חולק על שניהם מכול וכול השופט חשין, מטעמיו שלו, שזכו להנמקה נרחבת. דעתו אינה מקובלת עליי, כשם שאינה מקובלת על חבריי שחלקו על דעתו, מנימוקיהם המבטאים גם את דעתי שלי.
לכאורה, מה לי התורה האחת ומה לי התורה האחרת אם בסופו של דבר שתיהן מובילות לאותה מסקנה, שכנסת ישראל מוסמכת לחוקק חוקים ברמה חוקתית. אך לא היא. אין זו מחלוקת לשם שמים. אין זה ויכוח אקדמי גרידא. לא בשאלה סמאנטית נחלקו חבריי, אלא בעיקרון מהותי, משמעותי וערכי, שהשלכות לו מכאן ולעתיד באשר לגיבוש החוקה.
- בפסק-דיני בעניין כלל [37] הצבתי עצמי בבית מדרשם של אלה הגורסים כי חוקי היסוד הנ"ל וכל חקיקה ברמה חוקתית אשר יוצאת מעם הכנסת, מקורם במעמדה של הכנסת כרשות מכוננת. אמור מעתה שבסוגיה זו דעתי כדעתו של הנשיא ברק. בחוות- דעתו מנמק הנשיא ברק מדוע מחזיק הוא בדעה כי לעניין חקיקה חוקתית פועלת הכנסת כרשות מכוננת. חוות-דעתו נשענת על תשתית עובדתית היסטורית רחבה ועל ההיגיון המשפטי העולה ומשתמע מתשתית זו. מסקנה משפטית זו מתחזקת בראיית הדברים בפריזמה השוואתית, תוך התייחסות לחוקות של מדינות דמוקרטיות נאורות אחרות.
מאמץ אני את נימוקיו ומסכים להם, אך לא אסתפק בכך. אבקש להבהיר את עמדתי הנ"ל גם מזווית ראייה נוספת שנראית בעיניי חשובה, עקרונית וראויה להדגשה.
- חוקי היסוד אשר נחקקו במרוצת השנים והניצבים על רמה חוקתית, המהווים פרקים ונדבכים בהיכל חוקת ישראל שבוא תבוא, יתד ופינה להם במגילת העצמאות. כל פסיקה ופסיקה עקרונית וערכית אשר יצאו מאת בית המשפט הזה במרוצת השנים ואשר הציבו הלכה מחייבת באשר לזכויות יסוד מוגנות וגם פרסו עליהם את הגנתן הנחרצת, לידתן והשראתן במגילת העצמאות.
--- סוף עמוד 450 ---
מקובל עלינו מימים ימימה, מראשית צמיחת עצמאותנו, כי מגילת העצמאות מקרינה את הביטוי המובהק והברור ביותר ל"אני מאמין" הלאומי של העם. ניתן לראות בה את תעודת הזהות של העם בישראל כעם בן-חורין שמשטרו דמוקרטי ונאור הוא, הניצב על אדני הערכים המאפיינים ישות דמוקרטית והמיוסד על המהות היהודית ומסורתה הערכית.
- אכן, מגילת העצמאות, עם כל המטען הערכי הגלום בה, לא הוכרה משפטית כבעלת תוקף חוקתי, וממילא לא ראו בה, ככזו, דין מחייב. יחד עם זאת היא נתפסה בתודעתנו תמיד ולאורך השנים כמשקפת נאמנה ומציבה לדורות את העקרונות והערכים השורשיים, שעל-פי תפיסתנו ישמשו נר לרגלינו, בבחינת אורים ותומים, לכשנבוא לקבוע את חוקת המדינה.
לפיכך כבר מימים ראשונים ראה בית-משפט זה לקבוע כי מגילת העצמאות ראוי לה שתשמש לנו מקור ראשון במעלה בפרשנות הדין, ומעל ומעבר לכך תוצב כזרקור המאיר את דרכנו בעיצוב זכויות היסוד של האזרח וביישומן בחיי קהילתנו הלכה למעשה (ראה לעניין זה: פסק-דינו של השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 [4]; דברי השופט לנדוי בבג"צ 243/62 [39]; וכן ע"ב 2/84, 3 [8] וע"ב 2/88 בן שלום ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה ואח' [59].
- מה הם הערכים, העקרונות, היסודות וקווי המחשבה שבאו לכלל גילום במגילת העצמאות, אם במפורש ואם במשתמע מרוחם של דברים? אציין רק את שנראה לי חשוב לענייננו, ולאו דווקא על-פי סדר החשיבות המהותית.
(א) תיקבע חוקה אשר על פיה יקומו ויתפקדו המוסדות הנבחרים והסדירים של המדינה;
(ב) המדינה תהא מושתתת, אל נכון, על-פי חוקתה ועל בסיס ה"אני מאמין" הלאומי שלה, על יסודות ה"חירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל";
(ג) מדינת ישראל תיכון על בסיס העקרונות הדמוקרטיים שימצאו אל נכון את ביטוים בחוקה, תציב ערכית את זכויות היסוד של האזרח ותקיים הלכה למעשה "שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, לשון, חינוך ותרבות ... ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילות האומות המאוחדות";
(ד) החוקה תיקבע על-ידי אסיפה מכוננת נבחרת עד יום 1.10.48, ובינתיים החקיקה הרגילה הנדרשת תיעשה על-ידי מועצת העם כמועצה זמנית עד שיקומו השלטונות הנבחרים והסדירים, על-פי החוקה, ובכללם, אל נכון, בית המחוקקים שיהיה מופקד על מלאכת החקיקה הרגילה.
--- סוף עמוד 451 ---
ניתן להסיק מהאמור לעיל כי מעצבי מגילת העצמאות התכוונו לכך כי מלאכת החקיקה תיעשה בשתי רמות ובשני מסלולים מקבילים - החוקה על-ידי רשות מכוננת (האסיפה המכוננת הנבחרת), ובחוקה זו ימצאו את ביטוין זכויות היסוד של האדם על יסודות חזונם של נביאי ישראל, ואילו החקיקה בענייני יום-יום תיעשה בבית המחוקקים ככזה (תחילה בסמכות מועצת המדינה הזמנית, ובהמשך בסמכות בית המחוקקים שיסודותיו ייקבעו בחוקה). זו המשמעות העולה לדעתי בסוגיה נושא דיוננו מתוך המגילה.
- כפי שסקרו חבריי בחוות הדעת שלהם, לא התממשה הכוונה הראשונית: שהאסיפה המכוננת, שנבחרה על-ידי העם, תצליח לכונן חוקה עד ליום 1.10.1948. כדי לקיים את הרציפות ואת התיפקוד הסדיר של מוסדות המדינה, ברוח מגילת העצמאות, הפכה האסיפה המכוננת, על דעת חבריה, להיות הכנסת הראשונה, ומכוחחוק המעבר הוענקו לה אז ולכנסות שבאו אחריה, מכוח הוראות חוק דומות, הסמכויות הנתונות לבית המחוקקים, כשהיעד הוא כי לצד החקיקה הרגילה הנדרשת לחיי יום-יום, תעסוק הכנסת גם בגיבוש החוקה פרקים פרקים בחוקי יסוד (ראה החלטת הררי, שאליה מפנים חבריי). ניתן לקבוע שהלכה למעשה צוידה הכנסת בשני מטות. האחד מטה הרשות המכוננת, שבאה בנעליה של האסיפה המכוננת, לגיבוש החוקה, ומטה המחוקק הרגיל, לחקיקת החוקים הרגילים, כשמבחינה זו באה הכנסת בנעליה ובמקומה של מועצת המדינה הזמנית.
לדידי, פעולת הכנסת כבית מחוקקים, בשני המסלולים הנפרדים הנ"ל וברמות שונות, התקיימה, מתקיימת וראוי לה שתתקיים לא רק מכוח הסמכות שהוענקה לה על-פי חוקי המעבר. גם לאחר שנחקק חוק-יסוד: הכנסת, אשר אינו אומר דברים מפורשים לעניין זה, סמכות הכנסת בחקיקה חוקתית היא מכוח מעמדה כרשות מכוננת.
ראינו כי המגמה הנ"ל יסודותיה בעקרונות ובקווי המחשבה שנקבעו במגילת העצמאות, ומגילה זו, כאמור, מהווה מקור ראשון במעלה לפרשנות החוק לרבות חוקי היסוד.
גם לעניין פירוש מקור סמכותה של הכנסת לחוקק חקיקה חוקתית רשאים אנו ואף נדרשים להסתייע באמור במגילת העצמאות וברוח הנושבת ממנה. דומה שלא יכול להיות ספק כי מגילת העצמאות ייחסה משמעות ראשונה במעלה לצורך בקביעת חוקה, כי זו תיקבע על-ידי רשות מכוננת, שתתמסר ברצינות ובכובד ראש לגיבוש יצירה זו, ואשר לה ודווקא לה הסמכות להעשיר אותנו בדברי חקיקה חוקתיים.
יאה וגם נאה לחקיקה ברמה כזו שתהא נישאת מעל מלאכת החקיקה הרגילה והמופקדים עליה.
--- סוף עמוד 452 ---
- לא הרי קביעת נורמות חוקתיות על-חוקיות, גיבוש זכויות היסוד של האדם ועיצוב חוקה המבססת את מוסדות השלטון והקובעת את תיפקודם על בסיס דמוקרטי ערכי, כהרי חקיקת חולין בעניינים שבשיגרה. קביעת חוקה (והרי חוקי היסוד הם פרקים בחוקה העתידית) והנחלתה לעם הן אירוע של חג לכל משטר דמוקרטי ונאור.
מלאכת קביעת החוקה חזקה עליה שתיעשה על-ידי המחוקק העוסק בכך בדחילו ורחימו, בכובד ראש ובאחריות מרובה, כאשר הוא מחזיק בידו במטה המגולף בערכים ובעקרונות, שנמסר לידו כרשות מכוננת. זאת בשונה ממלאכת החקיקה הרגילה והשיגרתית, שראוי גם לה שתיעשה אמנם בקפידה ובזהירות הראויה, אך כשהמחוקק מונחה במטה חקיקת החולין החלק והנקי דרך כלל מעקרונות חוקתיים ערכיים.
נהוג, כאמור, לדמות את הכנסת כרשות מחוקקת המצוידת בשני "כובעים", האחד לדבר חוקה והאחר לדבר חקיקה רגילה, ואני אומר כי ראוי יותר לסמל את הדואליות שבתפקיד של בית המחוקקים ושל חבריו בכך שבהיותם עוסקים במלאכת החוקה יעטו על עצמם את גלימת המחוקק החוקתי אל מול חליפת הקונפקציה של המחוקק הרגיל. בהצגה ציורית זו מודגשת ההירארכיה החקיקתית שנצפתה במגילת העצמאות, המעניקה לרמת החוקה לבוש, עוצמה ויוקרה שונים, קורנים יותר משל החקיקה ברמה הנורמאטיבית הרגילה. כאמור לא בסמאנטיקה מדובר, אלא בהבחנה חשובה וברורה בין האפרוריות שבחוק הרגיל לבין העוצמה, היציבות והסמכות המוקרנות בדבר חקיקה חוקתית - הבחנה בין מעמדו של המחוקק המייצר את החוק האפרורי הרגיל, לבין מעמדו של המחוקק המציב חוקת עולם ערכית לאומה.
- נראה לי כי בעייתיות זו, שזכתה לדיון נרחב ונוקב בסקירותיהם הנרחבות של חבריי, היא תולדה של הזמן הרב אשר עבר מאז נבחרה האסיפה המכוננת במגמה שתקבע חוקה סדורה למדינה, ועד לעצם היום הזה. האמירה במגילת העצמאות, כי החוקה תיקבע לא יאוחר מהאחד באוקטובר 1948 (לאמור בתוך מספר חודשים), הייתה משאלת לב רצויה אך לא ריאלי, שכן קביעת חוקה מחייבת התייעצות מעמיקה, דיון זהיר וכובד ראש בכל נושא ועניין שראוי שימצאו את מקומם בחוקה, התאמת העקרונות והערכים לישות המדינית והלאומית שזה עתה נתחדשה ובאה לעולם, ומעל ומעבר לכול - גיבוש הסכמה לאומית רחבה והתייצבות כוללת מאחורי החוקה. מלאכת חקיקה נכבדה ורצינית כזו אינה צריכה ואינה יכולה להיעשות ברצינות בחטף וכהרף עין.
למסקנה זו הגיעה האסיפה המכוננת, וכפועל יוצא מכך הוחלט להגיע לקביעת חוקה מגובשת בהדרגה, פרקים פרקים המתחברים בסופו של דבר לחוקה כוללת. היה מקום להניח שכתום מספר שנים יעמוד היכל החוקה במלוא תפארתו, אך למרבה הצער לא כך היה. התמשכות יתר של התהליך יוצרת לכאורה אי-ודאות בשאלות חוקתיות מהמעלה הראשונה ופיחות בערכים ובעקרונות אשר הנחו אותנו מימיה הראשונים של המדינה על-פי האמור במגילת העצמאות. לכן ראוי לברך, הגם באיחור, על המפנה
--- סוף עמוד 453 ---
הדרמטי והחשוב שבא עם חקיקת חוקי היסוד האחרונים הנ"ל. יש לקוות גם כי תושלם מלאכת החוקה בעתיד הנראה לעין.
אולם עצם העובדה שהשלמת פרקי החוקה משתהה, אינה משנה ולא צריכה לשנות או להשפיע על מקור הסמכות של המחוקק בבואו לקדם חקיקה ברמה חוקתית. שהרי, כאמור, לדעתי נתונה זו לרשות מכוננת, ומקור זה מתקיים ויתקיים עד שתושלם מלאכת החוקה כמצופה.
חברי הכנסת, בחוקקם את החוקים הנ"ל וחוקי יסוד קודמים, ראו עצמם פועלים כרשות מכוננת והיה להם יסוד לגרוס כך, באשר הפירוש הראוי למקור סמכותם יונק ומקבל השראה ממגילת העצמאות, וכפי שתיארתי, צפתה זו שהחוקה תיקבע על-ידי רשות מכוננת ספציפית. ברוח זו יש לפרש את מקור הסמכות, כך נעשה וכך ראוי שייעשה על-ידינו.
- חוקי היסוד הנ"ל תחילתם בחודש מרץ 1992, כשקיבלו תוקף לראשונה.
משנחקקו, חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם בישראל והן הפכו להיות לזכויות יסוד חוקתיות על-חוקיות, כפי שציין, בצדק, הנשיא ברק, בפתח חוות-דעתו. אכן, נפל אז דבר בישראל.
אולם למפנה זה, שהיה רב עוצמה וחשיבות ערכית מראשיתו, בא המשך רב-משמעות עם תיקון שני חוקי היסוד (בעיקר חוק-יסוד: חופש העיסוק). חוקים אלה, בניסוחם המעודכן והמתוקן, קיבלו תוקף ביום 9.3.94, והם כוללים עקרונות יסוד שלא היו בחוקים אלה קודם לכן.
בסעיף 1 בכל אחד משני החוקים באה התוספת האומרת:
"זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין והן יכובדו ברוח העקרונות של ההכרזה על הקמת מדינת ישראל".
הצהרת מבוא זו, שהיא אופיינית ונדרשת בחוקה המגדירה את זכויות האדם של האזרח, נותנת אכן ביטוי נאמן לערכים היסודיים ביותר, המיושמים בחוקים אלה והמגשימים את שהוצהר במגילת העצמאות. עקרונות יסוד אלה הם המוטו המקרין על חוקים אלה, הקובעים את זכויות היסוד הבסיסיות ופורסים עליהם חסותם. בכך הציב המחוקק את החוקים הללו במקום של כבוד, עוצמה ויוקרה בחוקה שבדרך.
--- סוף עמוד 454 ---
הצהרה זו לא לתפארת המליצה נחקקה עלי ספר, אלא מבטאת היא, והפעם לא כמשאלת לב גרידא ולא כ"אני מאמין" מופשט, עקרונות וערכים חוקתיים יסודיים ומחייבים.
אם בעבר ובימים ראשונים ראו, כאמור, בתי המשפט להנחות עצמם בעקרונות ובערכים של מגילת העצמאות כמקור ראשון במעלה לפרשנות החוק, כיתד שניתן להצמיד אליו זכויות יסוד מוגנות על דרך ההלכה, באו חוקי יסוד אלה והביאו לשינוי דרמטי במעמדה של מגילת העצמאות ובעוצמת הקרינה הפורצת ממנה, בכך שאין לראות בה עוד רק מקור נאמן וראוי לפרשנות המשפט, אלא עוצמתה גברה, ואפשר לראות בה מעתה, במידה הראויה, מקור עצמאי לזכויות האדם. הרי עלינו להעמיד את המחוקק הישראלי, בהוסיפו לחוקי היסוד את סעיף העקרונות הנ"ל, בזקת מי שאינו משחית מילותיו לריק ואינו מאחז עיניים, אלא כמי שמבקש להבהיר לאזרח בישראל מהן הזכויות שהוא זכאי להן, תוך הדגשה שמקורן של אלה במגילת העצמאות המהווה מקור נורמאטיבי לחקיקה ברמה החוקתית הגבוהה.
הממסד השלטוני כמו הקהילה המשפטית, וכמוהם כלל הציבור, צריכים להתרגל למהפך זה, שחל לא רק בדפוסי המחשבה, אלא במבנה המשפט בישראל, שהרי:
"כיבודן של זכויות היסוד של האדם ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל הפכה לצו חוקתי. נמצא, כי לא רק שיש לעקרונותיה של הכרזת העצמאות תוקף משפטי, אלא שהחובה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות הפכה לחובה חוקתית, שחוק 'רגיל' אינו יכול לעמוד לעומתה. לפנינו אפוא שינוי מהותי במעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות" (מתוך ספרו הנ"ל של פרופ' ברק, פרשנות במשפט, כרך ג, בעמ' 305).
- מותר לנו להניח ולקבוע שהכנסת כרשות מכוננת הגתה תוספת זו בחוקי היסוד משום שסברה כי הגיעה השעה ליתן משמעות ותוקף לעיקרים ולערכים שבמגילת העצמאות בדבר חקיקה. כך רואה אני להבין את חוקי היסוד במתכונתם דהיום. יתהה התוהה וישאל הספקן - האומנם? הלכך התכוונו חברי הכנסת בחקיקה דרמטית ומרחיקת לכת זו? אפשר אולי שגם יישמעו מפיהם של כאלה השגות והרהורים, עד כמה ידעו והבינו חברי הכנסת, שמכוח הצבעתם נתקבלו החוקים, את המשמעות מרחיקת הלכת העולה מעל פני חוקי היסוד הנ"ל. לאלה ניתן להשיב בשתיים:
(א) מותר לנו להניח כי המחוקק, בעשייתו כרשות מכוננת, נוהג במידה הראויה של רצינות ואחריות בעת שהוא דן בסוגיות חוקתיות, שתמיד השפעתן על מוסדות המדינה ואזרחיה היא מרחיקת לכת. ואם לדבר בסמלים, ייאמר שהוא עושה כן כשמטה הערכים והעקרונות של מגילת העצמאות מנחה את דרכו. על-כן לא ראוי להתייחס למלאכת החקיקה כאילו נעשתה בגישה מזלזלת ולא ראויה.
--- סוף עמוד 455 ---
אכן, המחוקק אינו כול יכול ואינו כליל השלמות, והוא עלול, גם כרשות מכוננת, להוציא מתחת ידו דבר חקיקה לא שלם ושנוי במחלוקת. אולם אין בכך כדי להפחית מכוחה של החקיקה ומתוקפה. ניתן תמיד, לאחר בחינה ראויה ויסודית ועל-פי ניסיון מצטבר בתהליך יישום החוק לאורך זמן, ליזום שינוי ולתקן חוק. עקרונית, אפשר וגם ניתן לשנות חוקה והוראות שנקבעו בדבר חקיקה חוקתית על-חוקית, ובלבד שהדבר ייעשה בדרך הנאותה וברוב הדרוש. אולם תיקון בחוקה אל לו שייעשה כדבר שבשיגרה, חלילה לה לחוקה ולערכים החוקתיים הגלומים בה שיכופו ראש וישתנו עם כל רוח מצויה. יציבות החוק, ועל אחת כמה וכמה יציבות החוקה, הן ערך לכשעצמו.