציבור הרחב. עליו להבדיל הבדל היטב בין ה'אני מאמין' האישי שלו לבין ה'אני מאמין' של האומה. עליו להיות ביקורתי כלפי עצמו, ומרוסן כלפי עמדותיו. עליו לכבד את הכבלים הקושרים אותו כשופט" (בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח' [51], בעמ'781-782).
אכן, הצהרה על בטלותו של חוק הנוגד חוקה היא עניין רציני. יש בה משום סיכול רצונו של הרוב דהיום. הצידוק לכך הוא בעליונות החוקה וערכיה. צידוק זה פועל מקום שהשופט נותן ביטוי לערכיה של החוקה כפי שהם מובנים על-ידי התרבות והמסורת של העם בתנועתו על פני ההיסטוריה. צידוק זה אינו פועל כאשר שופט נותן ביטוי להשקפותיו הסובייקטיביות. אכן האובייקטיביות השיפוטית מונחת ביסוד הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק. במתן משקל לשיקולים השונים, השופטשואף, כמיטב
--- סוף עמוד 425 ---
יכולתו, לאובייקטיביות שיפוטית. לא את ערכיו הסוביקטיביים, ולא את שיקוליו האישיים, הוא משקף. השופט משקף 'את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית' (בג"צ 6163/92,6177 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [52]). אכן, רק שופט מקצועי, הסופג במשך שנים רבות את הצורך להבטיח אובייקטיביות שיפוטית, והנהנה מאי-תלות גמורה, יכול להגשים משימה כבדה זו.
עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"שופט מקצועי מסוגל לעמוד בנטל זה. חינוכו, נסיונו והתרבות השיפוטית בה הוא חי הפנימו בו את ערכי העצמאות, אי התלות והיכולת להבחין בין ההשקפה האישית לבין דרישות התפקיד. אין כשופט המקצועי, המודע למגבלות המוטלות עליו בחברה דמוקרטית. 'כמדמין אתם ששררה אני נותן לכם? עבדות אני נותן לכם' (הוריות, י, א-ב)" (בג"צ 693/91 [51] הנ"ל, בעמ' 782).
רק שופט, אשר על פי תפיסתו
"השפיטה אינה תפקיד, זו צורת חיים" (בג"צ 732/84 צבן נ' השר לענייני דתות, ואח' [53], בעמ' 148)
יוכל למלא תפקיד זה. רק שופט שכל חינוכו מביא אותו לחשיבה מופשטת, שביסודה עומד ההגיון ולא הכוח, משקל הטיעון ולא זהות הטוען יוכל להגשים תפקיד זה; רק שופט החי יום יום את המתח שבין העקרון המופשט לבין הפעלתו בחיי המעשה כלפי בשר ודם העומד לפניו, יוכל לעמוד במשימה קשה זו. לשם כל אלה נדרשת רשות שיפוטית, עצמאית ובלתי תלויה, הצומחת מהעם, המשקפת את הקונסנזוס החברתי הבסיסי, אך שאינה נבחרת כל מספר שנים, כפי שחברי הכנסת עומדים לבחירה (ראה
M.J. PERRY, MORALITY, POLITICS AND LAW (NEW YORK, 1988) 147). ברוח דומה
ציין פרופ' ביקל (:(BICKEL
WHEN THE PRESSURE FOR IMMEDIATE RESULTS IS STRONG ENOUGH AND EMOTIONS"
RIDE HIGH ENOUGH [LEGISLATORS] WILL ORDINARILY PREFER TO ACT ON
EXPEDIENCY RATHER THAN TAKE THE LONG VIEW ... NOT MERELY RESPECT FOR THE
RULE OF ESTABLISHED PRINCIPLES BUT THE CREATIVE ESTABLISHMENT AND RENEWAL
OF A COHERENT BODY OF PRINCIPLED RULES - THAT IS WHAT OUR LEGISLATORS
HAVE PROVEN THEMSELVES ILL EQUIPPED TO GIVE US. JUDGES HAVE, OR SHOULD
HAVE, THE LEISURE, THE TRAINING AND THE INSULATION TO FOLLOW THE WAYS OF
THE SCHOLAR IN PURSUING THE ENDS OF GOVERNMENT. THIS IS CRUCIAL IN
... SORTING OUT THE ENDURING VALUES OF A SOCIETY
--- סוף עמוד 426 ---
THE COURT CAN] APPEAL TO MEN'S BETTER NATURES, TO CALL FORTH THEIR) ...
ASPIRATIONS, WHICH MAY HAVE BEEN BEEN FORGOTTEN IN THE MOMENT'S HUE AND
.(CRY" (A. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH (1962) 24-26
אכן, אין לו לשופט לא חרב ולא ארנק. כל שיש לו הם עצמאותו ואי תלותו. לחם חוקו הינם ערכי היסוד, ביניהם הוא מאזן באופן אוביקטיבי. אין הוא מחפש כוח.
אין הוא תאב שלטון. אין הוא מבקש להטיל השקפתו האישית על החברה. הוא מבקש אך לעשות צדק במסגרת המשפט, ולעשות משפט שיהיה צודק. מאז הקמתה של מדינת ישראל, עמד בית המשפט העליון - ועמו החברה הישראלית כולה - כמבצר הדמוקרטיה הישראלית. ידועים דבריו של השופט ברנזון, לפיהם "בית משפט זה הוא המעוז הבטוח והאובייקטיבי ביותר שיכול להיות לאזרח בריבו עם השלטון." (בג"צ 287/69 מירון נ' שר העבודה [54], בעמ' 362). תפקיד זה מקבל משנה תוקף עם חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. סביב זכויות האדם נבנו חומות מגן נוספות. על שמירתן מופקד בית המשפט. עליו הוטל התפקיד החוקתי לשמור על תפיסות היסוד וערכי היסוד של של
החברה הישראלית, כפי שהם מצאו ביטוי בחוקי היסוד (ראה: ,H. H. WELLINGTON
COMMON LAW RUES AND CONSTITUTIONAL DOUBLE STANDARDS: SOME NOTES ON"
ADJUDICATION" 83 YALE L. J. (1973-74) 221 עליו לאזן בין עקרונות היסוד של החברה הישראלית (כפי שהם מבוטאים בחוקי היסוד) לבין צרכי הטווח הקצר של היומיום (כפי שהם מבוטאים בחקיקה הרגילה). עליו הוטלה המשימה "לחשוף את הערכי והבסיסי, תוך דחיית הארעי והחולף" (בג"צ 693/91 [51], בעמ' 780).
ט. ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק - סיכום
- חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם אינם כוללים כל הוראה מפורשת - בדמות פסקת עליונות - באשר לגורלו של חוק, הפוגע בזכות אדם המוגנת על ידם, ואשר אינו מקיים את דרישות חוקי היסוד. שתיקה זו - על רקע פסקת הכיבוד, פסקת ההגבלה ופסקת ההתגברות - מפעילה את תפיסות היסוד של המשפט הישראלי באשר ליחס בין נורמה עליונה לבין נורמה הכפופה לה. תפיסות יסוד אלה
הינן, כי יד הנורמה העליונה גוברת (.(LEX SUPERIOR DEROGAT INFERIOR
בית המשפט מוסמך להכריז על בטלותה של הנורמה הסותרת. בכך מגשים בית המשפט את הדמוקרטיה ואת הפרדת הרשויות. אכן, אם החוקה עצמה היא דמוקרטית, גם הביקורת השיפוטית היא דמוקרטית.
על רקע זה וכל עתה לעבור לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המשמש נורמה עליונה אשר לאורה נבחן החוק המתקן.
--- סוף עמוד 427 ---
ג. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו
- חוק היסוד והבחינה החוקתית הנגזרת ממנו
(א) שלבי הבחינה החוקתית
- חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מגדיר זכויות אדם וקובע את ההגבלות המוטלות עליהן. הזכויות מוגדרות באופן מוחלט ("אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם"; "אין פוגעים בקניינו של אדם"; "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם"). ההגבלות על הזכויות אינן צמודות לזכויות עצמן, אלא נגזרות מפסקת ההגבלה. כאשר שופט נתקל בטענה כי חוק נוגד את הוראות חוק היסוד, עליו לבחון טענה זו בשלושה שלבים: בשלב הראשון, עליו לבחון אם החוק אכן פוגע בזכות אדם מוגנת. לשם כך עליו לפרש את זכות היסוד ("פרשנות חוקתית") מחד גיסא, ואת דבר החקיקה הפוגע ("פרשנות סטטוטורית") מאידך גיסא. רמת ההוכחה הנדרשת היא זו של המשפט האזרחי, כלומר עודף הראיות או נטיה של מאזן ההסתברות.
אם המסקנה של השופט הינה כי החוק הרגיל אכן פוגע בזכות היסוד, עליו לעבור לשלב השני. בשלב זה עליו לבחון אם הפגיעה בזכות היסוד היא כדין, כלומר, אם החוק מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אף כאן, רמת ההוכחה הנדרשת היא רמת