--- סוף עמוד 477 ---
שיטת הבחירות, חישוב תוצאותיהן ומספר הצירים, ותיצור על ידי זה מסגרת מוכנה מראש לבחירות שתיערכנה מפקידה לפקידה כל עוד החוקה תעמוד בתקפה".
מילים קצרות אלו הן תמצית דברים שאמרנו למעלה, ומה לנו שנוסיף.
ומכאן תיגזרנה מסקנות נוספות. כך, למשל, הואיל והאסיפה המכוננת לא נועדה אלא לכתיבתה של חוקה - הא ותו לא: לכתוב חוקה ולהיעלם - ממילא אמורה הייתה היא להיות נעדרת אינטרסים משל עצמה בתוכנה של החוקה. השוו קרפ, במאמרה הנ"ל, בעמ' 328. יתר-על-כן: בייחודה לייעודה אמורה הייתה האסיפה המכוננת לקנות לעצמה פרספקטיבה ראויה על היסודות שינו את החוקה - משוחררת, כביכול, מטרדות היום-יום - להיות מצוידת במבט פנורמי רחב הרואה אל למרחוק והמביא במניין אינטרסים ארוכי טווח של המדינה ושל הפרט.
ואשר לזמן הקצר שהוקצב לה לאסיפה המכוננת לכתיבתה של החוקה: על-פי עצם טיבה אמורה חוקה להיכתב תוך זמן קצר יחסית. אין הכרח שזמן זה יימדד בימים, בשבועות או בחודשים, אך בה בעת לא ידענו בימינו על חוקה הנכתבת חמישים שנה.
דומני שלו נאמר להם לחברי מועצת העם כי לאחר ארבעים ושבע שנים טרם יסתיים מפעל החוקה, כי אז היו מניפים יד בתנועת ביטול כאומרים: "מה פתאום", בוודאי לא לכך נתכוונו. ואפשר היו מוסיפים ואומרים: הקצבנו לכתיבתה של חוקה ארבעה חודשים וחצי (למן יום ה-14.5.48 ועד ליום 1.10.48). בנסיבות שנוצרו ניתן להוסיף לתקופה זו חודשים נוספים, אפשר אף שנים אחדות. אך ארבעים ושבע שנים בוודאי חורגות הן מכל מידה שניתן להעלות על הדעת. כך היו אומרים כמשוער מייסדי המדינה, וזו אף דרכו של עולם בכתיבתה של חוקה. נזכור כי חוקה נכתבת, ואמורה היא להיכתב, בשעת רצון, בהיבקע השמים ואדם יביע משאלתו, בעת מפנה חשוב בחייו של עם. וכדבריו של דוד בן-גוריון בכנסת (בדיון על החוקה):
"מעמד הר-סיני לא מתרחש בכל יום. היה לנו מעמד גדול, היסטורי, לפני עשרים ושנים חודש. בהיסטוריה של ארבעת אלפים שנה לא היו לנו הרבה מעמדים כאלה.
אינני חושב שזהו המעמד ההיסטורי האחרון שלנו. אני מאמין שעוד צפוי לנו מעמד גדול. איני אומר כמעמד הר-סיני, או כמעמד יסוד המדינה, זאת איני יודע. אפס ייתכן עוד מעמד גדול, ואולי עוד נשמע הקול המדבר מתוך האש - 'במסות, באותות, במופתים, ובמלחמה, וביד חזקה, ובזרוע נטויה, ובמוראים גדולים', וייפתח שוב פרק חדש וגדול בתולדותינו.
--- סוף עמוד 478 ---
עד אז - עשה נעשה מלאכתנו יום-יום באמונה, בענווה, ובהתמדה ובלי רתיעה. נעשה מלאכת הבטחון, העליה והתיישבות וכל החוקים הגדולים והקטנים הדרושים לכך" (ד"כ 4 (תש"י) 820)
אכן, חוקה תינתן על צומת דרכים במהלכה של אומה. צומת המשתרע על פני חמישים שנה אינו כלל צומת. חלל שנבעה בין כוונה מראש לבין ביצוע - שמא נאמר:
אי-ביצוע - בדיעבד, כמוהו כחריגה מסמכות המפקיעה מעשה אל מחוץ לזירת הפעילות.
ואולם כאן הקדמנו אחרית לראשית.
- נעצור קמעא בדרכנו ונתבונן סביבנו. במקביל לאסיפה המכוננת אמורה הייתה לפעול - במדינה שזה עתה קמה - מועצת מדינה זמנית, היא מועצת העם קודם ששינתה את שמה ואם ההכרזה לא הגדירה את סמכויותיה של מועצת המדינה, עשה כן המנשר שהוצא בה בעת עם ההכרזה - ביום 14.5.48 - והוסיפה ועשתה זאתפקודת סדרי השלטון והמשפט, אשר נתפרסמה ביום 21.5.48, אך ניתן לה תוקף מלמפרע, למיום 15.5.48. סעיף 1 למנשר קבע כי "מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת", ועל אותן מילים עצמן חזרה הוראת סעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט.
כך נתייצבו (נורמאטיבית) שני גופים: מועצת המדינה הזמנית כרשות מחוקקת, ובצדה האסיפה המכוננת - שטרם באה לעולם - כמי שאמורה הייתה לכתוב חוקה למדינה. וכלשונו של פרופסור אורי ידין (בספר אורי ידין, בעמ' 80-81):
"לפי הכרזת העצמאות היו מועצת המדינה הזמנית והממשלה הזמנית ממשיכים לכהן ולפעול לא רק עד לבחירת האסיפה המכוננת אלא עד להקמת השלטונות החדשים על פי החוקה החדשה. תפקידה של האספה המכוננת היה מצטמצם לעיבוד החוקה ואישורה, ותפקידי החקיקה השוטפת היו נשארים בידי מועצת המדינה הזמנית עד לאחר גמר כהונתה של האספה המכוננת. עד אותו מועד היו קיימים שני המוסדות זה על יד זה, והממשלה הזמנית היתה מכהנת בהרכבה הנוכחי עד אחרי הבחירות לפרלמנט הקבוע על פי החוקה החדשה."
- נמשיך עתה ותאר מעט אירועים שאירעו ומעשי חקיקה שנעשו, ולאחר מכן ננסה לפרשם ולבארם. כפי שראינו, אסיפה מכוננת כמשמעה בהכרזה אמורה הייתה להיות גוף קולגיאלי שמשימתו האחת והיחידה כתיבתה של חוקה. ואולם אסיפה מכוננת כהוראתה וכמשמעה בהכרזה על הקמת המדינה לא פעלה מעולם. היה זה ביום 14.1.49 - אחד-עשר ימים קודם הבחירות לאסיפה המכוננת - שמועצת המדינה הזמנית פירסמה את פקודת המעבר לאסיפה המכוננת,ובסעיף 3 לפקודה נקבע כך באשר לסמכויותיה של האסיפה המכוננת:
--- סוף עמוד 479 ---
"סמכויות 3. לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק האסיפה למועצת-המדינה הזמנית, כל עוד לא החליטה האסיפה המכוננת המכוננת בענין זה".
מלכתחילה - כפי שראינו - תכננו חברי מועצת העם שהאסיפה המכוננת תכתוב חוקה; כי על-פי אותה חוקה ייבחרו המוסדות הסדירים של המדינה; וכי עד להתכנס המוסדות הסדירים תמשיך מועצת המדינה בתפקידה, לאמור, בתפקיד החקיקה. והנה כאן, בפקודת המעבר לאסיפה המכוננת, נתחולל שינוי: האסיפה המכוננת אמורה מעתה לא אך לכתוב חוקה למדינה, אלא להוסיף ולהחזיק אף בסמכויותיה של מועצת המדינה הזמנית, קרי, בתפקיד החקיקה. שני תפקידים הוטלו עליה על האסיפה המכוננת:
תפקיד כתיבתה של חוקה המדינה ותפקיד חקיקתם של חוקים. גוף אחד ולראשו שני כתרים.
- נוסיף ונזכיר באותו הקשר, שבהתאסף הרשות המכוננת אמורה הייתה מועצת מדינה הזמנית להתפזר ולהיעלם. וכדברסעיף 1 לפקודת המעבר לאסיפה המכוננת:
"המשך 1. מועצת-המדינה הזמנית תוסיף לכהן עד התאסף האסיפה המכוננת כהונתה של מדינת ישראל; בהתאסף האסיפה המכוננת תתפזר מועצת-המדינה מועצת- הזמנית ותחדל מלהתקיים".
המדינה הזמנית
ואמנם, משקנתה האסיפה המכוננת את סמכויות החקיקה של מועצת המדינה הזמנית - בנוסף לסמכויותיה כ"אסיפה מכוננת" - מה צורך היה עוד בגוף נוסף בעל סמכויות מקבילות לחקיקה? מכאן ההוראה על דבר חדילתה של מועצת המדינה הזמנית.
- מועצת המדינה הזמנית חקקה את פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת, והבחירות נערכו כסדרן. אלא שהאסיפה המכוננת - למצער, בשמה - לא האריכה ימים. ביום ה-14.2.49 נתכנסה האסיפה המכוננת לישיבתה הראשונה, וכעבור יומיים - ביום ה-16.2.49 - חוקקה אתחוק המעבר. סעיף 1 לאותו חוק גזר כליה על שמה של "האסיפה המכוננת". וכלשונו:
--- סוף עמוד 480 ---
"שם 1. לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא 'הכנסת'. לאסיפה בית המכוננת ייקרא 'הכנסת הראשונה'. לציר האסיפה המכוננת ייקרא המחוקקים 'חבר הכנסת'".
וחבריו
הנה כי כן, נעלמה ואיננה "האסיפה המכוננת" ותחתיה באה "הכנסת הראשונה".
- הכנסת הראשונה - היא "האסיפה המכוננת" ככינויה בתחילת דרכה - לא כתבה חוקה לישראל. ויכוחים ערים ניטשו בה סביב השאלה אם תחקוק חוקה - ומה חוקה תחקוק, אם תחקוק - ולסוף נתקבלה החלטה שנודעה בכינויה כ"החלטת הררי" - על שם מציעה, חבר הכנסת יזהר הררי. על החלטה זו, ועל משמעותה, נוסיף ונדבר להלן, ולענייננו עתה נאמר אך זאת, שהחלטת הררי דחתה למעשה - באין מועד קבוע - קבלתה של חוקה. באותה החלטה אין עוד מדברים על "חוקה" אלא על "חוקי יסוד", בשונה מחוקה. כך היה עד למועד סיום כהונתה של הכנסת הראשונה, ודבר לא נשתנה לאחר מכן: לא בכנסת השנייה, לא בכנסת השלישית ולא באף כנסת שלאחריהן. ועד עצם היום הזה.
- עד כאן - ציוני דרך אחדים במעשי החקיקה שהיו. נעבור מכאן לפירוש הדברים ולניתוחם.
הכנסת כמחזיקה בסמכות מכוננת; שריונם של חוקים
- ענייננו עתה הוא בשאלה אם מחזיקה הכנסת דהאידנא בסמכות מכוננת - לאמור: בסמכות לחוקק חוקה פורמאלית לישראל - ולעניין זה חשוב שנבחין ונבדיל בין שני אלה: בין שאלת סמכותה של הכנסת להפעיל סמכויות של אסיפה מכוננת - קרי: סמכויות לחקיקתה של חוקה - לבין שאלת סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים משוריינים. לא הרי סמכות זו כהרי סמכות זו, ולא בהכרח נוכל ללמוד מסמכות אחת לרעותה. אכן, סמכות מכוננת לחקיקת חוקה עשויה לכלול, על דרך העיקרון, כוח לחוקק חוקי חוקה משוריינים, ואפשר בכוח זה עיקר. ואולם היסק זה הוא חד-סיטרי.
לשון אחר: סמכות לחוקק חוקים משוריינים אין היא משמיעה, כשהיא לעצמה, סמכות לכנסת כרשות מכוננת. אפשר שהכנסת תקנה סמכות לחוקק חוקים משוריינים, וסמכות כוננת לא תהיה לה. כפי שנסביר בפרוטרוט להלן, זו אמנם דעתנו: הכנסת קנתה סמכות לחוקק חוקים משוריינים - במגבלות מסוימות - אך נעדרת היא סמכות של רשות מכוננת.
נבחין אפוא בין הדברים, ונקפיד על ההבחנה. ענייננו עתה, כאמור, אין הוא בסמכותה של הכנסת לחוקק חוקים משוריינים. ענייננו עתה אחד הוא, לאמור, בשאלה אם קנתה הכנסת סמכות מכוננת לחקיקתה של חוקה.
--- סוף עמוד 481 ---
הנשמר רצף של סמכות "האסיפה המכוננת" בין הכנסת
הראשונה לבין הכנסות שלאחריה
- השאלה התיכונה שלענייננו היא, כאמור, אם מחזיקה הכנסת כיום בסמכות מכוננת - קרי: בסמכות שקנתה האסיפה המכוננת המקורית - בצד סמכותה כמחוקקת מן המניין. דעתי שלי היא, כי סמכותה של הכנסת כאסיפה מכוננת פקעה זה כבר, ולבירור זה ניפנה עתה.
- הייתה זו הכרזת המדינה אשר קבעה כי תוקם "האסיפה המכוננת הנבחרת" לכתיבתה של חוקה לישראל. כפי שראינו, בסמוך לפני בחירתה של האסיפה המכוננת הוסיפה מועצת המדינה הזמנית והחליטה כי כל הסמכויות שהעניק החוק לה עצמה (למועצת המדינה) יהיו לאסיפה המכוננת, כל עוד לא החליטה האסיפה המכוננת החלטה אחרת בעניין זה (סעיף 3לפקודת המעבר לאסיפה המכוננת). בכך קנתה האסיפה המכוננת סמכויות רגילות של חקיקה - בירושה ממועצת המדינה הזמנית - ובצדן נשארו כשהיו סמכויותיה לכתיבתה של חוקה לישראל. האסיפה המכוננת קמה ונהייתה, ולא יימצאו חולקים כי מעיקרה ומתחילתה החזיקה היא גם בסמכות של "כינון" - קרי: חקיקתה של חוקה פורמאלית - גם בסמכות של חקיקה: סמכות בצד סמכות. סמכות כינון שקנתה האסיפה המכוננת - גם על כך נסכים - לא נגרע ממנה כהוא זה אף שמיד עם כינוסה הפכה את שמה ל"הכנסת הראשונה".
לו הייתה אותה אסיפה מכוננת - כנסת ראשונה כותבת חוקה פורמאלית לישראל, הסכמתי שמעשה היה מעשה וחוקתה הייתה חוקה. ואולם לא כך היה. הכנסת הראשונה נתפזרה וחוקה פורמאלית לא כתבה. כנסת שנייה גם היא לא כתבה חוקה (פורמאלית), וכך כל כנסות שהיו מאז ועד עצם היום הזה. והשאלה מתבקשת מאליה: המחזיקה היא הכנסת כיום בסמכותה המקורית של "האסיפה המכוננת" לכתיבתה של חוקה פורמאלית? בשאלה זו נחלקו הדעות, והיא השאלה שלפנינו.
- התיאוריות המכירות לכנסת דהאידנא סמכות לכונן חוקה תולות עצמן, כפי שראינו לעיל, בשני אלה: אחד, בסמכותה של האסיפה המכוננת לכונן חוקה, ושניים, בקיומו של רצף של סמכות לכונן חוקה בין האסיפה המכוננת - שהסבה את שמה ל"הכנסת הראשונה" - לבין הכנסות שבאו לאחריה. כולנו ידענו והסכמנו כי האסיפה המכוננת - הכנסת הראשונה קנתה סמכות של "אסיפה מכוננת" - קרי: סמכות לכונן חוקה - והשאלה אינה אלא אם הורישה סמכות זו לכנסת השנייה. ואמנם, התומכים בתיאוריית הסמכות הכפולה של הכנסת (כיום) מצביעים על דברי חוק שאמרו לשמר סמכויות ולהעבירן מדור אל דור, בשלמותן וכמות שהן, מאסיפה מכוננת - כנסת ראשונה אל כנסת שנייה, מכנסת שנייה אל כנסת שלישית וכן הלאה עד לימינו אלה.
ראו: רובינשטיין, בספרו הנ"ל (מהדורה 4), בעמ' 447 ואילך; קליין, במאמרו הנ"ל, במשפטים ב; קליין, במאמרו הנ"ל, המשפט א; ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך ג, בעמ' 43.
--- סוף עמוד 482 ---
ואלה הם דברי החוק. בתחילה הייתה זו פקודת המעבר לאסיפה המכוננת, אשר קבעה בסעיף 3 בה כך:
"סמכויות 3. לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק האסיפה למועצת-המדינה הזמנית, כל עוד לא החליטה האסיפה המכוננת המכוננת החלטה אחרת בענין זה".
כך קנתה האסיפה המכוננת את סמכויות החקיקה של מועצת המדינה הזמנית, בצד סמכויותיה לכתיבת חוקה לישראל.
"האסיפה המכוננת" הסבה את שמה ל"הכנסת הראשונה" (כדבר סעיף 1 לחוק המעבר), ולקראת סיום כהונתה חקקה את חוק המעבר לכנסת השנייה. סעיף 5 לחוק זה האחרון קבע לאמור:
"סמכויות 5. לכנסת השניה ולחבריה יהיו כל הסמכויות, הזכויות והחובות וכו' של שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה." הכנסת השניה וחבריה
הוסיף וקבע סעיף 9 לאותו חוק:
"התאמת 9. כל מקום בחוק שמדובר באסיפה המכוננת או בכנסת הראשונה חוקים ייקרא, מיום כינוס הכנסת השניה, כאילו המדובר בכנסת השניה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מגופו של ענין".
ואם הוראות חוק אלו דיברו אך על נושא העברת סמכויות בין כנסת ראשונה לבין כנסת שנייה, בא סעיף 10 לאותו חוק וקבע נורמה כללית לעניינה של העברת סמכויות:
"תחולה 10. חוק זה יחול, בשינויים המחוייבים לפני הענין, גם על המעבר לכנסת השלישית ולכל כנסת שלאחריה, כל עוד לא קיבלה הכנסת חוק אחר בדברים הנידונים בחוק זה".
--- סוף עמוד 483 ---
הנה כי כן, כך אומרים לנו התומכים בתורת שני הכתרים: "האסיפה המכוננת" קנתה סמכות לחוקק חוקה פורמאלית לישראל, ועל כך אין חולקים. לאחר מכן נחקקו הוראות חוק אלו שלפנינו - כל אחת מהן בשעתה ובמקומה - ואלו הוסיפו והעבירו אותה סמכות מכנסת אל כנסת ועד לכנסת של היום. כתר החקיקה - ועמו כתר של כינון - השניים כמו עברו מאב אל בנו, והרי כנסת של היום קושרת לראשה כתר של מחוקק וכתר שרשות מכוננת החזיקה בו לפני כחמישים שנים. האומנם כך?
- טיעון זה אחוז בספקות לא קלים. השאלה אם סמכות עברה מאדם לאדם או מגוף אל גוף - לרצונם של מעבירי הסמכות - נחלקת לשתי שאלות נפרדות. השאלה האחת היא, אם האדם או הגוף מעבירי הסמכות נתכוונו להעביר לזולתם את הסמכות שבה מדובר, והשאלה השנייה היא, אם אותה סמכות ניתנת הייתה, על-פי טיבה, להיות מועברת; אם תרצה: אם מעביר הסמכות רשאי ומוסמך היה להעבירה לזולתו. רק בהתקיים שני תנאים אלה - בה בעת - רק אז נהיה רשאים לומר כי סמכות עברה מיד אל יד. לענייננו שלנו נאמר, כי שומה עלינו להשיב על שתי שאלות נפרדות אלו:
השאלה האחת היא, האם נתכוונה הכנסת הראשונה להוריש לכנסת שלאחריה את סמכותה לחקוק חוקה, והשאלה השנית היא, האם רשאית ומוסמכת הייתה הכנסת הראשונה להוריש לכנסת שלאחריה סמכות זו, לאמור: אם החזיקה הכנסת הראשונה בידה כוח להוריש את סמכותה, או: אם סמכותה לכונן ניתנת הייתה, מעיקרה, להורשה. עיון בדברים מקרוב ילמדנו כי שני ראשים אלה בהעברתה של סמכות, ספק אם נתקיימו בעניינה של האסיפה המכוננת. ואולם לענייננו עתה נעמוד על הראש השני שעניינו כוחה של האסיפה המכוננת להוריש את סמכות הכינון לכנסות שתבואנה לאחריה.
- גם אם אמרנו כי הוראות החוק, על פניהן, ביקשו להעביר סמכויות - כמות שהן - מכנסת אל כנסת, עדיין שאלה היא אילו סמכויות יכולה הייתה האסיפה המכוננת ויכולות ומוסמכות היו כל כנסות שהיו - ושיהיו - להעביר אישה אל רעותה. שהרי כולנו נסכים כי אין אדם יכול להעביר לחברו אלא סמכות שהוא רשאי ומוסמך להעביר; ואילו אם אין ה"מעביר" רשאי ומוסמך להעביר, פשוט הוא שכוונתו להעביר אין בה כדי להועיל.
ואכן, דעתי שלי היא, שבהתפזר האסיפה המכוננת - היא הכנסת הראשונה - וחוקה לישראל לא כתבה, פקעה זכותה של הכנסת לכתוב חוקה כדבר ההכרזה על הקמת המדינה.