הוכחה אזרחית, שעניינה עודף הראיות או נטיה של מאזן ההסתברות (ראה OAKES
AT 137 ,[114]). כדי להרים נטל זה יש לעתים להניח תשתית עובדתית המצביעה על חוקתיות החוק. לעתים די בשכל הישר ובנסיון החיים המצטבר, כדי לשכנע את בית המשפט כי החוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אם מסקנתו של השופט הינה כי החוק הפוגע אינו מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה, עליו לעבור לשלב השלישי. בשלב זה נבחן הסעד החוקתי. למותר לציין, כי זכויות האדם שאינן מעוגנות בחוק היסוד ממשיכות להתקיים, על-פי מעמדן עד כה. אין בעיגונן של מספר זכויות אדם בחוקי היסוד כדי לגרוע מכוחן של זכויות האדם האחרות.
(ב) נטל ההוכחה
- על מי מוטל הנטל בשלושת השלבים של הדיון החוקתי? דומה שאין מחלוקת כי בשלב הראשון - ביסוס הפגיעה בזכות האדם החוקתית - נטל השכנוע מוטל על הטוען לפגיעה בזכות חוקתית. ההנחה (הפרזומציה) הינה כי חוק הוא חוקתי (ראה פרשת [15] הנ"ל, בעמ' 699), והמבקש לסתור זאת, עליו הנטל. גדר הספיקות הוא באשר לשלב השני, שעניינו חוקתיות הפגיעה בזכות האדם החוקתי. בעניין זה מקובל הוא לקבוע כי בשלב השני, נטל השכנוע מוטל על הטוען לחוקתיות הפגיעה. כך הוא הדין
בקנדה (ראה HOGG, SUPRA); בניו-זילנד (ראה JOSEPH, SUPRA, AT 861). בפסק-דינו הראשון של בית המשפט החוקתי של דרום אפריקה אומצה השקפה זו לעניין הפגיעה
בזכות אדם חוקתית המעוגנת בחוקתה החדשה של דרום אפריקה (ראה S. V. MEKWANYANA
(1995)
--- סוף עמוד 428 ---
[112]). גישה זו אומצה בפסק דינו של השופט ד' לוין בבג"צ 726/94, 878 [37] הנ"ל). גישה זו נראית לי לכאורה ראויה. היא מטילה את הנטל על מי שראוי כי ישא בו ועל מי שמסוגל לשאת בו, כלומר השלטון. עם זאת, הבעיה אינה מתעוררת לפנינו בערעור זה, ועל-כן, מוכן אני להשאירה בצריך עיון.
(ג) הבחינה החוקתית ודין ישן
- שלושת שלבי הבחינה החוקתית חלים רק על דבר חקיקה שנחקק לאחר כניסתו לתוקף שלחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הדין הישן חוסה בצל ההוראה בדבר שמירת דינים, לפיה:
"אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד" (סעיף 10).
אף שתוקפו של הדין הישן נשמר, פרשנותו צריכה להיעשות ברוח הוראות חוק היסוד (השווה סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק; ראה גם פרשת גנימאת [38]).
הוראת שמירת הדינים אינה שוללת את הפגיעה בזכות החוקתית. אף אין היא קובעת שהפגיעה בחוק היסוד מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. פועלה של ההוראה בהענקת מטרייה חוקתית לדבר חקיקה הפוגע בזכות יסוד בלא לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. הוראה זו מעוררת שאלות קשות. אחת מהן הינה, אם ההוראה חלה על חוק חדש (כלומר, שחוקק לאחר שחוק היסוד נכנס לתוקפו) המתקן חוק ישן (כלומר, חוק שעמד בתוקפו ערב תחילתו של חוק היסוד). עניין זה נותח בהרחבה על-ידי חברי, הנשיא שמגר, ואני מסכים עם ניתוחו.
- השלב הראשון: היקף הזכות והפגיעה בה
(א) היקף הזכות
- היקפה של הזכות נקבעת בפרשנותה. זוהי פרשנות חוקתית. היא רגישה לאופיו
המיוחד של המסמך המתפרש: אכן ""...IT IS A CONSTITUTION WE ARE EXPOUNDING
(ראה MCCULLOCH V. MARYLAND (1819) [96], AT 407). "לא הרי פירושה של הוראה רגילה כהרי פירושה של הוראת יסוד חוקתית" (ע"ב 2/84, 3 [8], בעמ' 306).
הפרשנות החוקתית נעשית על-פי המידה של התכלית החוקתית. הפרשנות החוקתית צריכה להיעשות "מתוך 'מבט רחב'" (הנשיא אגרנט בד"נ 13/60 [25], בעמ' 442). התכלית החוקתית נלמדת מהלשון, מההיסטוריה, מהתרבות ומעקרונות היסוד. הוראה חוקתית לא הוחקה בחלל חוקתי, והיא איננה מתפתחת באינקובטור חוקתי. היא מהווה חלק מהחיים
עצמם. עמד על כך השופט דיקסון (DICKSON) בציינו:
--- סוף עמוד 429 ---
THE PURPOSE OF THE RIGHT OF FREEDOM IN QUESTION IS TO BE SOUGHT BY"
,REFERENCE TO THE CHARACTER AND THE LARGER OBJECTS OF THE CHARTER ITSELF
,TO THE LANGUAGE CHOSEN TO ARTICULATE THE SPECIFIC RIGHT OR FREEDOM
TO THE HISTORICAL ORIGINS OF THE CONCEPTS ENSHRINED, AND, WHERE
APPLICABLE, TO THE MEANING AND SURPOSE OF OTHER SPECIFIC RIGHTS AND
FREEDOMS WITH WHICH IT IS ASSOCIATED WITHIN THE TEXT OF THE CHARTER. THE
,INTERPRETATION SHOULD BE ... A GENEROUS RATHER THAN A LEGALISTIC ONE
AIMED AT FULFILLING THE PURPOSE OF THE GUARANTEE AND SECURING FOR THE
INDIVIDUALS THE FULL BENEFIT OF THE CHARTER'S PROTECTION. AT THE SAME
TIME IT IS IMPORTANT NOT TO OVERSHOOT THE ACTUAL PURPOSE OF THE RIGHT
OR FREEDOM IN QUESTION, BUT TO RECALL THAT THE CHARTER WAS NOT ENACTED
,IN A VACUUM, AND MUST THEREFORE ... BE PLACED IN ITS PROPER LINGUISTIC
(PHILOSOPHIC AND HISTORICAL CONTEXTS" (R. V. BIG M DRUG MART (1985
.([115], AT 344
פרשנות מתוך מבט רחב היא פרשנות שאינה טכנית אלא גמישה; היא פרשנות שאינה
לגליסטית או פדנטית אלא מהותית ועניינית (ראה AUSTRALIAN NATIONAL AIRWAYS
.PTY. LTD V. THE COMMONWEALTH (1945) [83], AT 81; MIN. OF HOME AFFAIRS V
FISHER (1980) [106], AT 329. באחת הפרשות עמדתי על הפרשנות שיש להעניק לזכות אדם שעה שהיא מקבלת מעמד חוקתי בחוק-יסוד:
"עתה, משניתן לה בסיס חוקתי חקוק, יש לפרשה מתוך 'מבט רחב'... 'ומתוך הבנה כי עניין לנו בהוראה הקובעת אורחות חיים... עניין לנו בנסיון אנושי, החייב להתאים את עצמו למציאות חיים משתנה...' על-כן יש לפרש הוראה חוקתית 'מתוך תפיסה רחבה, ולא באופן טכני...' מכאן הגישה - המקובלת במדינות דמוקרטיות נאורות - כי הוראות חוקתיות יש לפרש מתוך 'נדיבות'... מתוך גישה מהותית ולא גישה 'לגאליסטית'... מתוך גישה עניינית ולא מתוך גישה 'טכנית' או 'פדאנטית'..." (בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' [55], בעמ' 470).
וברוח דומה ציינה השופטת שטרסברג-כהן:
"פרשנות של טקסט חוקתי... צריכה להתבצע מתוך
'מבט רחב' ומתוך 'נדיבות' (GENEROUS). הגישה אליו אינה צריכה להיות טכנית, 'ליגליסטית' או 'פדנטית'" (בג"צ 1255/94 [45] הנ"ל, בעמ' 680).
אכן, פרשנות חוקתית חייבת להתבסס על אחדות חוקתית ולא על דיסהרמוניה חוקתית. היא משקיפה על התפקיד של הטקסט החוקתי במבנה המשטר והחברה. היא מעניקה לו מובן המאפשר לו לקיים את תפקידו בהווה ובעתיד בצורה הראויה ביותר (ראה בג"צ 428/86, 429, 431, 446, 448, 463, בשג"צ 320/36 [9], בעמ' 595).
--- סוף עמוד 430 ---
(ב) זכות הקניין
- על רקע תפיסה פרשנית זו, עלינו לגשת לניתוחה של הזכות החוקתית לקניין.
זכות זו קבועה בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע:
"אין פוגעים בקניינו של אדם".
בכך ניתן לקניין מעמד חוקתי. זכות זו חשובה היא.
"הזכות לקניין היא אבן-הפינה של המשטר הליברלי. באידיאולוגיה הליברלית תפשה מקום מרכזי, כערובה לקיומן של זכויות אחרות" (פ' להב, "העוז והמשרה: בית המשפט העליון בעשור הראשון לקיומו", עיוני משפט יד (תשמ"ט) 479, 498).
עם זאת, זכות הקניין - כשאר הזכויות הקבועות בחוק היסוד - אינה מוחלטת.
ניתן לפגוע בה, ובלבד שהחוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, לקניין תפקיד" במישור הפרטי ובמישור הציבורי. חוק היסוד אינו מגדיר "קניין" מהו. יהא על בית המשפט לפרש זכות זו על-פי תכליתה (ראה ויסמן, במאמרו הנ"ל, הפרקליט מב). למושג "קניין" משמעויות שונות, על פי ההקשר בו הוא מופיע. דומה כי במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על-כן, משתרע הקניין לא רק על "זכויות קנייניות" (במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה) אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי. "... הקניין שבחוק היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות-קניין במובנן הקלאסי" (השופט חשין ברע"א 7112/93 [30], בע' 562). אכן, הקניין מבטיח לפרט חירות כלכלית. הוא מאפשר שיתוף בין בני אדם. הוא מאפשר להם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מכאן הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם (ראה ,RAWLS POLITICAL LIBERALISM, SUPRA ,AT 298). על-כן, בדרך כלל הפקעה פוגעת בקניין.
פיצוי נאות אינו מסיר את הפגיעה, אך הוא עשוי להיות חוקתי אם הוא מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. ודוק: האיסור החוקתי הוא על פגיעה בקניין. כל פגיעה מפירה את איסור הפגיעה, ומעבירה את מרכז הכובד של הבחינה החוקתית לפסקת ההגבלה. עם זאת, כאשר ההגבלה על הקניין היא שולית או קלת ערך - אם היא נכנסת
למסגרת עניין של "מה בכך" (DE MINIMIS) - אין לראותה כפגיעה, ואין צורך
להיכנס לבחינה החוקתית של השלב השני (השווה (JONES V. THE QUEEN (1986 [116]). עקרונית ניתן לומר, כי פגיעה בקניין מתרחשת כאשר הערך הרכושי של אינטרס קטן לעומת ערכו עובר לפעולת החקיקה. עם זאת, פעולות השלטון הרגילות והיום-יומיות עלולות להשפיע על ערך רכושו של הפרט. האם לראות בהן פגיעה בקניין המחייבת בחינה חוקתית בגדריה של פסקת ההגבלה או לשלול מהן את סיווגן כפגיעה? שאלות אלה יעסיקו אותנו בעתיד, ומן הראוי להשאירן בצריך עיון.
--- סוף עמוד 431 ---
על-כן מבקש אני להשאיר בצריך עיון את "מיקומו" של הדיון שחברי הנשיא עורך בחקיקת המס, האם מקומו הראוי הוא בהגדרת המושג "פגיעה".
- קביעת היקפה של חירות הקניין הוא תפקיד חשוב המוטל על הרשות השופטת.
בהגשמתו של תפקיד זה יש מקום, כמובן לפנות למשפט ההשוואתי. בעניין זה נדרשת "הערת אזהרה" משולשת: ראשית, מבנה ההסדר החוקתי במדינות השונות שונה זה מזה.
מבנה ההסדר משפי על פרשנותו. כך, למשל, חוקת ארצות-הברית אינה מגינה על הקניין באותו אופן שבו עושה זאת חוק היסוד שלנו. המבנה החוקתי של זכות הקניין
בחוקה האמריקנית יוצא מאיסור הנטילה (TAKING) ללא פיצוי נאות, ומסיק ממנו הסדרים שאינם קשורים לנטילה. כמו-כן חסר ההסדר האמריקני פסקת הגבלה מפורשת.
כל אלה מקשים על פיתוח הגנה מלאה על הקניין בארצות-הברית, ומסבכים ללא הכר את
ההלכה החוקתית (ראה: B. A ACKERMAN, PRIVATE PROPERTY AND THE CONSTITUTION
"NEW HAVEN, 1977) 3, 113, 189; J. L. SAX, "TAKINGS AND THE POLICE POWER)
YALE L. J. (1964-65) 36 74). שנית, היקפה של הזכות החוקתית נגזר מתפיסת החברה באשר לחשיבותה. כך, למשל, בארצות הברית - בשל טעמים הסטוריים שונים - ניתן להגנה החוקתית על הקניין מעמד יחסי נמוך. עמד על כך השופט פרנקפורטר בציינו:
THOSE LIBERTIES OF THE INDIVIDUAL WHICH HISTORY HAS ATTESTED AS THE"
INDISPENSABLE CONDITIONS OF AN OPEN AS AGAINST A CLOSED SOCIETY COME TO
THIS COURT WITH A MOMENTUM FOR RESPECT LACKING WHEN APPEAL IS MADE TO
"LIBERTIES WHICH DERIVE MERELY FROM SHIFTING ECONOMIC ARRANGEMENTS
(KOVACS V. COOPER (1949) [97], AT 95)
לעומת זאת, בגרמניה מוענק לזכות זו מעמד בכורה. היא נתפסת כזכות מרכזית
(ראה D. P. CURRIE, THE CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF GERMANY
CHICAGO, 1994) 290)). בצרפת מעוגנת הזכות החוקתית לקניין בהצהרה על זכויות האדם והאזרח מ-1789 (סעיף 17). הרטוריקה המשפטית בצרפת מעניקה לזכות זו ערך חברתי רב. הפרקטיקה מאפשרת פגיעות ניכרות בה (ראה J. BELL, FRENCH
CONSTITUTIONAL LAW (OXFORD, 1992) 176). שלישית, מעמדה של זכות והאיזון בינה לבין אינטרס הכלל נקבע, בין השאר, על פי גישתה של החברה אל האינטרס הלאומי ואל מעמדה של המדינה ומעמדו של השלטון. לא הרי גישתה של אמריקה לעניין זה כהרי גישתה של צרפת. ולא הרי גישתן של שתי אלה כהרי גישתה של החברה הישראלית.
אנו רואים במדינה התגשמות של חלום דורות. גישתנו אליה אינה שלילית. איננו חוששים מהמדינה. עם זאת, יש לשמור עליה מפני פגיעה בפרט. האיזון שהחברה הישראלית תמצא בין פרט לכלל, ישקף, איפוא, את תפיסתה של החברה הישראלית, העשויה להיות שונה מתפיסתן של חברות אחרות. נדרשת איפוא, זהירות רבה בשימוש במשפט השוואתי בתחום מיוחד זה. אכן, המשפט החוקתי ההשוואתי הוא בעל חשיבות רבה. הוא מצביע על האפשרויות הטמונות בטקסט.
--- סוף עמוד 432 ---
הוא משליך אור על ההסדרים המקובלים במדינות דמוקרטיות-חוקתיות. הוא נותן בטחון לשופט, כי הפירוש שהוא נותן מקובל ופועל יפה במקומות אחרים. עם זאת, יש להיזהר מהפיכת שפחה לאדון. אין להשתעבד למשפט ההשוואתי. כוחו בהשראתו, וכוחה של השראה מוגבל הוא. אכן, יש להתחשב בשוני החברתי והתרבותי בין הקהיליות השונות. יש להתחשב בהיסטוריה המיוחדת של שיטת המשפט, ובדגשים המיוחדים שהיא
נותנת לסוגיות מסוימות. בתחום זה יפים דבריו של השופט הולמס לפיהם "...A PAGE
OF HISTORY IS WORTH A VOLUME OF LOGIC" (NEW YORK TRUST CO. V. FISHER
AT 349 ,[98] )1921) דברים אלה מתחדדים במיוחד באשר להגנה על רכוש, הטבול במרבית שיטות המשפט בהיסטוריה ובשינויים החברתיים. הנה כי כן, ייחודה של זכות הקניין במרקם החוקתי הישראלי צריך להיקבע על-פי מקומה במערך זכויות האדם בישראל.
ד. השלב השני: פסקת ההגבלה
(א) חשיבותה של הפסקה ויחסיות זכות האדם
- פסקת ההגבלה (סעיף 8) שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותוהיא מרכיב מרכזי של ההגנה על זכויות האדם. היא קובעת את גבולות הזכות ואת מגבלות המחוקק.
תפקידה של ההגבלה הוא כפול. היא מגינה על זכויות האדם ומאפשרת פגיעה בהן, עת ובעונה אחת. היא מבטאת את רעיון היחסיות של זכויות האדם. היא משקפת את תפיסת היסוד כי זכויות האדם מתקיימות במסגרת חברתית המקיימת את זכויות האדם. היא ראי לתפיסת היסוד, כי זכויות האדם אינן משקיפות על הפרט כאי בודד, אלא כחלק מחברה, אשר לה יעדים לאומיים. היא פרי ההכרה כי יש לקיים זכויות אדם בסיסיות ולשמור על המסגרת המדינית גם יחד. היא נועדה לאפשר פגיעה בזכויות האדם כדי לקיים מסגרת חברתית השומרת על זכויות האדם. אכן, הזכות החוקתית והפגיעה כדין
בה יונקים ממקור משותף (OAKES )[114], AT 135). הן הזכות החוקתית והן ההגבלה עליה כפופות לעקרון היסוד עליו בנוי חוק היסוד (סעיף 1) ולמטרותיו (סעיף 1א, 2). פסקת ההגבלה היא נקודת האחיזה עליה מונח האיזון החוקתי בין הפרט לכלל, בין היחיד לחברה. היא משקפת את התפיסה, כי בצד זכויות אדם קיימות גם חובות אדם; כי העולם הנורמאטיבי אינו רק של זכויות אלא גם של חובות; כי בצד זכותו של האדם עומדת חובתו כלפי רעהו וחובתו כלפי הכלל.