אכן, אם המחוקק חורג ממיתחם הפגיעה, אין מנוס מנקיטת עמדה שיפוטית ברורה בעניין זה. במותחו ביקורת על הגישה האמריקנית השלילית לזכויות הכלכליות - גישה המשאירה את קביעת תוכן החקיקה למחוקק המתמחה בכך, ללא מעורבות חוקתית שיפוטית - כותב טרייב:
--- סוף עמוד 438 ---
BUT SUCH A BELIEF WOULD HARDLY JUSTIFY WHOLESALE ABDICATION TO THE"
POLITICAL PROCESS SINCE THERE EXISTS NO TYPE OF LEGISLATION THAT CAN BE
GUARANTEED IN ADVANCE TO LEAVE IMPORTANT CONSTITUTIONAL PRINCIPLES
UNIMPAIRED, AND THERE IS SIMPLY NO WAY FOR COURTS TO REVIEW LEGISLATION
IN TERMS OF THE CONSTITUTIONAL WITHOUT REPEATEDLY MAKING DIFFICULT
SUBSANTIVE CHOICES AMONG COMPETING VALUES, AND INDEED AMONG INEVITABLY
CONTROVERTED POLITICAL, SOCIAL, AND MORAL CONCEPTIONS. NOR CAN IT
SUFFICE TO DISMISS CONSTITUTIONAL REVIEW OF SOCIOECONOMIC REGULATION AS
UNIQUELY 'POLITICAL'; ALL SIGNIFICANT CONSTITUTIONAL JUDGMENTS ... ARE
INESCAPABLY POLITICAL" (L. H. TRIBE, AMERICAN CONSTITUTIONAL LAW
.(MINEOLA, 2D ED., 1988) 583-584)
- חברי, הנשיא, מביא את עמדתו של פרופ' הוג (HOGG), שלפיה יש ליתן פירוש מצמצם לזכויות השונות, כדי לאפשר בדיקה קפדנית של החקיקה במסגרתה של פיסקת ההגבלה. למסקנה זו הגיע המחבר לאחר ניסיון של כעשר שנים בפרשנותו של הצ'רטר הקנדי בדבר זכויות וחירויות. על פניה, נראית לי גישה זו בלתי ראויה. סופה להביא לצמצום הזכות ולצמצום ההקפדה על הפגיעה בה גם יחד. עם זאת, נראה לי מוקדם מדיי להגיע למסקנות כלשהן בשלב זה, בגדרו של חוק היסוד שלנו. יש לתת לפסיקה להתפתח בלי הכרזות א-פריוריות כי יש לתת להוראה פלונית פרשנות מרחיבה ולהוראה אלמונית פרשנות מצמצמת. לכל ההוראות יש לתת פרשנות שתגשים את התכלית המונחת ביסודן.
- לשם בחינת השאלה אם דבר החקיקה פוגע בזכות האדם המוגנת במידה שאינה עולה על הנדרש, יש לבחון לעתים חלופות אפשריות. אכן, כשם שמבחן המידתיות מחייב את בית המשפט לבחון את החלופות השונות שעמדו לרשות המינהלית, כן מחייב אותו מבחן עצמו את בית המשפט לבחון את החלופות השונות שעמדו לרשות המחוקקת.
אין זו משימה שבית המשפט אינו יכול לה. בדיקה חוקתית שכזו נעשית במדינות רבות בעולם. לפני בית המשפט המוסמך מובאות "העובדות החברתיות" (או "העובדות
החקיקתיות: "LEGISLATIVE FACTS) המצביעות על החלופות השונות. בהסבירו עובדות אלה, מציין הוג, בספרו הנ"ל, בעמ' 1292:
LEGISLATIVE FACTS ARE THE FACTS OF THE SOCIAL SCIENCES, CONCERNED WITH"
THE CAUSES AND EFFECTS OF SOCIAL AND ECONOMIC PHENOMENA. LEGISLATIVE FACTS ARE RARELY IN ISSUE IN MOST KINDS OF LITIGATION, BUT THEY ARE OFTEN IN ISSUE IN CONSTITUTIONAL LITIGATION, WHERE THE CONSTITUTIONALITY OF A ,LAW MAY DEPEND UPON SUCH DIVERSE FACTS AS THE EXISTENCE OF AN EMERGENCY
THE EFFECT OF SEGREGATED SCHOOLING ON MINORITY CHILDREN, THE RELATIONSHIP BETWEEN ALCHOHOL CONSUMPTION AND ROAD ACCIDENTS, THE SUSCEPTIBILITY TO ."ADVRTISING OF YOUNG CHILDREN, OR THE EFFECT OF PORNOGRAPHY ON BEHAVIOUR
--- סוף עמוד 439 ---
תשתית זו מוצגת יום-יום בבתי משפט בעולם, העוסקים בבעיות חוקתיות. על תשתית זו מכריע בית המשפט, כאשר לנגד עיניו עומדת תמיד ההנחיה כי הוא אינו המחוקק, כי המדיניות נקבעת על-ידי המחוקק, וכי למחוקק יש מרחב ניכר של תמרון.
כל המעיין בפסקי-דין של בתי-משפט העוסקים בהכרעות חוקתיות, למד על עושר החומר הראייתי המובא לפניהם ועל יכולתם היפה להתמודד עם בעיות אלה. בארצות-הברית מוכרת פראקטיקה זו מאז תחילת המאה. היא מכונה ה-"BRANDEIS BRIEF", על שם מחברו של המסמך השיטתי והמדעי הראשון אשר הוצג לפני בית המשפט, בהסתמך על כלים מחקריים מתחום מדעי החברה. בית המשפט מצפה מהצדדים - ובעיקר מהצד שעליו מוטל הנטל - להציג לפני בית המשפט את התשתית העובדתית אשר תאפשר לבית המשפט להכריע בשאלה אם מבחן "המידה שאינה עולה על הנדרש" התקיים. קיימת בעניין זה
ספרות ענפה בכל חלקי העולם (ראה: K. L. KARST, "LEGISLATIVE FACTS IN
CONSTITUTIONAL LEGISLATION" [1960] SUP. CT. REV. 75; BAADE, "SOCIAL
"SCIENCE EVIDENCE AND THE FEDERAL CONSTITUTIONAL COURT OF WEST GERMANY
- POLITICS (1961) 421 23). עמד על כך השופטלה-פורה (LA FOREST) בציינו:
I MUST UNDERLINE AS STRONGLY AS I CAN THE IMPORTANCE OF PRODUCING"
EVIDENCE. .. ONE OF THE MAJOR CHALLENGES IN A SECTION 1 ANALYSIS IS TO
IDENTIFY AND WEIGH THE RIGHTS OR INTERESTS SERVED BY A PROVISION IMPUGNED
AS VIOLATING A GUARANTEED RIGHT. PARTICULARY IN AREAS OUTSIDE THE
ORDINARY KEN OF LAWYERS, EVIDENCE WILL BE REQUIRED TO ENABLE COURTS TO
DEAL WITH THE ISSUE AT ALL" (LA FOREST, "THE BALANCING OF INTERESTS UNDER
.(THE CHARTER" 2 N.J.C.L. 133, 143
לשם הגשמת משימה זו על בית המשפט ועל עורכי הדין הטוענים לפניו לפתח כישורים נוספים, המאפשרים להם להתמודד עם "העובדות החברתיות". עמד על כך השופט למר (LAMER), נשיא בית המשפט העליון של קנדה, בציינו כי המהפכה החוקתית בקנדה בתחום זכויות האדם חייבה התמודדות השופט ועורך הדין עם תשתית עובדתית מסוג חדש:
THESE DEVELOPMENTS REQUIRE LAWYERS AND JUDGES TO HAVE A WHOLE NEW RANGE" OF SKILLS. WE NEED TO BE ABLE TO LOOK INTELLIGENTLY AT QUESTIONS OF
SOCIAL POLICY, TO IDENTIFY THE SORTS OF EXPERTISE THAT THE PARTICULAR
PROBLEM REQUIRES, TO DEAL WITH MATERIAL FROM A WIDE RANGE OF DISCIPLINES
AND TO INTERACT EFFECTIVELY WITH PERSONS WHO POSSESS MANY SORTS OF
,EXPERTISE. IN ADDITION TO THE TRADITIONAL TECHNICAL SKILLS OF THE LAWYER
WE NEED A DEEP UNDERSTANDING OF THE MOST FUNDAMENTAL PRINCIPLES OF THE
LAW; AN UNDERSTANDING WHICH IS BROAD ENOUGH TO RELATE TO A WIDE VARIETY
OF OTHER DISCIPLINES" (A. LAMER, "CANADA'S LEGAL REVOLUTION: JUDGING IN
.(THE AGE OF THE CHARTER OF RIGHTS" 28 ISR. L. REV. (1994) 579, 581
--- סוף עמוד 440 ---
בהמשך דבריו מציין השופט למר, כי בתי המשפט בקנדה פיתחו טכניקות שיפוטיות לטיפול בעובדות החברתיות:
COURTS NOW ARE ROUTINELY RECEIVING A GOOD DEAL OF WHAT CAN BE..."
REFERRED TO AS SOCIAL FACT EVIDENCE. THIS SORT OF EVIDENCE IS OFTEN
DIRECTED TO THE QUESTIONS OF WHAT IS THE IMPACT OF LEGISLATION ON SOCIETY
AND WHAT WOULD BE THE IMPACT OF ALTERNATIVE WAYS OF CONFRONTING THE
SOCIAL PROBLEM. THIS KIND OF EVIDENCE IS LIKE THAT WHICH IS RELEVANT IN
PROCEEDINGS BEFORE A PARLIAMENTARY COMMITTEE WHEN PROPOSED LEGISLATION
IS BEING CONSIDERED. PARTICULARLY WHERE THE QUESTION IS WHETHER CERTAIN
LAWS ARE JUSTIFIED IN A FREE AND DEMOCRATIC SOCIETY, DEBATE IN THE COURTS
SOMETIMES RESEMBLES PROCEEDINGS BEFORE A HOUSE COMMITTEE IN THAT THE
BENEFITS AND BURDENS OF THE LEGISLATION AND ITS ALTERNATIVES HAVE TO BE
WEIGHED IN LIGHT OF THE BEST AVAILABLE INFORMATION ABOUT THE NEEDS OF
.(שם, בעמ' (582 SOCIETY AND THE NATURE OF THE PROBLEM ADDRESSED" (582
כשם שבתי המשפט ועורכי הדין בקנדה יכולים למשימה זו, נוכל לה בוודאי גם אנו. כמובן, תמיד יש לזכור כי למחוקק נתון מרחב תמרון חקיקתי; כי השאלה אינה מהו ההסדר החקיקתי האידיאלי, אלא מהו ההסדר החקיקתי שניתן לצפות לו במסגרת המשטר החוקתי הכולל בישראל; כי בית המשפט אינו בוחן את התבנית החקיקתית הנראית לו ראויה, אלא בודק את החוקתיות של התבנית החקיקתית שהמחוקק קבע; כי במקרי גבול יש להעניק למחוקק מרחב סביר של בחירה חקיקתית. על בית המשפט להשתכנע כי המחוקק בחר מבין האמצעים החקיקתיים שעמדו לרשותו ואשר פגיעתם בזכות החוקתית היא הקטנה ביותר. אין לדרוש בחירה אידיאלית.
ד. חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (תיקון) (החוק המתקן)
- תחולתחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו
- החוק המתקן חוקק לאחר שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותונכנס לתוקפו.
על-כן אין תחולה לפיסקת שמירת הדינים. בעניין זה מקובלת עליי דעתו של הנשיא שמגר. כמובן, החוק המקורי - אשר נחקק לפני חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - אינו נתון לביקורת חוקתיותו. הוא נהנה מהמטרייה הנורמאטיבית אשר סעיף 10 לחוק היסוד מעניק לדין הקיים.
- שלב ראשון: האם החוק המתקן פוגע בזכות חוקתית
- השאלה החוקתית הראשונה המתעוררת הינה אם החוק המתקן פוגע בקניין.
לדעתי, לא יכול להיות ספק שהתשובה על כך היא בחיוב. החוק המתקן פוגע בקניין של
--- סוף עמוד 441 ---
הנושים. הוא מאפשר מחיקת חוב שלא בדרך פירעונו. בכך הוא פוגע ברכושם של הנושים. הפגיעה אינה של "מה בכך" בין שהפגיעה היא קלה ובין שהיא כבדה - זכותו של הנושה נפגעת. יש לבחון, עתה, אם הפגיעה בזכות הקניין היא כדין, כלומר, אם מתקיימים יסודותיה של פיסקת ההגבלה.
- שלב שני: האם החוק המתקן מקיים את מרכיביה של פיסקת ההגבלה
- "החוק"; "ערכיה של מדינת ישראל"
- האם החוק המתקן מקיים את תנאיה של פיסקת ההגבלה? לא שמענו כל טענה כנגד קיומו של התנאי, כי הפגיעה בקניין צריכה להיות "בחוק". תנאי זה התקיים אפוא. האם חוק המתקן הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית? השאלה הינה אם חוק (חדש) הקובע הסדר של מחיקת חובות - שבמהותו אינו אלא הסדר של פשיטת-רגל מורחבת - לשם שחרור מיגזר (חקלאי) מסכנת כיליון, תוך הטלת הנטל על כלל הנושים, תואם את ערכיה של מדינת ישראל. חברי משיב על כך בחיוב. דעתי כדעתו, ומטעמיו.
- חברי, הנשיא, מתח, בהקשר זה, ביקורת על הערכאה הראשונה (בר"ע 1908/94ו-3363/94) על שלא העריכה נכונה את תפקידו של בית המשפט, בהעריכה אם דבר חקיקה הולם את ערכיה של מדינת ישראל. כותב חברי:
"בית המשפט אינו יושב לדין כדי לנהל את כלכלת המדינה. הוא אינו משכתב את החוק. הוא אינו הופך את המשני לעיקרי כדי לקבוע שחקיקה הלוקה לטעמו בפגם או בחולשה כלשהם, הופכת לבלתי הולמת ערכיה של המדינה. בית המשפט אינו נקרא להצהיר מה, לטעמו, החקיקה הצודקת יותר או הנבונה יותר לשם פתרונה של הבעיה שעמה הוא מתעמת. בית המשפט נקרא לבחון במסגרת מרכיב זה של סעיף 8, אם החקיקה הנפרסת לפניו, על-פי תכליתה ומגמתה הכללית,
GROSSO MODO, הולמת מדינה דמוקרטית ויהודית".
אכן, בית המשפט אינו מנהל את כלכלת המדינה. אך בית המשפט נדרש להחליט אם חקיקה המנהלת את כלכלת המדינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. טול חקיקה המסדירה את ניהול אמצעי התקשורת במדינה ובכך פוגעת, לפי הטענה, בחופש הביטוי. בית המשפט אינו מנהל את התקשורת, אך חובתו תהא לקבוע אם חקיקה, הפוגעת בחופש הביטוי, הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. או טול חקיקה המסדירה את דרכי ההוצאה לפועל, ויש בה, לפי הטענה, פגיעה בחירותו של החייב או בקניינו של הנושה. על בית המשפט לבחון
--- סוף עמוד 442 ---
טענות אלה. בכל אלה אין, כמובן, לשכתב את החוק, ואין להפוך עיקר לטפל וטפל לעיקר. בית המשפט גם לא מתבקש לחוות דעתו על צדקתו של פתרון או על תבונתו. אך עדיין עומדת חובתו של בית המשפט - חובה שממנה הוא אינו יכול להשתחרר - לקבוע אם החקיקה תואמת את ערכיה של מדינת ישראל. חברי, הנשיא שמגר, מצטט מפסק-דינו
של השופט בלק (.BLACK J) בפרשת [FERGUSON ]88. פסק-דין זה יש להבינו על רקע
ההתפתחות ההיסטורית בפסיקתו של בית המשפט העליון בכל הנוגע ל-"SUBSTANTIVE
DUE PROCESS" ולהילכת ([LOCHNER V. NEW YORK (1905) ]99 )ראה J. E. NOWAK
AND R. D. ROTUNDA, CONSTITUTIONAL LAW (ST. PAUL, 4TH. ED., 1991) 362).
היסטוריה זו זרה לנו. ההבחנות האמריקניות בין זכויות אדם בסיסיות מזה (בהן הבחינה החוקתית היא ברמה הגבוהה ביותר) לבין חופש הפעילות הכלכלית של המדינה מזה (בהן הבחינה החוקתית היא בדרגה הנמוכה ביותר) אינן תואמות את המבנה החוקתי שלנו, שבו חופש העיסוק נהנה ממעמד חוקתי כמו זכויות האדם האחרות,
והריהו אחד מזכויות האדם הבסיסיות. הטראומה האמריקנית מהילכת [LOCHNER [99 אסור לה שתכניס את המשפט הישראלי לקיפאון. יהא עלינו לגבש, במשך השנים, תפיסה חוקתית כוללת, המבוססת על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יהא עלינו לבחון אם במסגרת פיסקת ההגבלה נפתח רמות בדיקה שונות (לעניין מהות התכלית הראויה והאמצעים הראויים) על-פי סוגי הזכויות, או שנגבש רמת בדיקה אחידה.
- חברי, הנשיא שמגר, מותח ביקורת על קביעתו של אחד מבתי המשפט המחוזיים, שלפיה החוק המתקן אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל בשל כך שהוא חל רק על מושבים (ולא על קיבוצים). לדעת הנשיא קביעה זו כי "דוגמה לגישה עקרונית מוטעית, שלפיה רק אם החוק יגיע מבחינת היקף תחולתו למרב הדרוש לטעמו של בית המשפט, ניתן יהיה להסיק כי הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל". חברי ממשיך ומציין, כי -
"החקיקה הכלכלית שהיא פרי מדיניות כלכלית קובעת את היקף תחולתה לאור שיקול המחוקק ולאור נתונים כלכליים שונים שאינם בידיעתו או במומחיותו של בית המשפט. לא לשם כך הוענקה סמכות הביקורת החוקתית לבית המשפט".
חברי שב ומזכיר בהקשר זה "את החלטתו של המחוקק הקנדי שלא לכלול בחוקה את נושא הפגיעה בקניין". לדעתי, ביקורת זו היא כללית מדיי וגורפת מדיי. נקודת המוצא הינה כי בישראל, שלא כמו בקנדה, הקניין הוא זכות חוקתית. בית המשפט מפקד להגן על זכות הקניין, כשם שהוא מופקד על הגנתן של זכויות האדם האחרות.
טרם התעוררה לפנינו השאלה, אם ההגנה החוקתית על כל הזכויות היא שוות עוצמה, או שהיא משתנה על-פי מהותה של הזכות. מוקדם עדיין לנקוט עמדה בשאלה חשובה זו.
עקרונית, יפה עשו בתי המשפט המחוזיים שלקחו בחשבון את עקרון השוויון כאחד
--- סוף עמוד 443 ---
מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ובדקו לאורו את החקיקה שלפנינו. עם זאת, מסכים אני עם חברי, הנשיא, כי במקרה שלפנינו - לאחר בחינה ובדיקה - אין לומר כי ההסדרים במיגזר האחד יש בהם משום הפליה כלפי מיגזרים אחרים.
- תכלית ראויה
- חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא חוקתי רק אם הוא נועד לתכלית ראויה. חברי הנשיא קבע, כי התכלית המונחת ביסוד החוק המתקן היא ראויה. לכך אני מסכים. בין שננקוט גישה סובייקטיבית לתכלית הראויה (כוונת המחוקקים) ובין שננקוט גישה אובייקטיבית (תכלית החוק), על-פי שתי אמות המידה התכלית היא ראויה. התכלית הינה הבטחת שיקום לחייבים מסוימים ומניעת התמוטטות מפעל חייהם. זו מעין חקיקת חירום אשר נועדה להגן על קיומם של חברי מושבים. תכלית זו נועדה להגשים מטרה חברתית חשובה. היא דומה לחקיקה העוסקת בביטול חובות בפשיטת-רגל. היא מהווה ביטוי למדיניות של מדינת סעד. היא מכירה בחשיבות החוקתית של הגנה על זכויות אדם (חייבים כנושים) ובצורך להגן עליהם. נראה לי, כי לצורכי הערעורים שלפנינו די בפרופוזיציה זו.
- במידה שאינה עולה על הנדרש
- כפי שראינו, מבחן "המידה שאינה עולה על הנדרש" כולל בחובו שלושה מבחני משנה. מבחן המשנה הראשון הוא מבחן "ההתאמה" או "הקשר הראציונאלי". הוא מתקיים בענייננו. מבחן המשנה השני הוא מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה", או מבחן "הצורך". חוק פוגע בזכות יסוד במידה שאינה עולה על הנדרש, רק אם המחוקק בחר - מתוך מיגוון האמצעים שעמדו לרשותו - באמצעי הפוגע פחות בזכות האדם המוגנת. על המחוקק להתחיל ב"מדרגה" הפוגעת פחות, ולעלות אט אט בגרם המדרגות, עד שהוא מגיע לאותה מדרגה אשר במסגרתה התכלית הראויה מושגת בלא לפגוע מעבר לדרוש בזכות האדם. בקביעתה של הדרגה הראויה יש להכיר בקיומו של מרחב סביר של תמרון חקיקתי. על בית המשפט לגלות גמישות, ועליו להכיר בקשיי הבחירה של המחוקק, בהשפעת בחירתו על הסקטורים השונים של החברה וביתרון המוסדי של המחוקק בהערכתם של נתונים אלה.
- האם החוק המתקן פוגע בזכות הנושים מעבר למידה הדרושה? או שמא נופל עניינו של חוק זה בגדרי מרחב התמרון החקיקתי הנתון למחוקק? היועץ המשפטי לממשלה הציג לפנינו את הדילמה אשר עמדה לפני המחוקק. דילמה זו עולה מדברי ההסבר להצעת חוק הסדרים במגזר החקלאי והמשפחתי, בעמ' 92, הקובעים: