האין לראות בהטלת העול על הנושים האחרים בלבד חלופה מחמירה עם כלל הנושים, כשאפשר היה להציב מולה חלופה פוגעת פחות? נמנעתי מלהסיק מסקנות מפגיעה זו, משום שטענה זו לא הועמדה לדיון של ממש על-ידי בעלי הדין, ואין זה מן הראוי שבית המשפט מיוזמתו יסיק מסקנות מרחיקות לכת עד כדי הרהור על חוקיותו של חוק, בלא שהדרגה הראשונה ובעלי הדין נזקקו לה עובדתית ומשפטית.
עוד שאלתי את עצמי, האם בחן המחוקק חלופות שונות לפתרון המצוקה של המיגזר החקלאי והגיע לכלל מסקנה כי החלופה האמורה היא הפחות פוגעת והעושה יותר צדק.
בחינה ובדיקה כאלה מתחייבות לדעתי, ואם הן אינן נעשות על-ידי המחוקק בתהליך החקיקה, ראוי שייעשו על-ידי בית המשפט כשזה יתבקש לפסול את תוקפו של החוק הפוגע. אולם גם בעניין זה, בסופו של דבר, נראה לי כי הפגיעה כנראה איננה מעבר לנדרש במקרה זה. עיון בהצעת החוק המקורי שהתייחסתי אליה לעיל, עיון בהצעת החוק המתקן ובהוראותיו ושקילת הטענות וההסברים שהושמעו על-ידי בעלי הדין בהקשר הזה, ובמיוחד על-ידי נציג היועץ המשפטי לממשלה, מניחים את דעתי כי בטרם אמר את דברו הפוגע, בחן המחוקק חלופות שונות.
החוק המקורי לא בא לעולם אלא לאחר שחלופות אחרות, שלא פגעו עד כדי כך בזכויות יסוד של האזרח, נוסו ונכשלו. החוק המקורי ניסה פתרון דומה לפתרונות קיימים בתחום המשפט הפרטי (בפירוק חברות, בפשיטת-רגל, כמוסבר לעיל). הניסיון
--- סוף עמוד 467 ---
שהצטבר עם הפעלת החוק המקורי מלמד על כך כי בהסדרים שנקבעו בחוק המקורי, בין היתר העמדת החוב שיטופל בדרך הקבועה בחוק על החוב הבסיסי שהיה קיים ביום 31.12.87, אינם מניבים את התוצאות הרצויות, והסמכויות שניתנו למשקם לא הספיקו. על-כן רק בשלב מאוחר יותר בא החוק המתקן, שפגיעתו קשה יותר אך כנראה הכרחית להשגת התכלית. על-כן ניתן לקבוע על-פי המכלול, כי הפגיעה אמנם משמעותית היא, אך מתחייבת מול המציאות העגומה, ועל-כן אינה עולה על הנדרש.
- אשר-על-כן מסקנתי היא כמסקנת חבריי, כי יש לקבל את הערעורים ברע"א 1908/94וברע"א 3363/94 ולדחות את הערעור בע"א 6821/93. מאחר שבכמה מהסוגיות החשובות נתגלעו חילוקי דעות בין החברים להרכב, רואה אני להציב את עצמי במקרה דנן, לאור הדעות והעמדות שהבעתי לעיל, מאחורי הסיכום של הנשיא ברק בפיסקה 108 של חוות-דעתו.
השופט י' זמיר: 1. המהפכה החוקתית לא התחוללה עכשיו, כשנחקקו חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. היא התחילה לפני שנות דור, בפרשת ברגמן [15]. כידוע, בפרשת ברגמן [15] נקבע לראשונה כי הכנסת יכולה לכבול את עצמה על-ידי הוראה משוריינת בחוק יסוד וכי בית המשפט מוסמך לפסול חוק רגיל הנוגד הוראה כזאת. פסק הדין של השופט לנדוי בפרשה זאת חולל מהפכה כיוון שנחת על הקהילה המשפטית בהפתעה מוחלטת ושינה סדרי בראשית: הוא הפך על פיה את התפיסה שהייתה עד אז בבחינת מושכלות ראשונים בדבר מעמד הכנסת, מעמד בית המשפט והיחס ביניהם. בית המשפט לא נזקק לתיאוריה כדי לחולל את המהפכה. להפך, הוא נמנע בכוונה מן הדיון ב"שאלות חוקתיות מוקדמות נכבדות מאד, בדבר מעמדם של חוקי היסוד ובדבר שפיטותה לפני בית-משפט זה של השאלה אם קיימה הכנסת הלכה למעשה הגבלה שהטילה על עצמה ..." (שם, בעמ' 696). ובכל זאת המהפכה הצליחה. היא הצליחה, כדרכן של מהפכות, משום שהתחוללה בעיתוי מתאים, בלחץ הזמן של ערב בחירות; משום שבוצעה בטאקטיקה נבונה, שהותירה לשלטון דרך להשיג את מבוקשו על-אף פסילת החוק, אם על-ידי תיקון החוק ואם על-ידי חקיקתו מחדש ברוב מיוחד; ואולי גם משום שנמנה מפולמוס בשאלות החוקתיות הנכבדות. מבחינות אלה היא מזכירה את המהפכה המוצלחת שאירעה בארצות-הברית לפני כמאתיים שנה, אף היא בתחום היחסים שבין הרשות השופטת לבין
הרשות המחוקקת, בפרשת מרבורי ([MARBOURY ]94) אכן, פרשת ברגמן [15] היא הוכחה נוספת לאמירה המפורסמת של השופט הולמס כי דף של היסטוריה שקול כנגד ספר של היגיון.
- המהפכה החוקתית של פרשת ברגמן [15] הייתה, כדרכן של מהפכות מוצלחות, רק שלב ראשון בתהליך מורכב וממושך. היא סללה את הדרך לשלב השני של המהפכה שנפתח, לפני שלוש שנים לערך, על-ידיחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותווחוק-יסוד: חופש העיסוק. שלב זה, אף שמבחינה מעשית חשיבותו עולה לאין שיעור על חשיבותו של השלב הראשון, מבחינה עיונית אין בו פריצת דרך. חוקי היסוד החדשים אינם
--- סוף עמוד 468 ---
יוצרים את זכויות האדם, שהרי הפסיקה כבר נתנה להן תוקף מימים ימימה; הם אף אינם יוצרים כלל פרשנות חדש, שהרי הפסיקה קבעה זה כבר כי יש לפרש את כל החוקים לאור זכויות האדם. אלא מאי? הם מרחיבים את העיקרון שנקבע בפרשת ברגמן [15], שבינתיים זכה להסכמה כללית, הוא העיקרון שהכנסת רשאית לכבול עצמה בחוק יסוד. אכן, בפרשת ברגמן [15], קבע בית המשפט רק את העיקרון של כבילה צורנית, כלומר, כבילה הדורשת רוב מיוחד של חברי הכנסת. עכשיו עומדת על הפרק כבילה מהותית, כלומר, כבילה הדורשת התאמה של חוק רגיל לערכים ולעקרונות שנקבעו בחוקי היסוד החדשים.
בשלב זה, המעבר, במסגרת אותו עיקרון, מן הכבילה הצורנית אל הכבילה המהותית, הינו קל וחלק. זוהי התפתחות טבעית. אכן, התפיסה שלפיה הכנסת רשאית לכבול עצמה בחוק יסוד גם בכבילה מהותית כבר מקובלת כמעט על הכול. היא באה לידי ביטוי במחקרים מדעיים ובאימרות אגב של בית-משפט זה. עכשיו, בפסק-דין זה, היא זוכה למעמד של הלכה. כדברי הנשיא שמגר (לעיל, בפיסקה 35), "מבחינה הגיונית, אין מקום להבחין בין כבילה צורנית לכבילה מהותית". זוהי, על רגל אחת, כל ההלכה כולה. ואידך זיל גמור, כאשר תבוא השעה ותעלה הדרישה, בפסקי-דין שעוד יגיעו.
- עם זאת, הבסיס התיאורטי להלכה זאת שנוי במחלוקת. מה מקור כוחה של הכנסת לכבול את כוחה? המחלוקת, שנותרה ללא הכרעה בפרשת ברגמן [15], רחשה מתחת לפני השטח במשך שנים רבות. דומה כי ניתן ואף ראוי היה להניח לה שתמשיך להבשיל בדיון האקדמי, עד שבית המשפט יהיה חייב להכריע בה. שהרי אין היא נחוצה להכרעה במשפט זה. עובדה היא שבסופו של דיון היא נותרה ללא הכרעה.
כך לגבי שאלה זאת, ובדומה לכך גם לגבי שאלות נוספות, חשובות וקשות, שנדונו בהרחבה בפסק-דין זה. בתחום המשפט החוקתי נדרש בית המשפט להלך בזהירות רבה במיוחד כדי שלא ימעד. בתחום זה, יותר מאשר בתחומי משפט אחרים, בית המשפט קובע אורחות חיים. לא פעם פסקי הדין שלו אינם רק ציוני דרך, אלא הם פורצים דרכים חדשות. הדבר מחייב בדיקה יסודית של פני השטח וראייה לטווח רחוק. ראוי להתקדם בדרך עקב בצד אגודל. קפיצת הדרך עלולה למוטט את היציבות שהיא חיונית להתקדמות.
המיוחדות של תחום המשפט החוקתי מחייבת מיוחדות גם בגישת בית המשפט לתחום זה. מכאן החשיבות הרבה הנודעת לכללים שמציע הנשיא שמגר, בעקבות השופט ברנדייס, לצורך הדיון בשאלות חוקתיות. בין היתר אומר הנשיא שמגר (בפיסקה 89) כי "בית המשפט אינו נוהג לדון בשאלות בעלות אופי חוקתי אלא אם כן הדבר דרוש
באופן החלטי (ABSOLUTELY NECESSARY) לצורך הכרעה בעניין", וכן כי "בית המשפט לא יגבש כלל של משפט חוקתי, שהוא רחב יותר מן הנדרש לצורך הכרעה בעובדות הקונקרטיות שבפניו,
--- סוף עמוד 469 ---
אשר עליהן יש ליישמו". הדברים מקובלים עליי. ברוח דברים אלה אני מעדיף להשאיר שאלות שונות שנדונו בפסק-דין זה, בהן שאלות הרות עולם בתחום המשפט החוקתי, בצריך עיון עד שתגיע שעתן.
- אף-על-פי-כן, לא אוכל להתעלם מכך שהמחלוקת פרצה אל פני השטח, ופסק-דין זה מציג דעות שונות בשאלות יסוד של המשפט החוקתי. דעות אלה, אף אלה שהן רק אמירות אגב, עשויות להשפיע על התפתחות ההלכה. במצב זה נודעת חשיבות למשקל התמיכה בדעה זו או זו. לפיכך אני רואה מקום להביע גם את דעתי, בתכלית הקיצור, בשתי שאלות.
ראשית, בשאלת המקור לכוחה של הכנסת לכבול עצמה, מבחינה מהותית כמו מבחינה צורנית, אני סבור שכוח זה נובע מן המעמד של הכנסת כאסיפה מכוננת. התיאוריה בדבר אסיפה מכוננת מקובלת במדינות רבות ואף רווחת בישראל. היא מציעה הסבר עיוני ומספקת מכשיר מעשי, הן לכנסת והן לבית המשפט, לצורך טיפול נאות בנושאים חוקתיים. היא, לדעתי, התיאוריה העדיפה.
שנית, בשאלת המידתיות, שנקבעה כמבחן בפיסקת ההגבלה שבחוק היסוד, ראוי לאמץ, לדעתי, מבחן משולש: ההתאמה, הצורך והמידתיות. מבחן זה מקובל במדינות שונות וכן במשפט הבינלאומי. הוא חדר גם למשפט הישראלי, ואף נעשה הלכה במשפט המינהלי. ראו: בג"צ 987/94 [57]; בג"צ 3477/95 [58]. אין זה סביר או רצוי לקבוע הלה שונה במשפט החוקתי. כך הדבר, קודם כול, משום שמבחינה עניינית אין גבול חד המפריד בין המשפט החוקתי לבין המשפט המינהלי. כך הדבר גם משום שבית-משפט זה חצה את קו הגבול ואמר כי דרישת המידתיות שנקבעה בחוק היסוד חלה גם על הרשויות המינהליות. ראו בג"צ 987/94 [57]. משמע, ההלכה בעניין זה היא אחת, במשפט החוקתי ובמשפט המינהלי גם יחד. יתרה מזאת, ההלכה המבססת את המידתיות על שלושת היסודות האמורים היא, לדעתי, ההלכה הראויה. היא מציידת את בית המשפט במכשיר מתוחכם ויעיל, המתבסס על הניסיון במדינות אחרות ובבתי-משפט בינלאומיים, לביקורת החוקיות של חוקים, של תקנות החלטות מינהליות לסוגיהן.
בשתי שאלות אלה, אם כך, אני מצרף את דעתי לדעתו של הנשיא ברק.
לעומת זאת אני מבקש להיזהר מאוד שלא לקבוע מסמרות בשאלה מהו קניין ומהי פגיעה בקניין. האם חוק היסוד מעניק הגנה מפני כל חוק חדש שיש עמו פגיעה, לרבות פגיעה עקיפה, בערך הרכוש או בהכנסה כספית? לדוגמה, האם ההגנה על הקניין משתרעת גם על מגבלות שחוק מטיל על חוזי עבודה, כגון הוראה בדבר שכר מינימום או על דרישות ביחסי ממון בין בני-זוג, כגון הוראה בדבר חיוב במזונות? אם כל פגיעה
--- סוף עמוד 470 ---
בשווי רכושו של אדם, לרבות פגיעה בחיובים כספיים למיניהם, היא פגיעה בקניין, נמצא כי החוקים הפוגעים בקניין רבים מני ספור; בית המשפט עלול לשקוע ראשו ורובו בבדיקת החוקיות של כל חוק כזה, שמא, בין היתר, הוא פוגע בקניין מעבר למידה הדרושה; והמחוקק יתקשה למלא את תפקידו כראוי. ככל שיורחב ההיקף של הקניין כזכות חוקתית, כך, יש לחשוש, תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זאת. ועל כך ניתן לומר: תפסת מרובה לא תפסת. לפיכך די לי, לצורך הכרעה בעניין שלפנינו, להניח כי החוק המתקן פוגע בזכות הקניין. גם על יסוד הנחה זאת איני רואה מקום לפסול את החוק המתקן, שכן העובדות והטענות שהוצגו לפני בית המשפט, אין בהן יסוד לומר כי החוק אינו מקיים את הדרישות של פיסקת ההגבלה.
- הנשיא ברק מסכם את ההלכה, ככל שהיא דרושה להכרעה בעניין שלפנינו, בפיסקה 108 לפסק הדין שנתן. סיכום זה מקובל עליי. לפיכך מקובלת עליי גם התוצאה שאליה הגיעו הנשיא שמגר, הנשיא ברק ויתר חבריי להרכב זה.
השופט מ' חשין: דעתי היא כדעת חבריי, הנשיא שמגר והנשיא ברק. דעתי היא כדעתם, כי החוק המתקן, עלה בידו לעבור מחסומים שהציב לפניו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי אין עוד להידרש לנושא החוקיות-החוקתיות של אותו חוק.
- חבריי, הנשיא שמגר והנשיא ברק, הניפו חרמש ומגל, ולא הניחום מידיהם עד רדת יום בקוצרם בשדה חוקי היסוד. אך מעט לקט, שכחה ופאה הותירו אחריהם. מתוכם אמרתי אאסוף אל חיקי שתיים-שלוש שיבולים, אותן אטחן ומהן אופה את פתי שלי.
סוגיית יסוד אחת שחבריי נדרשים לה באריכות - תוך שנחלקים הם בדעותיהם - היא בנושא סמכותה של הכנסת לחוקק חוקה (נוקשה) למדינה; אם תרצה: בשאלת כוחה של הכנסת "לכבול" את סמכותה לחקיקה לעתיד לבוא על דרך "שריונם" של חוקים (שריון פורמאלי או כבילה מהותית). מסקנת חבריי - שנייהם כאחד - היא זו, שאכן עומד לה לכנסת כוחה לשריין חוקים שהיא מחוקקת - קרי: להגביל את סמכותה לעתיד במלאכת החקיקה - אלא שדרכם למסקנתם היא שונה. ומתוך שדרכם שונה, אין חבריי מסכימים אף בשאלת תחום התפרסות כוחה של הכנסת לשריון חוקים.
- אפתח באומרי כי לדעתי אין קנויה לה לכנסת סמכות לכונן חוקה, כמשמעות מושג ה"כינון" ומושג ה"חוקה" בפסקי הדין של חבריי. יתר-על-כן: ספק גדול בעיניי אם תיאוריה המקנה לכנסת סמכות של כינון חוקה ראויה היא לנו, בזמננו ובמקומנו. אכן, סבור אני כי עומדת לה לכנסת סמכותה להטיל על עצמה מגבלות לחקיקה לעתיד לבוא - בגדרים ובסייגים שנפרט ונפרש להלן - ובמובן זה משיקה דעתי לדעת חבריי. אך מתוך שתחנת המוצא למסעי שונה מתחנות המוצא של חבריי, מגיע אני אל מחוזות שונים מאלה שחבריי מגיעים אליהם.
- חילוקי הדעות שנתגלעו בינינו בעניין הסמכות המכוננת של הכנסת ובשאלת
--- סוף עמוד 471 ---
"ריבונות" הכנסת, הינם כולם בבחינת אימרות אגב. לעניינה של הכרעת-דין במשפט שלפנינו לא נתגלעו בינינו כל חילוקי-דעות. מה עבר עליי אפוא שעומד אני להיות לטורח על הציבור ולצרף אימרת אגב (ארוכה) לאימרות אגב של חבריי? אקדים אפוא ואודיע את טעמיי לדבר.
- ראשית לכול, דעתי היא כי שאלת סמכותה של הכנסת להגביל את עצמה (בחוקה או בחוק) הינה השאלה החשובה ביותר שעלתה לפנינו במשפט הנוכחי, ובחשיבותה עולה היא עשרת מונים על כל שאר שאלות שהציגו עצמן לפנינו. בהשוותי את זו עם אלו אומר, כי זו מן הנפילים, ואלו - בהשוואה - מקטני ארץ.
יתר-על-כן: דומני כי למיום היות בית המשפט העליון לישראל - למיום היווסדו ועד עתה - לא עלתה לפניו שאלה גדולה וחשובה כשאלת סמכותה המכוננת של הכנסת לחוקק חוקה לישראל, כשאלה אם ניתנה חוקה לישראל, ולו מגילות-מגילות. אכן, גם עתה לא עלתה השאלה לפנינו להכרעה בה לגופה, והרי כולנו נסכים כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - וכמותו חוק-יסוד: חופש העיסוק - נחקקו כדין ובסמכות.
ואולם לגופה נישאת היא השאלה מכל שאר שאלות העולות לפנינו, ולו אגב אורחא, והרי היא נפיל שבנפילים. שאלת החוקה - ועמה שאלת בעל הסמכות לחוקק חוקה - שתי השאלות כאחת קרובות הן במאוד אל "הנורמה הבסיסית" של שיטת המשפט בישראל.