לכך ייתן המחוקק את הדעת בטרם יקבל חוק, שהרי החוק, ועל אחת כמה וכמה החוקה, באים לקבוע כללים ועקרונות אשר צריכים לכוון את דרכו של האזרח לאורך ימים ושנים שיבואו.
(ב) משמלאכת החקיקה של בית המחוקקים הושלמה והחוק קרם עור וגידים וקיבל תוקף ברוב הדרוש, מתנתק החוק מטבורו של המחוקק והופך להיות ליצירה עצמאית, חיה ורעננה העומדת ומתפתחת בפני עצמה - לקניינו של העם ושל החברה. החוק בא לשרת את אלה והוא יתפרש עם הזמן לאו דווקא על-פי המובן המילולי של המילים, ולא בהכרח על-פי מה שניתן ללמוד באשר למחשבותיו של חבר-כנסת זה או אחר בעת שעסק במלאכת החקיקה, אלא על-פי התכלית החברתית שהחוק בא ליישם בהתאמה לזמן ולמקום ולצורכי הקהילה.
בית המשפט, בבואו לפרש דבר חקיקה כזה, אינו מתעלם ממילות החוק. הוא ימצא בתהליך החקיקה עזרים להבנת משמעות החוק. אך בראש ובראשונה יבחן השופט את החוק בראייה אובייקטיבית ומציאותית, מתוך שאיפה לממש את התכלית הערכית והנורמאטיבית של החוק במציאות קיימת; הדבר ייעשה לא על-פי השקפת עולם אישית, אלא על-פי בחינה זהיר וקפדנית של הערכים המוגנים העולים מעל פני דברי החקיקה - ערכים הבאים לקדם וליישם את חזון מגילת העצמאות, על-פי רוחה, מתוך ראיית יעדיה המוצהרים.
- חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק נמנים עם משפחת זכויות היסוד של האזרח שלא כולם יושמו עדיין בדבר חקיקה, אף שיש להניח ולקוות שיתרחבו עם הזמן. אולם, בהיותם יונקים מאותם עקרונות וערכים, משלימים הם זה את זה וכרוכים זה בזה, ועל-כן ניתן ללמוד מהאחד על רעהו ולהשלים עקרונית וערכית האחד את האחר, ואת שניהם גם יחד יש לקרוא ביחד עם הערכים וזכויות האדם אשר נקבעו במגילת העצמאות.
בפסק-דיני בעניין כלל [37] עמדתי על כך ביתר הרחבה וגם הפניתי לדברי פרופ' י' ה' קלינגהופר במאמרו "חופש העיסוק ורישוי עסקים" עיוני משפט ג (תשל"ג-ל"ד) 582, 605, שבו הביע השקפתו לאמור:
--- סוף עמוד 456 ---
"... כל זכויות היסוד של האדם מתחברות יחדיו למכלול של נורמות המבטיחות את חופשו. קיימת השפעה הדדית ביניהן ואם מזלזלים באחת מהן, עשוי הדבר לשמש צעד ראשון לחיסול זכויות יסוד אחרות ואולי לערער את המבנה העדין המורכב של החופש כולו".
אמור מעתה, שבבואנו לסקור את חוקי היסוד ולדלות מתוכם את המשמעות הערכי והעקרונית שבזכות המוגנת, ראוי כי ננחה עצמנו על-פי המשתמע משני החוקים גם יחד ועל-פי הפרשנות שכבר ניתנה, ככל שניתנה, לאמור בחוקים אלה.
- בפסק-דיני בעניין כלל [37] ראיתי להדגיש את המשותף לשני החוקים לעניין סעיף ההגבלה המצוי בשנייהם והנלמד מתוכם. ורואה אני להבהרת גישתי לצטט את הדברים כלשונם:
"צד שווה לשני חוקי היסוד, המלמד אף הוא כי עניין לנו במסכת אחת, במשפחת זכויות יסוד אחת, הוא בסעיף המוגדר כ'סעיף ההגבלה' המצוי בכל אחד משני החוקים, וזו לשונו:
'אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו' (סעיף 8 בחוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 4 בחוק-יסוד: חופש העיסוק ...).
צא ולמד מסעיף הגבלה זה כי חוקי היסוד המעצבים המשריינים והמגינים על זכויות יסוד של האזרח אינם מוחלטים, שהרי אפשר גם אפשר שזכות יסוד אחת תתנגש בזכות יסוד אחרת, חשובה לא פחות. לכן הזכות היא, למעשה, יחסית ואפשר שיהא עליה לסגת מפני חירויות אחרות של האזרח. יכול שזכות יסוד כגון חופש העיסוק תתנגש בחירות אחרת של האזרח, כשם שכול שהיא תתנגש באינטרס ציבורי מובהק בר-חשיבות לכלל האזרחים. על-כן, למקרים אלה יש למצוא את שביל הזהב המאזן בין הזכויות המתנגשות, כאשר במקרה האחד תיטה הכף ויינתן היתרון למען זכות יסוד פלונית ובמקרה האחר חוכמת האיזון תטה את הכף לטובת זכות יסוד פלמונית.
איזון זה ייעשה בכובד ראש ובשיקול-דעת רב, על-פי הכללים ואמות המידה שהותנו על-ידי המחוקק עצמו בסעיפי ההגבלה שבחוקי היסוד" (שם, בעמ' 466-467).
--- סוף עמוד 457 ---
- תפיסת העולם החדשה שבמשפט הישראלי, שלידתה בחוקי היסוד הנ"ל, מציבה במפורש או במשתמע את עיקרי זכויות היסוד של האדם במעמד חוקתי על-חוקי כדין מחייב, שכן כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוקי יסוד אלה (סעיף 5 בחוק-יסוד: חופש העיסוקוסעיף 11 של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו = פיסקות הכיבוד). מקובלים עליי לחלוטין דבריו של חברנו, פרופ' ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך ג, בעמ' 447, לעניין משמעותה של פיסקת הכיבוד, לאמור:
"...פסקת הכיבוד מטילה על המחוקק את החובה לכבד את זכויות האדם.
החוקים 'הרגילים' כפופים לזכויות האדם. המחוקק 'הרגיל' שוב אינו 'כל- יכול'. כוח החקיקה הנתון למחוקק כפוף לחובתו לכבד את זכויות האדם.
מכאן המסקנה בדבר עליונותם של חוקי-היסוד. עליונות זו - אשר לה סימוכין גם בהוראות אחרות שבחוקי-היסוד - נלמדת גם מפסקת הכיבוד".
אולם, כאמור, הגם שזכות היסוד מנוסחת באופן הצהרתי ובלשון חד-משמעית, תורשה פגיעה מסוימת בה לכשיתקיים הצורך לאזן בין חוקי יסוד מתנגשים ובין זכויות האדם המוצהרות אל מול צורכי הכלל. גם אז, כשתיעשה מלאכת האיזון, עליה לקיים את המתחייב מעצם זכות היסוד ו"מההיתר" שבחוק היסוד "לפגוע" בזכות זו בתנאים ובמגבלות שבסעיפי ההגבלה. אם האיזון איננו מתקיים, כי אז דבר החקיקה אינו חוקי והוא עשוי להתבטל, אלא אם כן תימצא לו דרך מילוט אחרת, אם בתיקון חוק היסוד עצמו, ברוב המתחייב, ואם, לעניין חוק-יסוד: חופש העיסוק, על-פי האמור בסעיף 8 שבו (סעיף ההתגברות), המאפשר פגיעה חריגה בחוק היסוד על-ידי חוק רגיל.
כשנדרש אפוא בית המשפט לבחון אם ועד כמה חוק רגיל שנתקבל נוגד חוק חוקתי, ואם אמנם ראוי להכריז על בטלותו של חוק שנתקבל בכנסת ישראל בדרך הנאותה בשל פגיעה כזו, עליו לבחון, בראש ובראשונה, מה מהותו של אותו חוק חוקתי - על איזו זכות יסוד הוא בא להגן, מה היקפה של אותה זכות, במה ביטויה המעשי.
- הטוען פגיעה בזכות יסוד, המבקש לערער על תקפותו של חוק רגיל בשל פגיעה כזו, והעותר לביטולו של החוק הפוגע, עליו נטל השכנוע כי אכן זכות יסוד חוקתית מוגנת נפגעה. בחן בית המשפט את הטענה על-פי התשתית העובדתית שהונחה לפניו ועל-פי הערכים הגלומים בזכות היסוד המוגנת ומצא כי אכן חוק רגיל שנתקבל פוגע בזכות היסוד המוגנת, כי אז עובר נטל השכנוע כי מתקיימים במקרה הנדון הצידוקים לפגיעה האמורה שבסעיף ההגבלה, אל המגן על תקפות החוק - דרך כלל נציג המדינה.
באומרי כי נטל השכנוע עובר מהקובל על פגיעה בזכות היסוד לטוען כי הפגיעה מוצדקת על-פי הכללים שבסעיף ההגבלה, אין כוונתי לשכנוע שהמסקנה
--- סוף עמוד 458 ---
המשפטית המתחייבת מהעימות הרעיוני שבין החוק הרגיל לחוק החוקתי היא כזו או אחרת. משימה זו מוטלת על השופט. אולם עד שנדרש השופט לגבש את עמדתו, יש להניח לפניו תשתית עובדתית ראויה שעל בסיסה ועל-פי נסיבותיה תתקבל ההחלטה השיפוטית, המיישמת את הדין על המקרה הנדון.
אמור מעתה שנטל השכנוע שמדובר בו הוא לעניין התשתית העובדתית הדרושה, ואותה יש להניח לפני בית המשפט.
משהונחה התשתית העובדתית, תיעשה מלאכת הבחינה והביקורת של חוקיות החוק הרגיל אל מול החוק החוקתי בתהליך מחשבתי עקבי, צעד אחר צעד - בשלב הראשון, לעניין עצם הפגיעה בזכות יסוד מוגנת, ובשלב השני, לעניין הצידוק לפגיעה על-פי סעיף ההגבלה למרכיביו.
- אם לא תוכח בשלב הראשוני פגיעה ממשית בזכות יסוד המעוגנת בחקיקה חוקתית על-חוקית, או אם יתברר כי הפגיעה היא שולית, זניחה וחסרת משמעות, כי אז תם ונשלם הבירור, והעתירה לפסול את החוק הפוגע, כביכול, תידחה. מאידך גיסא, אם הוכחה פגיעה ממשית בזכות יסוד המעוגנת בחוק האמור, תיעשה הבחינה אם מתקיימים מרכיבי הצידוק שבסעיף ההגבלה בארבע רמות. על הטוען כי הפגיעה נסבלת להניח לפני בית המשפט תשתית עובדתית שיש בה כדי לשכנע כי מתקיימים כל אלה:
(א) הפגיעה בזכות היסוד מעוגנת בחוק או נקבעה "על פי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת בו";
(ב) החקיקה הפוגעת הולמת את "ערכיה של מדינת ישראל";
(ג) החקיקה הפוגעת נועדה "לתכלית ראויה";
(ד) החקיקה פוגעת בזכות היסוד "במידה שאינה עולה על הנדרש".
הבירור והעיון נעשים צעד צעד, שלב אחר שלב.
ראשית, עלינו להיווכח כי הפגיעה נעשתה בחוק או לפי חוק. אם מסתבר כי הפגיעה אינה מעוגנת בחקיקה כאמור, אלא, למשל, רק בהוראות מינהליות או בחקיקת משנה שאינה נשענת על הסמכה מפורשת בחוק, כי אז אין עוד צורך להמשיך בתהליך הבדיקה, שהרי הפגיעה אינה כדין מכול וכול, יהיו המניעים שמאחוריה אשר יהיו.
--- סוף עמוד 459 ---
נמצא כי הפגיעה מעוגנת בחוק, תיבחן השאלה אם ההוראה הפוגעת הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, שאם ההוראה הפוגעת אינה הולמת את העקרונות והערכים של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית, כי אז לא ראוי לה שתתקיים. פגיעה כזו, שבאה, למשל, לשרת מטרות שרירותיות מצד השלטון כנגד אזרחיה (להפלות, לקפח, לנשל וכדומה), אפילו קיבלה לבוש של חוק רגיל, מקומה לא יכירנה במישור החוקתי, שהרי הערכים שבחוק היסוד הם אשר יקרינו את נורמות ההתנהגות הנאותות של השלטון ושל האזרח ואין לעמעם ערכים אלה ולכרסם בהם על דרך חקיקה רגילה. ייקבע כי ההוראה הפוגעת אינה מתנגשת עם ערכיה של מדינת ישראל, ויש שהחקיקה הפוגעת יכולה אף לשרת ערכים אלה, כי אז יש לעבור לשלב הבדיקה הבא, דהיינו, האם החקיקה הפוגעת מיועדת לתכלית ראויה. התברר כי ההוראה הפוגעת אינה משרתת תכלית ראויה משום שאין בה כדי לקדם מטרות חברתיות ממלכתיות המיטיבות עם הציבור או שאינה מאזנת כראוי בין זכויות יסוד שוות ערך, כי אז הפגיעה אינה נסבלת ואין להשלים עמה.
נמצא כי החקיקה הפוגעת מתכוונת לטוב וכי יש בה כדי לקדם או לשמר ערכים חברתיים נאותים, שכן היא משקפת איזון ראוי בין זכויות כבוד היסוד מתנגשות, כי אז אפשר שייאמר על אותה הוראה פוגעת כי ביסודה משרתת היא תכלית ראויה. אם זאת תהיה המסקנה, אזי נעבור לשלב נוסף בתהליך הבחינה. אכן, תכלית ראויה היא מרכיב חשוב, שבהיעדרו אין להשלים עם חקיקה פוגעת, אולם גם קיומה של תכלית ראויה לא יכשיר את הפגיעה, אם לשם השגתה מתיר החוק הפוגע פגיעה חריפה ומעבר לנדרש בזכות היסוד, שכן לא כל האמצעים כשרים להשגת התכלית הראויה. רכיב זה שבסעיף ההגבלה הוא הסכר האחרון - וניתן אולי לומר גם היציב מכול - אל מול גליו של חוק המבקש לכרסם ואף לפגוע בזכות יסוד של האזרח. אפילו תעמוד הפגיעה בכל מרכיביו האחרים של סעיף ההגבלה, עדיין תתחייב מידה רבה של זהירות וריסון מצד המחוקק בקביעת מידתה, נחיצותה, היקפה ועומקה של ההוראה הפוגעת - באמצעי הננקט. אין להתיר פגיעה גסה בזכות יסוד מוגנת, ויש לחתור לכך שהפגיעה תהיה מצומצמת ומתונה ככל האפשר, ומכל מקום שלא תעלה על הנדרש להשגת התכלית הראויה.
יימצא על-פי תשתית עובדתית, שתתברר תחילה לפני המחוקק בתהליך החקיקה או, בשלב מאוחר יותר, לפני בית המשפט, כי ניתן להגיע לאותה תכלית ראויה במספר חלופות, מהן כאלה שפוגעות יותר ומהן כאלה שפוגעות פחות בזכות היסוד של האזרח, שומה על המחוקק להעדיף את החלופה הנוחה מכול לאזרח והפוגעת במידה הפחותה ביותר בזכות היסוד המוגנת. אם לא ייעשה כן או אם יתברר לבית המשפט כי לא נבחנו כלל חלופות, או שמתברר כי המחוקק בחר בחלופה חמורה ופוגעת קשה בעוד שניתן היה לבחור בחלופה נוחה יותר לאזרח, כי אז יקבע בית המשפט כי הפגיעה היא מעבר לנדרש, ולא תיפרס על חוק זה ההגנה שלפי סעיף ההגבלה. אמור מעתה כי אין להסתפק בתיאור עיוני או בבחינה טכנית של תהליך החקיקה, אלא שיש להניח לפני בית המשפט את התשתית העובדתית שנבחנה או שראוי היה שתיבחן עד שבית המשפט יוכל לומר את דברו לכאן או לכאן.
יש הגורסים, ואני עמהם, כי רכיב זה שבסעיף ההגבלה הוא הלבה שבסעיף כולו.
ניתן
--- סוף עמוד 460 ---
לשער שברוב רובם של המקרים תוצדק או תידחה הפגיעה בזכות היסוד על-פי מידתה של הפגיעה ועל-פי היקפה.
רוצה אני להאמין כי בעתיד הנראה לעין לא יתקבל בבית המחוקקים הישראלי, המושתת על ערכים ועקרונות דמוקרטיים נאורים והפועל על פיהם, דבר חקיקה שאינו מעוגן בערכיה של מדינת ישראל או שבא לעולם כל כולו כדי להרע עם האזרח ולשלול ממנו, שלא לתכלית ראויה, זכויות יסוד מוגנות. אמנם, גם באלה עלול המחוקק לשגות בהיסח הדעת ולא במודע, והבחינה של כל מרכיבי סעיף ההגבלה ראוי לה שתיעשה בכל מקרה ובהקפדה המתחייבת.
אולם לעניין מידתה של הפגיעה, היקפה ונחיצותה, אפשר גם אפשר שהמחוקק ישגה, אם בתהליך ואם במסקנה. בחקיקה לא זהירה ולא מתחשבת מעין זו יושמו לאל זכויות יסוד ערכיות שמצווים אנו להגן עליהן.
- הרחבתי בהסברת עמדתי בעניין נטל השכנוע באשר לתשתית העובדתית אשר צריכה להיות מוצגת לפני בית המשפט, אם לעצם הפגיעה בזכות יסוד מוגנת על-פי חוק יסוד ואם לכך שהפגיעה נסבלת בהיותה תואמת את עקרונות סעיף ההגבלה. עמדתי על כך בהרחבה משום שלדעתי אם לא ננהג כך ונחזיק את המחוקק תמיד בחזקת מי שלכאורה מקפיד לקיים את הדין החוקתי, נחטא לעיקר ואולי למחוקק עצמו. המגמה שצריכה להנחות אותנו בשאיפה לקיים את זכויות היסוד המוגנות שבחוקה המתגבשת היא להקפיד על כך שבבוא המחוקק לחוקק חוק רגיל, יראה לנגד עיניו תמיד את זכויות היסוד המוגנות; יימנע ככל האפשר וככל המתחייב מלפגוע בהן, ואם נדרש הדבר - יעשה את המאמץ הראוי שהפגיעה תעמוד בתנאי סעיף ההגבלה, בין היתר בכך שלא תעלה במידתה על הנדרש. חקיקה כזו מחייבת בטבע הדברים בחינה קפדנית של החלופות השונות האפשריות להשגת התכלית שצריכה להיות ראויה. לכן, עד שהמחוקק אומר את דברו, צריכה להיות מונחת לפניו תשתית עובדתית פרי מחקר ועיון של מומחים לדבר. על בסיס כזה יוכל לגבש לעצמו עמדה התואמת את ההוראה החוקתית ולנסח את החוק בהתאם.
אין לנו חזקה שכך ינהג, ואין זו חזקה שההעדפות של המחוקק הן תמיד הנכונות.