עניין לנו בשאלה המצויה ביסודה של שיטת המשפט בישראל, לא פחות. ובעומדנו לפני שאלה כה נעלה, נתקשה שלא לומר בה דברים אחדים.
- שנית, והוא עיקר שבעיקר: מחר-מחרתיים, כי תקבל הכנסת חוק - או חוק יסוד בנושא של חוקה - וייאמר בו בחוק או בחוק היסוד כי לא ניתן יהיה לשנותו אלא ברוב של שבעים או ברוב של שמונים מחברי הכנסת (או ברוב של תשעים או ברוב של מאה), דינו של שריון זה מה יהא: האם יתפוס ויחייב - ככתבו וכלשונו - והכנסת לא תוכל לשנות את החוק (או את חוק היסוד) אלא באותו רוב מיוחד שנקבע בחוק? או שמא אחרת נאמר: אותה הוראת חוק המגבילה את כוחה של הכנסת לחקיקה לעתיד לבוא, משולה היא כחרס הנשבר, ורוח חיים אין בה אך באשר אומרת היא להגביל את סמכות הכנסת לחקיקה בדרך שהיא מגבילה אותה? אליא דחברי, הנשיא ברק, תתפוס המגבלה בשלמותה ובלא כל סייג אם אך תבוא בחוק יסוד, באשר מעשה החקיקה הוא בסמכותה המכוננת של הכנסת: החוק (החוקה) הוא "חוק יסוד", ותוכנו של החוק נסב על נושאי חוקה (עיקרי יסוד של המדינה, מיבנה הרשויות, יחסי הרשויות ביניהן לבין עצמן וזכויות הפרט). זו אף דעתו של חברי, הנשיא שמגר, הגם שיש בדבריו רמזים להגבלה כלשהי על סמכותה של הכנסת (ראו פיסקה 35 לפסק-דינו).
ואילו אני אומר, כי הוראת הרוב המיוחס (מעין הוראות הרוב שהבאנו למעלה) -
--- סוף עמוד 472 ---
הוראה האומרת להגביל את כוחה של הכנסת לשנות את החוק - הוראה זו לא תתפוס מעיקרה, בהיות הכנסת נעדרת סמכות לחוקקה. הוראת חוק זו, לדעתי, הינה אנטי-דמוקרטית בעליל: הוראת חוק היא המשליטה את המיעוט על הרוב, הוראת חוק היא שהעם לא הסמיך את נציגיו לחקוק. יתרה מזאת: חוק מעין זה - בהיעדר חוקה של אמת - אני רואה בו סכנה אמיתית וקרובה לדמוקרטיה בישראל, גם להלכה גם למעשה, ואכלה בו את אשפתי.
- על כל אלה נוסיף ונדבר להלן, ובמקום זה לא ביקשנו אלא להסביר על שום מה ולמה רואים אנו את נושא סמכותה של הכנסת לחוקק חוקה (נוקשה) - אם תרצו: לחוקק חוקים משוריינים - כנושא הנעלה על כל הנושאים הנדונים שלפנינו. ואלו הן שיבולים מעט שאטחן.
- וזו תהא דרכנו שלהלן: בראשית נבדוק את שאלת סמכותה המכוננת של הכנסת, לאמור, את נושא סמכותה של הכנסת לחוקק חוקה. בפרק זה נסביר מדוע זה, לדעתנו, אין לה לכנסת סמכות מכוננת, ומדוע זה אין בכוחה של הכנסת לחוקק חוקה (נוקשה) לישראל. באותו הקשר נוסיף ונאמר דברים על הסכנות הטמונות בסמכות מכוננת או בריבונות בלתי מוגבלת כי נכיר לכנסת על דרך ההלכה, בלא שנושא זה עמד להכרעתו של העם ולבחינתן של דעות על הטובות ועל הרעות שסמכות לכונן חוקה מקפלת בתוכה.
משנגיע למסקנה זו נוסיף ונשאל את עצמנו: בהיעדרה של סמכות מכוננת, האם קנתה הכנסת, מעיקרו של דין, סמכות לחוקק חוקים "משוריינים"? במקום זה נתווה את דרכנו, ונסביר מדוע זה, לדעתנו, אכן קנתה הכנסת סמכות לחוקק חוקים משוריינים, ומה הן מגבלות סמכותה זו.
נפתח אפוא בנושא סמכותה המכוננת של הכנסת.
הסמכות המכוננת - ההיית או חלמתי חלום?
- כיצד נזהה סמכות למתן חוקה? כיצד נדע אם ניתנה סמכות לכונן חוקה, ואם ניתנה סמכות - מי הוא בעל סמכות? כיצד נדע אם כוננה החוקה ואם נורמה פלונית נורמה של חוקה היא? שאלת זיהויו של בעל הסמכות לכונן חוקה והשאלה אם נורמה פלונית הינה נורמה של חוקה, שתי שאלות אלו כרוכות ואחוזות הן זו בזו עד לבלי הפרד, והשתיים היו לאחדים. בעל סמכות לכונן חוקה מכונן חוקה, ונורמה שיצאה מלפני אותו בעל סמכות בכוונה כי תהיה נורמה של חוקה הינה נורמה של חוקה.
וביודענו כי חוקה מחזיקה את נורמות העל של המדינה - נורמות שאף הרשות המחוקקת תרכין ראשה לפניהן ותשתחווה להן - מסקנה נגזרת מאליה היא, שלמצער לעיין קיומה של סמכות לכונן חוקה, ולעניין זיהויו של בעל הסמכות לכונן חוקה, לא יעלה ולו צל ספק: לא על קיום הסמכות ולא על זיהוי בעל הסמכות. הדבר למד מעניינו, והמאריך יחסיר.
--- סוף עמוד 473 ---
הנה כך נתחייב עם ישראל בחוקתו הראשונה. בתחילה חויב העם להיטהר לקראת קבלת החוקה:
"ויאמר ה' אל-משה לך אל-העם וקדשתם היום ומחר וכיבסו שמלותם: והיו נכנים ליום השלשי כי ביום השלשי ירד ה' לעיני כל-העם על-הר סיני:
...........................................................
וירד משה מן-ההר אל-העם ויקדש את-העם ויכבסו שמלתם: ויאמר אל-העם היו נכונים לשלשת ימים אל-תגשו אל-אשה." (שמות, יט, י-יא; יד-טו [ד]).
שלושה ימים(לא פחות, אך גם לא יותר) ממתין העם לקבלת החוקה, וביום השלישי מתחיל הטקס נורא ההוד:
"ויהי ביום השלישי בהית הבקר ויהי קלת וברקים וענן כבד על-ההר וקול שפר חזק מאד ויחרד כל-העם אשר במחנה: ויוצא משה את-העם לקראת האלהים מן-המחנה ויתיצבו בתחתית ההר: והר סיני עשן כלו מפני אשר ירד עליו ה' באש ויעל עשנו כעשן הכבשן ויחרד כל-ההר מאד: ויהי קול השופר הולך וחזק מאד משה ידבר והאלהים יעננו בקול: וירד ה' על-הר סיני אל-ראש ההר ויקרא ה' למשה אל-ראש ההר ויעל משה" (שמות, יט, טז-כ [ד]).
קולות וברקים וענן כבד, וקול שופר חזק מאוד. הנה הוא ה' יורד על ההר באש והר סיני עשן כולו, עשנו כעשן הכבשן, וקול השופר הולך וחזק מאוד: "משה ידבר והאלהים יעננו בקול". ואחרי כל אלה בא דבר החוקה: אנוכי ה' אלוהיך. הנה הוא מעמד הר סיני, מעמד נורא הוד של קבלת התורה, טקס הענקתה של חוקה לישראל: אין ספק מי הוא נותן החוקה, אין ספק בסמכותו של נותן החוקה, אין ספק מה לשון החוקה, אין ספק כי חוקה היא הניתנת. אין חולקים על סמכות, אין חולקים על לשון, אין חולקים על מתן תורה.
ויש אומרים אחרת:
"אמר ר' אבהו בשם ר' יוחנן: כשנתן הקדוש-ברוך-הוא את-התורה צפו לא צייץ, עוף לא פרח, שור לא געה, אופנים לא עפו, שרפים לא אמרו קדוש, הים לא נזדעזע, הבריות לא דברו, אלא העולם שותק ומחריש - ויצא הקול:
'אנוכי ה' אלוהיך'." (שמות, רבה, כט [ה]).
זו תורה של קולות וברקים וענן כבד וקול שופר גדול וזו תורה של דממה דקה.
--- סוף עמוד 474 ---
אכן, זו דרכה של חוקה, זו הייתה למיטב ידיעתי דרכן של חוקות בכל ההיסטוריה האנושית. וכדבר הכתוב על הלוחות הראשונים (שמות, לב, טז [ד]):
"והלחת מעשה אלהים המה והמכתב מכתב אלהים הוא חרות על-הלחת".
בעבר הייתה זו אצבע האלוהים שחרתה חוקה על אבן. בימינו יד אדם היא הכותבת והכתב הוא בדם-ואש-ותמרות-עשן. ואם לא כך כי אז באש-ותמרות-עשן. ואם גם לא כך כי אז בתמרות-עשן.
- יום מתן חוקה הוא יום חג ומועד. הכול יודעים כי הנה עומד בעל הסמכות לחוקק חוקה, כי הנה עומדת חוקה להינתן, הנה ניתנה חוקה. ו"חוקה ניתנת במודעות מלאה", ברצון העם לקבל עליו עול חוקה ולו על דרך של "כפה עליהם הר כגיגית".
בימינו אלה נידרש אולי למשאל עם, לאסיפה מכוננת שנתייחדה לייעודה ואשר עליה הוטלה המשימה לחבר חוקה, ואפשר לדרך אחרת. עיקר הוא שנדע בבירור את אשר עומד לפנינו. שאלת הסמכות ליתן חוקה אינה "עוד שאלה" משפטית הצורכת פתרון. שאלת השאלות היא. והרי על מתן חוקה ייאמר: "היום הזה נהיית לעם" (דברים, כז, ט [ג]). ובלשון חולין נאמר: היום זכיתם בנורמה הנעלה מכל שאר נורמות, נורמה שהיא כה נעלה עד שרק הנורמה הבסיסית תגדל ממנה. היעלה על הדעת כי יתעורר צורך משפטי להוכיח באותות ובמופתים היסטוריים ומשפטיים כי גוף פלוני קנה סמכות ליתן חוקה לעם או נתן חוקה לעם? שמענו על סוגיית פירושה של חוקה; שמענו על סוגיית סמכותו - או אי-סמכותו - של בית-משפט לפסול חוקים הסותרים דברה של חוקה. אפשר קוצר המשיג הוא, אך לא שמענו עד הנה על ויכוח אם גוף פלוני קנה סמכות (היסטורית ומשפטית) על-פי דין ליתן חוקה לעם. בוודאי לא שמענו על שאלה זו כשאלה משפטית הניתנת להכרעתו של בית-משפט. די לנו - די והותר - בשאלות הנדרשות בפירושו של חוק ובפירושה של חוקה. נצפה, למצער, כי עצם הסמכות ליתן חוקה לא יימצא חולק עליו. חילוקי הדעות בשאלה זו, הם עצמם, יש בהם כדי להעיד מה קשה היא המסקנה שהכנסת דהאידנא מחזיקה בסמכות מכוננת.
- חברי, הנשיא שמגר, וחברי, הנשיא ברק, כל אחד מהם לעצמו ובדרכו, רואים סמכות לכנסת לחקיקתה של חוקה. הנשיא שמגר מייסד את סמכות כנסת על עיקר שהוא מכנה ריבונותה הבלתי מוגבלת של הכנסת. הנשיא ברק מצדו בונה את סמכותה המכוננת של הכנסת על שלושה עמודים ("מודלים") אלה: אחד, עמוד הרציפות החוקתית למן האסיפה המכוננת הכנסת הראשונה; שניים, עמוד כלל ההכרה ותפיסות היסוד של הקהילה בישראל; ושלושה, עמוד "הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית" של שיטת המשפט בישראל. דרכו של הנשיא שמגר שונה אפוא מדרכו של הנשיא ברק, ודרכו של הנשיא ברק מתפצלת לשלוש דרכי משנה שאינן בנויות על אותו תוואי. ואולם עיון בכתובים מקרוב ילמדנו - בלא ערעור ופקפוק - כי בכל מסעם אל
--- סוף עמוד 475 ---
יעדם נושאים חבריי בצקלונם את דוקטרינת הרציפות החוקתית למן האסיפה המכוננת הכנסת הראשונה, והיא ביסוד מסקנתם. לשון אחר: כל העמודים שמציבים חבריי ואשר עליהם מתנוסס בניין סמכותה המכוננת של הכנסת דהאידנא, כולם תוקעים עצמם בסמכותה המכוננת של האסיפה המכוננת הכנסת הראשונה, וברציפות החוקתית מאז האסיפה המכוננת הכנסת הראשונה ועד לכנסת של היום. ואם זה עיקר שבעיקרים - ואכן עיקר שבעיקרים הוא - אך טבעי הוא שנבקש לפתוח בו את מסענו שלנו.
אלו הן אפוא השאלות שנציב לפנינו: האחת, האם קנתה האסיפה המכוננת הכנסת הראשונה סמכות לכונן חוקה לישראל? והשנית: בהנחה שאכן קנתה - האם הורישה סמכות זו לכנסות שבאו לאחריה?
על דבר כינונה של "האסיפה המכוננת"
- ההכרזה על הקמת מדינה יהודית בארץ-ישראל - היא מדינת ישראל - הייתה ביום ה' באייר תש"ח, 14.5.48. חלקה האופרטיבי של ההכרזה מצוי באמצעה, ובו שני חלקי משנה. חלק משנה אחד, הראשון שבשניים, אומר וזו לשונו:
"לפיכך נתכנסנו, אנו חברי מועצת העם, נציגי הישוב העברי והתנועה הציונית, ביום סיום המנדט הבריטי על ארץ-ישראל, ובתוקף זכותנו הטבעית וההיסטורית ועל יסוד החלטת עצרת האומות המאוחדות אנו מכריזים בזאת על הקמת מדינה יהודית בארץ-ישראל, היא מ ד י נ ת י ש ר א ל".
בחלק משנה זה טמונה "הנורמה הבסיסית" של המדינה: ההכרה בזכותם של "חברי מועצת העם, נציגי הישוב העברי והתנועה הציונית" להכריז על הקמת המדינה ולקבוע נורמות מחייבות לעם בישראל. חלק המשנה השני, והוא עיקר לענייננו עתה, קובע וזו לשונו:
"אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר -1 באוקטובר 1948 - תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם י ש ר א ל".
חלקה זה של ההכרזה אומר כמה וכמה דברים באשר למוסדותיה המרכזיים של המדינה, וכולם מצויים ברום פיסגת הנורמות של המדינה. ענייננו עתה הוא באותה "האסיפה המכוננת הנבחרת" שההכרזה מדברת בה. נקרב מבטנו אל זו ונדע, כי המדובר
--- סוף עמוד 476 ---
אינו אלא בגוף ביניים קצר ימים, ומשימתו בחייו אחת היא: לקבוע חוקה למדינה, חוקה שתכלול (בין השאר, כנראה) הוראות לבחירתם ולהקמתם של "השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה". מועצת המדינה הזמנית והממשלה הזמנית (בתוארן הקודם:
מועצת העם ומינהלת העם) אמורות הן להמשיך בפעילותן כמוסדותיה המרכזיים של המדינה, והאסיפה המכוננת אמורה לפעול במקביל לשתי אלו ולמלא את משימתה האחת והיחידה: לקבוע חוקה לישראל ובזמן קצר הנמדד בחודשים ספורים. משתיכתב החוקה (והאסיפה המכוננת תחדל מהתקיים); משייערכו על פיה בחירות ל"שלטונות הנבחרים והסדירים"; ומשיוקמו אותם שלטונות נבחרים וסדירים; רק אז תחדלנה מועצת המדינה והממשלה הזמנית מפעול, והסמכויות כולן תהיינה בידי אותם שלטונות נבחרים וסדירים.
חשובים לענייננו, בעיקר, שניים אלה: אחד, ייחודה של האסיפה המכוננת למשימתה; ושניים, סיום פעילותה של האסיפה המכוננת תוך זמן קצר וקצוב שניתן לה. בשני נושאים אלה נאמר עתה מילים אחדות.
- אשר לייחודה של האסיפה המכוננת למשימתה: כוונת ההכרזה על הקמת המדינה עולה מאליה: האסיפה המכוננת - בתורת שכזו - אינה אמורה להיות אבר קבע בגופה של המדינה, רשות מרשויות המדינה הסדירות. נהפוך הוא: האסיפה המכוננת אמורה לפעול בנפרד ובנבדל מרשויות המדינה האחרות, במקביל לרשויות המדינה האחרות;
רשויות ומועצות המדינה והממשלה הזמנית אמורות ללכת בדרכן ולמלא את תפקידיהן שלהן, ובה בעת - ובדרכה שלה - אמורה האסיפה המכוננת לפעול להשגת מטרתה שלה.
ומשימתה של האסיפה המכוננת, משימתה האחת ואין בלתה: כתיבת חוקה למדינה.
ואכן, כך ראו את הדברים בזמנו. הבחירות לאסיפה המכוננת היו ביום 25.1.49.
יום קודם לכן - ביום 24.1.49 - הרצה אורי ידין, ראש מחלקת החקיקה במשרד המשפטים, על הבחירות שלמחרת היום. וכה אמר ידין בהרצאתו (ספר אורי ידין, בעמ' 82):
"מחר תתקיימנה הבחירות לאסיפה המכוננת של מדינת ישראל, הבחירות הראשונות מאז הקמת המדינה, והחובות ביותר למשך תקופה ארוכה. כי לא פרלמנט רגיל הולכים אנו לבחור, אחד מרבים שיבואו אחר-כך בזה אחר זה כדי לחוקק חוקים בענינים שונים של חיינו השוטפים, אלא פרלמנט מיוחד במינו, יחיד בחשיבותו, באשר עליו להעניק למדינה חוק דגול אחד שיעמוד ימים רבים כמסד לכל חייה הדמוקרטיים, הלוא הוא חוקת היסוד, הקונסטיטוציה.
הפרלמנטים העתידים לבוא במרוצת הזמן, בחירתם תהיה על פי חוקת יסוד זו שיוחלט עליה באסיפה המכוננת. החוקה תקבע אחת לתמיד את עיקרי הבחירות, כגון זכות הבחירה הפעילה (האקטיבית) והסבילה (הפסיבית),