(ב) יסודותיה של פסקת ההגבלה
- פסקת ההגבלה קובעת ארבעה מבחנים מצטברים לחוקתיותו של חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית. ארבעת המבחנים הם:
א. הפגיעה חייבת להיעשות חוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו;
--- סוף עמוד 433 ---
ב. החוק הפוגע חייב להלום את ערכיה של מדינת ישראל;
ג. החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה;
ד. החוק פוגע בזכות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש.
בעתיד יהיה על בית המשפט ליתן מובן לכל אחד מהמרכיבים הללו. כך, למשל,
הדרישה כי הפגיעה תהא בחוק או לפי חוק משקפת את עקרון החוקיות (ראה .O. M
GARIBALDI, "GENERAL LIMITATIONS ON HUMAN RIGHTS: THE PRINCIPLE OF
LEGALITY" 17 HARV. INT'L L. J. (1976) 503). עקרון זה אינו בעל אופי פורמאלי
גרידא (ראה AT ,[107] )1979) המרכיב השני SUNDAY TIMES V. UNITED KINGDOM
270). המרכיב השני - ערכיה של מדינת ישראל - מפנה לערכיה של ישראל כמדינה יהודית (במובן המורשת היהודית ובמובן הציוני) וכמדינה דמוקרטית. אכן, שונים אנו מאומות העולם. אנו לא רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית. חוק היסוד בא "לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א; ראה אלון, במאמרו הנ"ל). אחד החידושים החשובים של חוק היסוד הוא בקביעתו כי "מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1). בכך ניתן לערכים אלה מעמד חוקתי-על-חוקי. משמעותם של ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית ופתרון ההתנגשות ביניהם יעסיקו אותנו בוודאי רבות בעתיד.
"תכלית ראויה"
- המרכיב השלישי של פסקת ההגבלה הוא זה הדורש תכלית ראויה. אף מרכיב זה מעורר קשיים ניכרים, שנוכל להשאירם בצריך עיון. בעיקרו של דבר, תכלית היא ראויה, אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם. על-כן, חקיקה שנועדה להגן על זכויות האדם היא בוודאי לתכלית ראויה. גם חקיקה שנועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות, כגון מדיניות רווחה או שמירה על אינטרס הציבור, היא לתכלית ראויה. במשפט החוקתי האמריקני מבחינים בין זכויות האדם השונות לעניין קביעתה של התכלית הראויה. בתי-המשפט יצרו, אפוא, דרגות שונות של בחינה חוקתית
(LEVELS OF SCRUTINY) כך, למשל, כאשר הזכות הנפגעת היא חופש התנועה, חופש הביטוי או השוויון בין הגזעים, רמת הבדיקה היא הגבוהה ביותר. על-כן תכלית היא
ראויה אם היא נועדה להגשים מטרה חיונית (COMPELLING STATE INTEREST) או צורך
חברתי לוחץ (PRESSING PUBLIC NECESSITY) או עניין חברי מהותי (SUBSTANTIAL
STATE INTEREST). כאשר הזכות הנפגעת היא הפליה על בסיס של מין או גיל, רמת הבדיקה היא בינונית. תכלית ראויה היא תכלית המגשימה מטרה חברתית חשובה
(IMPORTANT GOVERNMENTAL OBJECTIVE) ברמת הבדיקה השלישית, והנמוכה ביותר, מונחות הפגיעות בזכויות כלכליות. כאן אמת המידה הינה אם המטרה היא סבירה.
לעומת שלוש דרגות אלה של המשפט האמריקני פותחה בקנדה רמת בדיקה אחידה. התכלית היא ראויה אם היא מכוונת לצרכים חברתיים בעלי חשיבות
--- סוף עמוד 434 ---
בסיסית (FUNDAMENTAL IMPORTANCE). דומה כי מוקדם מדי הוא להכריע בשאלה מהו הדין בישראל על-פי פסקת ההגבלה, והאם עניין לנו ברמה אחידה של בחינה (כמו במשפט הקנדי) או ברמות שונות (כמו במשפט האמריקני). נראה לי כי לצרכי העניין שלפנינו די אם נקבע כי תכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות חשובות לקיומה של מסגרת חברתית שמכירה בחשיבותן החוקתית של זכויות האדם, ובצורך להגן עליהן. המטען הנורמאטיבי של מהות החשיבות יקבע במשך הזמן, בפסיקתו של בית המשפט העליון.
- בנתחו את מהותה של "התכלית הראויה" מציין חברי, הנשיא שמגר, כי תכלית זו כוללת את התכלית שעמדה לנגד עיני המחוקק ("בית המשפט בודק את התכלית שהנחתה את המחוקק"), וכן את התכלית כפי שבית המשפט קובע אותה בעת מתן פסק הדין ("המתגלית לנגד עיניו בעת בדיקתו של החוק ושל השלכותיו"). כן מוסיף חברי ומציין - לעניין בדיקת התכלית שעמדה לנגד עיני המחוקק - כי "חזקה על המחוקק שפעל בתום-לב, ומכל מקום אין מתחקים אחר מניעים סמויים של הפרטים המרכיבים את הרשות המחוקקת להבדיל מן התכלית שעמדה נגד עיני המחוקק כרשות שלטונית קולקטיבית". לבסוף, חברי מציין כי תכלית החוק נשקלת "מול הפגיעה ומשמעותה".
עמדתו זו של חברי מעוררת מספר ניכר של בעיות, שלדעתי ניתן וצריך להשאירן בצריך עיון. חברי מציע לבחון שתי "תכליות" - זו שעמדה לנד עיני המחוקק וזו שמתגלית לעיני בית המשפט. גישה זו שנויה היא במחלוקת בספרות ההשוואתית. יש הסבורים, כי לעניין קביעת חוקתיותו של חוק - בדומה לקביעת חוקתיותה של תקנה (בטענה שהיא הותקנה מתוך מניע פסול) - יש להתחשב בתכלית ההיסטורית שעמדה לנגד עיני המחוקק, ובה בלבד. אחרים סבורים, כי יש להתחשב הן בתכלית ההיסטורית והן בתכלית המודרנית. זאת ועוד: אם מתחשבים בתכלית הסובייקטיבית, מתעוררת הבעיה של בחינת המניע של המחוקק. חברי הנשיא קובע כי "אין מחקים אחר מניעים סמויים של הפרטים המרכיבים את הרשות המחוקקת". לכך יש כמובן להסכים. אך היש להתחשב במניעים גלויים של חברי הכנסת? עניין זה שנוי הוא במחלוקת בספרות החוקתית ההשוואתית. כיצד ניתן להוכיח כי חקיקה נעשתה מתוך מניע פסול (כגון מניע מפלה) אם אין מאפשרים הוכחתו של המניע? כמובן, מתעוררות שאלות קשות ביותר באשר לדרכי ההוכחה. לבסוף, חברי מדגיש את התכלית ומוסיף, אגב אורחה, כי שוקלים את התכלית "מול הפגיעה ומשמעותה". אף כאן מתעוררות בעיות קשות ביותר. יש הסבורים שרק התכלית קובעת ואין להתחשב בפגיעה. מניע פסול שולל תוקף חקיקה גם אם תוצאתה טובה. אחרים סבורים כי המכריע הוא האפקט של החקיקה ולא תכליתה. (לכל
הסוגיות הללו, ראה: J. L. ELY, "LEGISLATIVE AND ADMINISTRATIVE MOTIVATION
.IN CONSTITUTIONAL LAW", 79 YALE L. J. (1970-70) 1205; P. BREST, "PALMER V
THOMPSON: AN APPROACH TO THE PROBLEM OF UNCONSTITUTIONAL LEGISLATIVE
MOTIVE" [1971] SUP. CT. REV. 95; ALEXANDER, "INTRODUCTION: MOTIVATION
AND CONSTITUTIONALITY", 15 SAN DIEGO (L. REV. (1977-78) 925). כאמור, שאלות אלה הן קשות - מהקשות שבמשפט החוקתי. אין לנו נסיון בטיפול בהן. אני מציע שנשאיר אותן בצריך עיון.
--- סוף עמוד 435 ---
"שאינה עולה על הנדרש"
- המרכיב האחרון של פיסקת ההגבלה הינו כי הפגיעה בזכות אדם חוקתית אינה עולה על הנדרש. אם מרכיב "התכלית הראויה" בוחן את מטרתה של החקיקה הפוגעת, הרי מרכיב "במידה שאינה עולה על הנדרש" בוחן את האמצעים שנבחרו על-ידי
המחוקק. זהו מבחן של מידתיות (PROPORTIONALITY). על פיו נבחן אם האמצעי אשר המחוקק בחר בו ראוי הוא להגשמת מטרתו (התכלית הראויה). בעבר נזקקנו לעקרון המידתיות במשפט המינהלי (ראה: בג"צ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון ואח' [56]; בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת ואח' [57]; בג"צ 3477/95 בן-עטייה ואח' נ' שר החינוך התרבות והספורט [58];
בג"צ 1255/94 [45] הנ"ל; ראה גם סגל, במאמרו הנ"ל, הפרקליט לט). עתה ניתן לו מעמד חוקתי. לאורו נבחנת עתה חוקתיותו של החוק. גם במשפט המשווה החל מבחן זה להתפתח כמבחן של משפט מינהלי. הוא מקובל מאוד בכל המשפט המינהלי האירופי (ראה
- SCHWARZE, EUROPEAN ADMINISTRATIVE LAW (LUXEMBOURG, 1992) 677. הוא פותח במיוחד במשפט המינהלי הגרמני (ראה י'זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה
למשפט המינהלי של גרמניה" משפט וממשל ב (תשנ"ג-נ"ד) 109, 130, וכן ראה: .H. P
SINGH, GERMAN ADMINISTRATIVE LAW (BERLIN, 1985) 88; G. NOLTE, "GENERAL
PRINCIPLES OF GERMAN AND EUROPEAN ADMINISTRATIVE LAW - A COMPARISON
IN HISTORICAL PERSPECTIVE" 57 MOD. L. REV. (1994) 191). משם הוא עבר למשפט החוקתי של מרבית מדינות אירופה, ומחוצה לו. הוא מהווה מבחן מרכזי בקנדה (ראה
HOGG, SUPRA) ובדרום-אפריקה, על-פי חוקתה החדשה: ראה [.MAKWANYANA [112
- חוק פוגע בזכות אדם מוגנת. החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל. הוא לתכלית ראויה. כיצד יש להכריע שאלה אם פגיעות בזכות האדם "אינה עולה על הנדרש"? מתי חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית מקיים את דרישת המידתיות? במשפט המשווה נעשה ניסיון לתת קונקרטיזציה לעקרון המידתיות. נראה לי כי ראוי הוא שנלמד מניסיון זה, המשותף לקנדה, גרמניה, הקהילות האירופיות ובית המשפט האירופי לזכויות האדם בשטרסבורג, שהרי עקרון המידתיות אינו משקף היסטוריה חברתית מיוחדת במינה, או עמדה פרטיקולרית בעניין חוקתי, אלא עמדה אנליטית כללית באשר למידתו של החוק הפוגע בזכות אדם חוקתית.
- המשפט המשווה מצביע על כך כי מבחן המידה הדרושה מתחלק לשלושה מבחני משנה: מבחן המשנה הראשון קובע כי אמצעי חקיקתי, הפוגע בזכות אדם חוקתית, הוא
ראוי אם הוא מתאים להשגת המטרה. זהו מבחן "ההתאמה" (FIT, GEEINGNAT) או מבחן "הקשר הראציונאלי". נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי. האמצעי צריך להיות גזור להשגת המטרה. האמצעי צריך להוביל, באופן ראציונאלי, להגשמתה של המטרה. מבחן המשנה השני קובע כי אמצעי חקיקתי, הפוגע בזכות אדם חוקתית, הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על-ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם
--- סוף עמוד 436 ---
תהא קטנה יותר. זהו מבחן האמצעי "שפגיעתו פחותה". הוא מכונה לעתים כיסוד הצורך. מבחן המשנה השלישי מחייב שקילת התועלת שתצמח לציבור לעומת הנזק לפרט בהפעלת האמצעי. נדרש אפוא יחס ראוי בין האמצעי למטרה ("מידתיות במובן הצר").
שלושת מבחני המשנה סוכמו יפה בפסק הדין המנחה בקנדה, לאמור:
THERE ARE, IN MY VIEW, THREE IMPORTANT COMPONENTS OF A PROPORTIONALITY"
TEST; FIRST THE MEASURES ADOPTED MUST BE CAREFULLY DESIGNED TO ACHIEVE
THE OBJECTIVE IN QUESTION. THEY MUST NOT BE ARBITRARY, UNFAIR OR BASED ON
IRRATIONAL CONSIDERATIONS. IN SHORT, THEY MUST BE RATIONALLY CONNECTED
TO THE OBJECTIVE. SECOND, THE MEANS, EVEN IF RATIONALLY CONNECTED TO THE
OBJECTIVE IN THIS FIRST SENSE, SHOULD IMPAIR 'AS LITTLE AS POSSIBLE' THE
RIGHT OR FREEDOM IN QUESTION... THIRD, THERE MUST BE A POPORTIONALITY
BETWEEN THE EFFECTS OF THE MEASURES WHICH ARE RESPONSIBLE FOR LIMITING
THE CHARTER RIGHT OR FREEDOM, AND THE OBJECTIVE WHICH HAS BEEN IDENTIFIED
.(AS OF 'SUFFICIENT IMPORTANCE'" (OAKES [114], AT 139
יצוין, כי מבין מבחני המשנה לעקרון המידתיות החשוב ביותר הוא מבחן המשנה השני. הדרישה, כי החוק יפגע בזכות המוגנת במידה הקטנה ביותר האפשרית, היא לב לבו של מבחן המידה שאינה עולה על הנדרש. הוא גם קשור עמו, טקסטואלית, בקשר הקרוב ביותר. אכן, ברבים מהמקרים התכלית היא ראויה, וקיים קשר ראציונאלי בין התכלית לאמצעי שנבחר. נקודת ההכרעה מתמקדת בשאלה אם המחוקק בחר באמצעי שפגיעתו קטנה ביותר. בהקשר זה מקובל הוא להשתמש בדימוי של שלבים בסולם. בית המשפט בוחן אם המחוקק בחר בדרגה הנמוכה יותר בסולם. זו "תורת המדרגות"
(STUFENTHEORIE; ראה D. P. KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE OF
THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY (DURHAM AND LONDON, 1989) 290. בפרשת בית
המרקחת ([BVERFGE (377 (1958) ]110 7) - העוסקת בהגבלת חופש העיסוק - קבע בית המשפט החוקתי הגרמני את תורת השלבים או המדרגות. נקבע על-ידיו כי פגיעה בחופש העיסוק יכולה לבוא:
ONLY TO THE EXTENT THAT THE PROTECTION CANNOT BE ACCOMPLISHED BY A..."
LESSER RESTRICTION OF FREEDOM OF CHOICE. IN THE EVENT THAT AN
ENCROACHMENT ON FREEDOM OF OCCUPATIONAL CHOICE IS UNAVOIDABLE, LAWMAKERS
MUST ALWAYS EMPLOY THE REGULATIVE MEANS LEAST RESTRICTIVE OF THE BASIC
(תרגום של קומרס, בספרו הנ"ל, בעמ' RIGHT". (288
מרחב התמרון החוקתי
- פיסקת ההגבלה מטילה תפקיד קשה על בית המשפט. היא דורשת רגישות לצורך לאזן בין זכויות הפרט ואינטרס הכלל. היא מחייבת הבנה של השופטבאשר לתפקיד
--- סוף עמוד 437 ---
החוקתי שהוא ממלא. לעתים קרובות ניתן לקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה בדרכים שונות. נוצר מעין "מיתחם הגבלה" (בדומה למיתחם הסבירות), או "מיתחם הפגיעה". בית המשפט צריך לשמור על גבולות המיתחם. עליו למשוך ידו מכניסה לגופו של המיתחם. הבחירה בין האפשרויות השונות בגדרי המיתחם היא של המחוקק.
עקרון הפרדת הרשויות העניק את תפקיד הבחירה - הוא תפקיד החקיקה - בגדרי המיתחם לרשות המחוקקת. הבחירה בין קווי מדיניות שונים, המקיימים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה, היא בידי המחוקק. השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו אינה מהו החוק אשר מאזן כראוי בין צורכי הכלל והפרט שאותו היה השופט מחוקק אילו היה חבר בבית הנבחרים. השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו היא, אם האיזון שנבחר נופל לגדרו של מיתחם ההגבלה. בית המשפט צריך לבחון את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. השאלה היא אם החוק הוא חוקתי. מחוקק סוציאליסטי" ומחוקק "קפיטליסטי" עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פיסקת ההגבלה. יש לאפשר למחוקק
"מיתחם של התחשבות" (MARGIN OF APPRECIATION) או "מרחב של שיקול-דעת" על גבול
מיתחם ההגבלה. יש להכיר בקיומו של מרחב תמרון ((REASONABLE ROOM TO MANOEUVRE
המאפשר למחוקק להפעיל את שיקול-דעתו בבחירה בין תכלית (ראויה) לבין אמצעים (הפוגעים במידה שאינה עולה על הנדרש). לכל מחוקק יש מרחב סביר של תמרון (ראה
הוג, בספרו הנ"ל, בעמ' 882, וכן P. VAN DIJK AND G. J. H. VAN HOOF, THEORY
(AND PRACTICE OF THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS (DEVENTER, 1984 585). עמדתי על כך לעניין הרשות המינהלית, בצייני:
"בהפעלת עקרון המידתיות - ובעיקר בבחינת האמצעי שפגיעתו פחותה - יש להכיר במרחב התמרון של הרשות השילטונית. לעתים קרובות מצויות מספר דרכים שבהן ניתן לצאת ידי חובת המידתיות. לא פעם המקרה הוא גבולי.
במצבים אלה ואחרים יש להכיר בקיום מיתחם ההתחשבות של הרשות השלטונית.
מיתחם זה דומה למיתחם הסבירות של הרשות המבצעת ... הכרה זו במרחב של שיקול-דעת שלטוני מבוסס על יתרונה המוסדי של הרשות השלטונית בבחינת החלופות האפשריות, ועל האחריות הלאומית - אחריות המוטלת עליה במסגרת עקרון הפרדת הרשויות - לביצוע התכלית הראויה... (בג"צ 3477/95 [58] הנ"ל).
דברים אלה תופסים ביתר שאת, כאשר הרשות השלטונית היא המחוקק. אכן, קביעת המדיניות החברתית - בין בסוגיות כלכליות ובין בסוגיות אחרות - נתונה למחוקק, ויש להעניק לו מרחב של תמרון חקיקתי. בית המשפט אינו קובע את המדיניות החברתית. עניין זה הוא למחוקק. אך אם המדיניות אינה חוקתית, זהו עניין לשופט.