רצף שנשמר בידי אותן הוראות מעבר שציטטנו אין הוא אלא בנושאי חקיקה בלבד אך לא בנושאי חוקה.
--- סוף עמוד 484 ---
- כיום מכהנת הכנסת השלוש-עשרה. כנסות ישראל רדפו - ותרדופנה - האחת את רעותה, וכל כנסת היא כקודמתה. אחת, יחידה ומיוחדת הייתה "האסיפה המכוננת", היא "הכנסת הראשונה". כנסת של היום - היא הכנסת השלוש-עשרה - מקור סמכותה הוא בכנסת של אתמול, בכנסת השתים-עשרה, וכנסת של אתמול מקור סמכותה הוא בכנסת של שלשום. כך נמשיך במסענו לאחור עד הגיענו אל "הכנסת הראשונה". כאן נעצור קמעא, נסיר אדרת מעל "הכנסת הראשונה"והנה לפנינו "האסיפה המכוננת". הליכה נוספת לאחור לא תהיה עוד בשעטה - כהליכה שקדמה לה - שכן "האסיפה המכוננת", שלא כשאר כנסות, הייתה בבחינת "בת-אלים". מקורה לא היה בכנסת שקדמה לה אלא במחשבתם של מחוללי המדינה. מועצת העם היא שהכריזה על הקמת המדינה, היא שקבעה אלו מוסדות יוקמו, היא שהגתה את "האסיפה המכוננת", והיא שייעדה לה את תפקידה הראשון:
לחוקק חוקה לישראל. ההכרה בסמכותה של מועצת העם לקבוע כל אלה מקומה הוא אל מעבר לשיטת המשפט בישראל והיא "הנורמה הבסיסית" לקיומנו (המשפטי) כמדינה.
- נזכור ונזכיר, כי אותה "אסיפה מכוננת" - על-פי קביעתה של מועצת העם בהכרזה על הקמת המדינה - אמורה הייתה לסיים כתיבתה של חוקה תוך מספר חודשים זעום; לכתוב - ולהיעלם. אכן, אחת, יחידה ומיוחדת. משידענו כל אלה, נוסיף ונדע כי ייעודה של "האסיפה המכוננת" לכתיבתה של חוקה היה ייעוד אישי וחד-פעמי.
סמכותה של האסיפה המכוננת לכתוב חוקה לא ניתן היה לראותה כזכות קניין הניתנת להעברה לרצון בעליה. הייתה זו מעין נאמנות שמועצת העם אמרה להפקיד בידי הרשות המכוננת, ונאמנות - כידוע - אין מעבירים מיד אל יד לרצונו של הנאמן. אכן, בלכתו אל הקלפי לבחור את "האסיפה המכוננת" - כהוראת פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת - אמר העם לבחור "אסיפה מכוננת" שתפקידה הוא לכתוב חוקה לישראל.
האסיפה המכוננת אמורה הייתה, אמנם, להחזיק גם בסמכויות רגילות של חקיקה;
ואולם סמכויות אלו עמדו לעצמן, ועיקר תפקידה נשאר כשהיה, הכול על-פי דברו של מי שמקיים בגופו את "הנורמה הבסיסית". לכאורה אפוא לא קנתה האסיפה המכוננת
סמכות להעביר את סמכותה המכוננת לאחר. ראו והשוו: NIMMER, SUPRA, AT
1240-1239. אני מסכים לדבריו של פרופסור נימר, ואוסיף עליהם כפי שאפרש גם להלן.
- אכן, כלל יסוד הוא במשפט - מקורו בשכל הישר - ששליחות אינה ניתנת
להעברה; אין השליח עושה שליח: DELEGATUS NON POTEST DELEGARE. ראו, למשל ע"פ 74/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' הורנשטיין [61]. אמון שנתתי באדם, אין אותו אמון ניתן, על-פי עצם טיבו, להעברה. שליח אינו רשאי לבקש מאחר - שלא על דעת השולח - כי יבצע את דבר השליחות (ראו סעיף 16 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965: "אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו אלא אם הורשה לכך במפורש, או מכללא..."). יש דברים שהם אישיים לאדם, ואת אלה אין לו לאדם לא כוח ולא סמכות להעבירם לאחר.
השוו ע"א 549/75 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה [62], בעמ' 465-466. "האסיפה המכוננת"
--- סוף עמוד 485 ---
נתכוננה על-פי דברה של מועצת העם, ואמורה הייתה להיות - על-פי דין - שלוחתו של העם לכתיבתה של חוקה. לאחר מכן בחר אמנם העם באסיפה המכוננת - על-פי חוק שחקקה מועצת המדינה הזמנית - כשלוחתו המפורשת לכתיבתה של חוקה. כך חקקה מועצת העם וכך בחר העם. ואולם לא מועצת העם ולא העם - לא זו ולא זה - לא הסמיכו את האסיפה המכוננת להעביר סמכותה לאחר. תואר אצילות כי יעניק המלך לפלוני, יהפוך אותו פלוני אציל בין אצילים. ואולם תואר של אצילות לא יעבור לאחר בין החיים, ואף לא בירושה אלא אם נולד כתואר העובר בירושה. אציל אין בכוחו להעביר לאחר תואר אצילות שזכה בו, והרי התואר דבק בו, ורק בו. כך אציל וכך האסיפה המכוננת, שלא היה בכוחה להעביר לכנסת השנייה סמכות שמקורה באמון אישי שזכתה בו מבוחריה. והדברים פשוטים.
- בסמכותה כרשות מכוננת לא קנתה הכנסת הראשונה כוח - אליבא דכולי עלמא - אלא לחוקק חוקה בלבד. הא ותו לא. אכן, רשות נעלה הייתה האסיפה המכוננת - בדברי חוק נעלים אמורה הייתה להעסיק את עצמה - אך סמכות זו לא קנתה אלא לחוקק חוקה בלבד. האסיפה המכוננת אפשר הייתה "כול יכולה", אך "אסיפה מכוננת כול יכולה" הייתה, לאמור, "כול יכולה" - אך בתחום המוגדר של חקיקת חוקה בלבד. היא לא הייתה "כול יכולה" בתחומים אחרים, לרבות לא בתחום של העברת סמכויותיה לאחר. סמכות להעברת סמכות לא ניתנה לה, "סמכות טבעית" להעביר מסמכויותיה לאחר לא הוקנתה לה, ואף סמכות "להסדיר" את עצמה לעניין העברת סמכויותיה לא קנתה.
מי שנולד "חד-פעמי" יישאר "חד-פעמי". משל למה דמתה היא האסיפה המכוננת, למלכת הדבורים (מלכה-אם) היושבת כבוד על מקומה וייעודה בחייה הוא להטיל ביצים ועל דרך זה לקיים את דור הדבורים הבא. הישרדות על דרך רבייה היא הייעוד הטבעי של החי, וזה תפקידה של המלכה. תפקידה הוא חשוב עד למאוד - חשוב לאין ערוך מתפקידה של דבורה עמלה - אך תפקיד זה תפקידה שלה הוא, ולאחר לא תוכל להעבירו.
הכנסת הראשונה כרשות מכוננת, ייעודה האחד והיחיד היה כתיבתה של חוקה.
סמכותה זו לא כללה בגדריה סמכות כי תאריך את כהונתה, כי תוריש את כוחה.
האסיפה המכוננת - הכנסת הראשונה הייתה כמלכה, אך תואר זה ניתן רק לה ובלא שהוסמכה להעבירו לאחר.
- חשיבות רבה אני מייחס לבחירות שהיו לאסיפה המכוננת. בלכתם אל הקלפי לבחירת האסיפה המכוננת, אמרו הבוחרים לבחור - על-פי דין - בגוף שיעניק חוקה לישראל. גם אם אמרנו כי בבחירות אלו ואחרות שהיו לכנסת זו או אחרת, העלו מפלגות את נושא חקיקתה של חוקה לישראל, הנה בזאת נשתנו הבחירות לאסיפה המכוננת מכל שאר בחירות שהיו לכנסות שלאחריה, שרק בבחירות אלו עמדה שאלת החוקה לעיונו של הבוחר כשאלה על-פי דין. האסיפה המכוננת יועדה מעיקרה לכתיבתה של חוקה, וממילא "ידעו" הבוחרים לאסיפה המכוננת כי עומדים הם לבחור גוף שיעסיק
--- סוף עמוד 486 ---
עצמו בכתיבת חוקה. קו אופי זה מייחד את האסיפה המכוננת לעניינה, ומבדיל הוא אותה מכל שאר כנסות שעקבוה. אכן, הבחירות לאסיפה המכוננת, ורק הן - להבדילן מבחירות לכנסות שלאחריה - היו לבחירתו של גוף שיועד לכתיבתה של חוקה. משלא קיימה האסיפה המכוננת את ייעודה, זעמה האופוזיציה והטיחה בממשלה דברי כיבושין קשים. בדבריהם של אנשי האופוזיציה הושם דגש על דברי ההכרזה על הקמת המדינה, על טיבה של "האסיפה המכוננת", ובעיקר על הבחירות שהיו לאסיפה המכוננת: בחירות שהיו למטרת כתיבתה של חוקה. וכך, למשל, אמר חבר הכנסת מנחם בגין (ההדגשות כולן שלנו):
"אינני צריך להסתמך על הכרזת העצמאות, אני אסתמך על רצונו של העם, שבא לידי ביטוי בבחירות הכלליות. במה בחרנו? בבית-נבחרים? בפארלאמנט רגיל? בבית-מחוקקים רגיל? הלכנו כולנו לבחירות לאספה מכוננת, והמושג אספה מכוננת הוא מושג יורידי מובהק, מוגדר וידוע בכל העולם.
...
על זה עוד נתווכח. הלכנו לאספה המכוננת. זהו תרגום עברי, אולי לא טוב, של המלה הלועזית 'קונסטיטואנטה'. וקונסטיטואנטות היו בכל הארצות שבהן היו מלחמות שחרור. היה ידוע שהקונסטיטואנטות קיבלו חוקת-יסוד והתפזרו. על סמך חוקת-היסוד קמה הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת, הרשות השופטת, והתחילו חיי-המדינה הסדירים. על כן, החובה שהוטלה עליכם היא אחת: לחוקק חוקה, ואחר-כך להתפזר ולערוך בחירות חדשות.
השאלה אם תהליך החקיקה של החוקה יימשך שנה או שנתיים איננה מכרעת;
זוהי שאלה של זמן המתקבל על הדעת. אבל אתם, מה עשיתם? אתם הבטחתם לעם לקיים את המאנדאט שקיבלתם ממנו, ובלי לשאול את העם ועל-ידי רוב מיכאני של אנשי האסיפה המכוננת החלטתם לא לחוקק את החוקה ולקיים מצב שבו נותנים לשרים להשתולל כאוות נפשם.
...
...אם אתם רוצים לשנות את הדבר - אתם רשאים לעשות זאת, בתנאי אחד - שתשאלו את העם. העם בחר באסיפה המכוננת, כלומר הטיל על כולנו לחוקק חוקה למדינת-ישראל. אתם אינכם רוצים לחוקק חוקה, אולי משום גישה אימפולסיבית ואולי בגלל נימוק מחושב. בואו והתייצבו לפני העם והגידו לו: לא דרושה לנו חוקה, אין לנו השראת-רוח, איננו רוצים לחייב את הדורות הבאים, ועוד ועוד; ויחליט העם... כולכם הילכתם לבחירות לאסיפה המכוננת, בלי יוצא מן הכלל, ואף אחד מכם לא גילה לעם שלא תהיה חוקה.
לפיכך נדרוש מכם אחת משתי אלה: או שתמלאו את החובה שהעם הטיל עליכם לחוקק חוקה; או שתערכו משאל-עם שבו ישתתפו כל הבוחרים
--- סוף עמוד 487 ---
בישראל, ורצונם הוא שיקבע מחדש את בעיות החוקה. כי חובתכם הראשונה היא לחוקק חוקה, והחובה הזאת מוטלת עליכם. אתם בעצמם אינכם רשאים לשנות את המאנדאט שלכם (ד"כ 4, בעמ' 739-740).
חבר-כנסת יוסף סרלין אמר דברים דומים:
"אנו נבחרנו כאספה מכוננת; ואותו בית ששינה את שמו מ'אספה מכוננת' ל'כנסת', הובטח לו שאין שינוי השם בא אלא לתפארת המליצה העברית. כאספה מכוננת הוטל עלינו תפקיד אחד ויסודי: לקבל ולתת חוקה לעם. ברגע שהאספה המכוננת הזאת המכנה את עצמה 'כנסת', הסתלקה והשתמטה, על-ידי רוב המפלגות היושבות בקואליציה, מלתת לעם חוקה, תם מועדה ופקעה סמכותה;
ואי-אפשר לבוא לאחר שנתיים ולהציע לאותה אספה מכוננת שתכהן ככנסת עוד שנתיים. ברגע שהאספה המכוננת שהפכה לכנסת לא מילאה את תפקידה ואינה רוצה למלא את התפקיד של מתן חוקה לעם, היא מעלה באמון העם; ולא ייתכן שיביאו לה עכשיו שטר-ישיבה של עוד שנתיים בכנסת" (ד"כ 7 (תשי"א) 214).
וכן חבר-כנסת מאיר וילנר:
"לא ייתכן להמרות את רצון העם. הבטחנו לו כולנו בזמן הבחירות של הכנסת הזאת - הכנת חוקה. הכנסת הזאת נבחרה על ידי-העם כאספה מכוננת, כאספה המכוננת את המדינה, את יסודותיה, את חוקתה, ויחד עם זה היא מכוננת ומנהלת את המדינה בפעולות השוטפות. אין אנו פארלאמנט רגיל. אנו אספה מכוננת. כפי שזכור לכם בשעה שקבענו שם לאספה המכוננת שלנו ונקבע השם 'כנסת' - בא מיד התיקון שהכל קיבלו אותו, שזוהי הנסת הראשונה. זה בא להדגיש, כי לכנסת זו יש תפקיד מיוחד במינו, והוא - קביעת חוקה, והקאדנציה תימשך פחות זמן מאשר של פראלאמנט רגיל. זו ההתחייבות שלנו לפני הבחירות. זהו המושג של אסיפה מכוננת. זהו צורך של שינוי המצב הפוליטי, של שינוי הרכב האוכלוסיה - קבלת חוקה תוך שנה ועריכת בחירות חדשות הן צורך חיוני למדינה" (ד"כ 4, בעמ' 804).
וחבר-כנסת יעקב קליבנוב:
"בואו וראו, כמה פעמים במשך שנה שלמה הכריזו על האסיפה המכוננת וחוקת-היסוד - גם מנהלת העם, גם מועצת-המדינה הזמנית וגם הממשלה הזמנית, החל מההכרזה על העצמאות, הקמת הוועדה להכנת חוקת-היסוד במועצת-המדינה הזמנית, חוק הבחירות לאסיפה המכוננת, ההודעה הרשמית
--- סוף עמוד 488 ---
על תוצאות הבחירות, וכלה בפקודת המעבר לאסיפה המכוננת. האם אפשר להטיל ספק בדבר, כי בכל ההכרזות והפעולות האלה התכוונו לאסיפה מכוננת דוקא, ולא לבית-נבחרים רגיל, וראו את תפקידה העיקרי של האסיפה המכוננת בעיבוד חוקת-היסוד? נכון הדבר, שהבית הזה התכנס לפני שנה ושינה את שמו, כאילו מתוך רצון להגדיר אחרת את ייעודו ותפקידו וליהפך מאסיפה מכוננת לבית-מחוקקים רגיל. לצערנו, אין לנו אינסטאנציה יותר גבוהה, שבסמכותה לפסול את החלטת הבית הזה". (שם, בעמ' 826).
לא הבאנו דברים אלה כולם - ויש נוספים עליהם - אלא כדי להדגיש את ייחודה של האסיפה המכוננת לייעודה: שהיא, ורק היא, נתכוננה למתן חוקה לישראל, בין בהכרזה על הקמת המדינה בין בבחירות שהיו לאסיפה המכוננת. פיקדון זה שנתן העם בידי האסיפה המכוננת, לא ניתן היה להעברה לאחר, הואיל והעם לא הסמיך אותה להעביר את סמכותה לאחר.
- פרופסור אמנון רובינשטיין היה מן הראשונים שכתבו על סמכותה של הכנסת
כרשות מכוננת; ראו .RUBINSTEIN, 16 SCRIPTA HIEROSOLYMITANA SUPRA, AT 201 פרופסור רובינשטיין עמד על ייחודה של האסיפה המכוננת וכך אמר בספרו הנ"ל (מהדורה 4), בעמ' 449:
"טיעון אחר מסתמך על כך, כי סמכות מכוננת אינה זכות של בית-הנבחרים - אלא זכות של העם, המופקדת בידי האסיפה המכוננת. משזו מתפזרת מבלי לקבל חוקה, איבדה בכך את סמכותה; וכדי לחבר חוקה, יש לערוך בחירות לגוף מכונן חדש או להפנות את החוקה לאישורו של משאל עם. זהו נימוק כבד-משקל. גם לדעתנו, עניין כה חשוב כמו קבלת חוקה, ראוי שיקבל אישור על-ידי ציבור הבוחרים במשאל עם או על-ידי העמדת החוקה המוצעת כנושא בבחירות הכלליות לכנסת; אך מן הבחינה המשפטית מחייבת קשה לראות הבדל בין הכנסת הראשונה (האסיפה המכוננת) לבין הכנסות הבאות: בכולן היתה קיימת פונקציה כפולה זו. בחוקקה את חוקי היסוד נתנה הכנסת גושפנקה רשמית לירושת הסמכות המכוננת".
נקרא נא דברי תשובה אלה בקפדנות. כשאני לעצמי, לא מצאתי בהם תשובה לטיעון שהרשות המכוננת - הכנסת הראשונה לא קנתה סמכות להוריש לכנסות שלאחריה את סמכותה המכוננת, סמכות שדבקה אך בה.
- יתר-על-כן: התיאוריה הקושרת שני כתרים לראש של הכנסת (כיום) תמצא
--- סוף עמוד 489 ---
עצמה במילכוד, ומוצא מן המילכוד לא ידעתי. על-פי תורת שני הכתרים, מחזיקה הכנסת בשני סוגי סמכויות: סמכות של "כינון" - כתיבתה של חוקה, וסמכות של חקיקה - כתיבתם של חוקים. בהתאם לעניין, לצורך ולרצון, עושה הכנסת - כרשות מכוננת - דבר חוקה, או עושה היא דבר-חוק, כרשות מחוקקת. סמכות הכינון - על-פי אותה תורה - נעלה היא על סמכות החקיקה, והכנסת בשבתה כ"אסיפה מכוננת" נעלה היא על הכנסת בשבתה כרשות מחוקקת.
בלא שנדבר עתה במלאכותיות של מבנה זה בכללו, נוסיף ונאמר זאת: היו אלה חוקים מן המניין - חוקי מעבר - שבהם אמרה הכנסת להעביר את סמכויותיה מכנסת אל כנסת. חוקים, באשר הם, הינם מוצר של הכנסת כרשות חוקקת, לאמור, כרשות נחותה לרשות המכוננת. וכאן תצרוב בנו קושיה: כיצד זה שרשות "נחותה" - והיא הכנסת המחוקקת - מעבירה סמכויותיה של רשות נעלה - היא הרשות המכוננת - מרשות נעלה אחת לרשות נעלה שנייה? כיצד זה שמחוקק של חול מעביר סמכויות של מועד, סמכויות של מכונן? הנכיר סמכות לרשות מחוקקת מן המניין לעסוק בסמכויות של רשות מכוננת? היתגדל המשור על מניפו? אכן, כנסת של חול אין בכוחה לכונן אסיפה מכוננת, דהיינו: לחוקק חוק ובו ליצור סמכות-על לכנסת עצמה. המשור לא יתגדל על מניפו. ומה טובע לא יוכל להציל את נפשו על דרך משיית עצמו בציצית שערו, כן לא תוכל הכנסת להסמיך גוף כי יכונן חוקה שהיא עצמה (הכנסת) תהיה כפופה לה. ואם אין בכוחה של הכנסת לכונן אסיפה מכוננת, האם לא נגזור מכך כי אין בכוחה להעביר את סמכותה של האסיפה המכוננת, לא אל עצמה ולא אל כל גוף אחר? שהרי העברת סמכות כמוה כיצירת סמכות בידי הגוף שהסמכות אמורה להיות מועברת אליו.