נדע אפוא, שהכנסת כמחוקקת לא קנתה סמכות להעביר את סמכותה המכוננת מכנסת לכנסת.
נזכור עוד זאת, שחוק המעבר לכנסת השניה נחקק לאחר "החלטת הררי", לאמור, לאחר שהכנסת החליטה כי תחת חוקה אחת תחקוק "חקי יסוד": "החלטת הררי" היא מיום 13.6.50, ואילו חוק המעבר לכנסת השניה נתפרסם ביום 12.4.51. מדוע זה אפוא לא ראתה הכנסת להעביר סמכות מכנסת-אסיפה מכוננת אחת אל כנסת-אסיפה מכוננת שלאחריה על דרך של "חוק יסוד", ולו כסמל וסימן כי פועלת היא כרשות מכוננת? ואל ישיבו לי שהכנסת לא הייתה ערה כל צורכה להבדל בין זה לבין זה, וכי אין לתפוס אותה בדבר של לא כלום. אכן, הכנסת לא הייתה ערה לדבר, משום שלא נצרכה להיות ערה לדבר שלא היה קיים כלל. מעיקרה לא הוסמכה הכנסת להעביר סמכות מכוננת, ופשוט גם שלא נתכוונה להעביר סמכות שלא ניתנת הייתה להעברה. למותר לומר שכוונה להעברה, באשר היא - גם לו הייתה - לא היה די בה.
נסכים אפוא לדבריו של שר המשפטים, ד"ר דב יוסף, באומרו דברים אלה מעל דוכן הכנסת:
--- סוף עמוד 490 ---
"גם אינני סבור שיש חוק אשר עומד 'מעל למחוקק הרגיל'. אין לנו שני מחוקקים. יש לנו רק הכנסת, ולדעתי אי-אפשר על-ידי חוק של הכנסת להגביל את זכותה לחוקק, ואם יש סעיף כזה בחוק כלשהו רשאית הכנסת, לדעתי, להחליט על-ידי רוב רגיל לבטל את הסעיף המגביל כביכול את זכותה.
...
ויש מעמד מיוחד ובלתי-רגיל לאסיפה מכוננת.
אולם, לאחר שבית-המחוקקים שלנו הוקם פי שהוקם, ולא קבענו לנו בראשית דרכנו חוקה כזאת, אין לדעתי אפשרות לשלול מן הכנסת להחליט על כל חוק כפי שתמצא לנכון. כשאנו בחרנו בכנסת הראשונה, קראנו לה 'אסיפה מכוננת', כדי ללכת בדרך שנקבעה בהחלטות או"ם. אבל החלטות אלו לא הוצאו לפועל, ולמעשה לא נהגנו בכנסת הראשונה כאסיפה מכוננת כלל וכלל. נהפוך הוא, פעלנו ככנסת רגילה וטיפלנו בכל אותם העניינים שכנסת רגילה מטפלת בהם. לא פעלנו כאסיפה מכוננת שתפקידה לערוך חוקה" (ד"כ 38 (תשכ"ד) בעמ' 789).
- דברים שאמרנו משתלבים היטב בתפיסה המאפיינת שיטת משפט - כל שיטת משפט - כקובץ נורמות המוצאות כולן את צידוקן ב"נורמה בסיסית" אחת, הכול כמשנתו של קלזן הגדול. רשות מכוננת אין בכוחה לכונן את עצמה. לקיומה נדרשת היא לנקודת משען שמקומה אל מעבר לשיטת המשפט הפוזיטיבית, והיא הנורמה הבסיסית. מתוך שהרשות המכוננת מתכוננת שלא מכוחה עצמה, ממילא אין בסמכותה להעביר את סמכותה לאחר. רק אותו כוח שהקים אותה - למשל: משאל עם - רק בכוחו הוא לאפשר העברת סמכותה של רשות מכוננת לגוף אחר. הנה ראיה, אם נדרשנו לראיה נוספת, מדוע זה לא הייתה האסיפה המכוננת רשאית ומוסמכת להעביר את סמכותה המכוננת. אכן, עם פיזורה של הכנסת הראשונה - שנבחרה כאסיפה המכוננת - נעלמה עמה הסמכות המכוננת.
- כפי שאמרנו לעיל, האסיפה המכוננת-הכנסת הראשונה נתייחדה מכל שאר כנסות שלאחריה, שרק לעניינה נקבע מפורשות בדין (בהכרזה על הקמת המדינה) כי תכונן
חוקה לישראל. EX LEGE אפוא בחר העם באסיפה מכוננת לחקיקתה של חוקה. האסיפה המכוננת שלחה שורשיה אל תוכו של העם, וממנו ינקה היא במישרין את סמכותה. נלמד ונדע כי האסיפה המכוננת האמיתית - והייתה אסיפה מכוננת אמיתית אחת, ואחת בלבד - מוסמכת הייתה ליתן חוקה לעם, שלכך בחר בה העם. לא כן היו כנסות שלאחר הכנסת הראשונה (אשר שמה בלידתה היה "האסיפה המכוננת").
אכן, גם אם בבחירות שלכנסת השנייה ולכנסות שלאחריה עלתה שאלת החוקה בדרך זו או אחרת, לא הייתה זו אלא שאלה בין שאלות, ומפלגות כתבו במצעיהן את שכתבו כדי לקנות לבם של בוחרים, כמקובל בבחירות מאז ומעולם, בארצנו ובכל העולם.
--- סוף עמוד 491 ---
וידענו כולנו כי בבחירות שלכנסת השנייה ולכל כנסות שלאחריה, דיברו הכול על שלום ועל ביטחון, על מדיניות תקיפה ועל מדיניות מתונה, על פער עדתי ועל מיזוג גלויות, על רווחת האדם ועל רמת החיים. נושא החוקה, מבחינת משקלו, הצטנע לו והצטנף בוליהן של פרוגרמות - גם אם קישט מצעים בראשם - וספק אם הבוחרים נתנו דעתם עליו בכובד ראש וברצינות. אכן, אין ללמוד דבר וחצי דבר על מנדט שנתן העם, כביכול, לכנסת השנייה ולכנסות שלאחריה לחקוק חוקה. אם כך ככלל, לא כל שכן שחלק מן המפלגות לא דיברו כלל במצעיהן על חוקה וחלק מהן התנגדו למתן חוקה לישראל. התפלגות הדעות בין המפלגות הייתה כה רבה, עד שקשה - קשה מאוד - להסיק מסקנה כי בחירות לכנסות שלאחר הכנסת הראשונה היו לעניינה של חוקה. נהפוך הוא.
לבנות חוקה על מצעים לבחירות - אם היו - דומני שיהא זה מרחיק לכת במאוד.
- מדברים שלעיל נדע כי סמכותה של האסיפה המכוננת-הכנסת הראשונה לכונן חוקה לישראל לא עברה אל הכנסת השנייה ואל הכנסות שלאחריה: האסיפה המכוננת לא קנתה סמכות להעביר את סמכותה לזולתה, ואילו הכנסת כרשות מחוקקת - לאמור, כרשות נחותה לרשות המכוננת - אף היא לא הוסמכה להעביר את סמכותה המכוננת, לאמור, סמכות של רשות הנעלה עליה כרשות מחוקקת. עם פיזורה של האסיפה המכוננת-הכנסת הראשונה פסה אפוא ועברה מן העולם הסמכות המקורית לחוקק חוקה לישראל.
גירסה זו של חדילת הסמכות המכוננת קנתה לה אחיזה - ואחיזה לא מעטה - בדבריהם של חברי-כנסת. כך, למשל, חבר מועצת המדינה הזמנית ז' ורהפטיג (יושב-ראש ועדת החוקה) סבר שהאסיפה המכוננת (אשר טרם נבחרה אותה עת) אחת ויחידה היא, וכי את סמכותה תשאב במישרין מן העם. ניתן ללמוד מדבריו כי לא יהיה ביכולתה של האסיפה המכוננת להעביר סמכותה לגוף אחר. ואלה היו דבריו (ההדגשות שלהלן כולן הן שלנו):
"ריבונותה של האסיפה המכוננת מקורה בעם, ברצון העם, ולא מועצת-המדינה נותנת לה ריבונות. מועצת-המדינה יכולה להעביר לאסיפה המכוננת רק מה שיש לה, לא יותר. בחוק ומשפט מקובל שאין מוסד אחד יכול להעביר למוסד אחר זכויות יותר משיש לו, ולכן יכולים אנו להעביר רק את הזכויות שיש לנו, ולא לקבוע לאסיפה המכוננת הסמכויות שאין לנו, - ואת יתר הסמכויות תקח האסיפה המכוננת בבחירות מן העם, ע"י זה שהחלטנו והודענו על בחירות לאסיפה המכוננת, נתנו את הכל בידי הציבור, וממנו מקבלת האסיפה המכוננת את ריבונותה. זכרו-נא: כל יתר כנטול דמי" (דברי מועצת המדינה הזמנית מיום 13.1.49, בעמ' 10).
חבר-כנסת יוסף סרלין סבר שהכנסת השנייה ואלו שלאחריה אין ולא תהיה בידיהן סמכות מכוננת. ואלה היו דברים שאמר:
--- סוף עמוד 492 ---
"...אנו נבחרנו כאספה מכוננת; ואותו בית ששינה את שמו מ'אספה מכוננת' ל'כנסת', הובטח לו שאין שינוי השם בא אלא לתפארת המליצה העברית. כאספה מכוננת הוטל עלינו תפקיד אחד ויסודי: לקבל ולתת חוקה לעם. ברגע שהאספה המכוננת הזאת המכנה את עצמה 'כנסת', הסתלקה והשתמטה, על-ידי רוב המפלגות היושבות בקואליציה, מלתת לעם חוקה, תם מועדה ופקעה סמכותה;
ואי-אפשר לבוא לאחר שנתיים ולהציע לאותה אספה מכוננת שתכהן ככנסת עוד שנתיים. ברגע שהאספה המכוננת שהפכה לכנסת לא מילאה את תפקידה ואינה רוצה למלא את התפקיד של מתן חוקה לעם, היא מעלה באמון העם; ולא ייתכן שיביאו לה עכשיו שטר-ישיבה של עוד שנתיים בכנסת" (ד"כ 7, בעמ' 214).
על דעתו של חבר-כנסת מנחם בגין ניתן ללמוד מדברים אלה שאמר:
"... אני משוכנע - ובסוף דברי אני רוצה להביע את הכרתי - שיבוא יום ותיבחר על-ידי עמנו ממשלה אשר תקיים את ההבטחה הראשונה שניתנה לעם עם קום המדינה, לאמור: לבחור באסיפה מכוננת שתפקידה העיקרי בכל מדינה שקמה לתחיה הוא לתת חוקה לעם, ותתקבלה הערובות התחיקתיות לחירות האזרח ולחירות העם כולו..." (ד"כ 20 (תשט"ז) 2220).
גם חבר-כנסת אזניה סבר כי הכנסת אינה מחזיקה בסמכות של אסיפה מכוננת. וכך אמר (בשם הרוב בוועדת החוקה, חוק ומשפט):
"... נניח שיחליטו עכשיו בכנסת על סעיף כזה, שיקראו לו 43א או 44, ואחר כך יציע מישהו בכנסת הצעה לסדר-היום, לפי אותה הדרך הארוכה או הקצרה - אבל לא בדרך מקרה - יציע לבטל את הסעיף הזה המחייב רוב של שני שלישים, של 80 קול. הלא אנחנו איננו 'קונסטיטואנטה', ואילו היינו אסיפה מכוננת, צריכים היינו לקבל החלטה כזאת בסעיף כזה ברוב של שני שלישים. וכי חושבים אתם שיש איזה 'ראציו לגיס' שב-54 נגד 52 או ב-54 נגד 40 יחליטו על משהו שעליו יצטרכו להחליט בעתיד ברוב של 80? 54 נגד 40 לא יחייבו שרק 80 יוכלו לשנות את הסעיף. יתכנסו אחר-כך חברי הכנסת וברוב רגיל יבטלו את הסעיף הזה. זה אינו חוק קונסטיטוציוני במובן זה שאין לבטל בעזרת חוק אחר, באורח חוקי, סעיפים מסעיפיו" (ד"כ 23 (תשי"ח) 926).
וכן שר המשפטים, דב יוסף:
--- סוף עמוד 493 ---
"גם אינני סבור שיש חוק אשר עומד 'מעל למחוקק הרגיל'. אין לנו שני מחוקקים. יש לנו רק הכנסת, ולדעתי אי-אפשר על-ידי חוק של הכנסת להגביל את זכותה לחוקק, ואם יש סעיף כזה בחוק כלשהו רשאית הכנסת, לדעתי, להחליט על-ידי רוב רגיל לבטל את הסעיף המגביל כביכול את זכותה.
משפטנים הבקיאים בחוק קונסטיטוציוני טוענים כי אפשר להגביל בית-מחוקקים על-ידי קונסטיטוציה שנתקבלה לפני הקמת בית-המחוקקים
על-ידי אסיפה המכוננת (CONSTITUENT ASSEMBLY בלעז), מפני שאסיפה מכוננת באה לקבוע כללים אשר לפיהם יקימו מדינה ויקבעו את דרכי ניהול ענייניה ואת עיקר תוכן חוקיה. אפשר לראות החלטת גוף כזה כמחייב בית-מחוקקים, כי זאת כוונת העם בהקימו אסיפה מכוננת כזאת.
...
ויש מעמד מיוחד ובלתי-רגיל לאסיפה מכוננת.
אולם, לאחר שבית-המחוקקים שלנו הוקם כפי שהוקם, ולא קבענו לנו בראשית דרכנו חוקה כזאת, אין לדעתי אפשרות לשלול מן הכנסת להחליט על כל חוק כפי שתמצא לנכון. כשאנו בחרנו בכנסת הראשונה, קראנו לה 'אסיפה מכוננת', כדי ללכת בדרך שנקבעה בהחלטות או"ם. אבל החלטות אלו לא הוצאו לפועל, ולמעשה לא נהגנו בכנסת הראשונה כאסיפה מכוננת כלל וכלל. נהפוך הוא, פעלנו ככנסת רגילה וטיפלנו בכל אותם הענינים שכנסת רגילה מטפלת בהם. לא פעלנו כאסיפה מכוננת שתפקידה לערוך חוקה" (ד"כ 38, בעמ' 789).
באותה דעה חבר-כנסת בנימין הלוי:
"אנו עכשיו כאילו מוסיפים לכל חוקי-היסוד - חוק-יסוד: הכנסת;
חוק-יסוד: נשיא המדינה; חוק-יסוד: מקרקעי ישראל; חוק-יסוד: משק המדינה וכדומה - אנו מוסיפים להם סעיף האומר: חוק-יסוד זה שהתקבל בעבר לא יתוקן ולא יוכלו לסתור אותו ולא יוכנסו בו שינויים אלא ברוב של 61 חברי כנסת. איך אנו קובעים זאת? לא על-ידי רוב של 61 חברי כנסת אלא על-ידי רוב קטן מזה. יש כאן סתירה מניה וביה, אולי לא סתירה במובן משפטי-טכני אבל במובן מוסרי. מי נותן לגיטימאציה לכך? איננו אסיפה מכוננת, איננו מחברים חוקה. בכנסת יושבים עכשיו פחות משני תריסרים של חברי כנסת. בנוכחות שני תריסרים של חברי כנסת או פחות מזה אנו מתיימרים לכבול את ידי הכנסת התשיעית, הכנסת העשירית וכל כנסת שתבוא כדי שלא תוכלנה לשנות אלא ברוב מיוחס. אני חושב שאין לכך לגיטימאציה, זה לא מעשי, זה לא הזמן לעשות כן. יש ספקות משפטיים אם כנסת כלשהי יכולה לעשות זאת" (ד"כ 78 (תשל"ז) 955).
--- סוף עמוד 494 ---
מעניינים במיוחד דברים שאמר חבר-כנסת אמנון רובינשטיין, והוא מחסידיה המובהקים של תורת שני הכתרים. וכך אמר חבר-כנסת רובינשטיין בדבריו בכנסת:
"...היה ויכוח בכנסות קודמות, האם הכנסת יכולה כלל לשריין חוקים - כנגד שינויים ברוב רגיל, ונתקבלה, פחות או יותר, הדעה - וגם היא עדיין שנויה במחלוקת - שכאשר מדובר בתפקידה של הכנסת כרשות מכוננת - דהיינו כאשר היא פעלת כנותנת חוקה, כאשר היא מחוקקת פרק מהחוקה - היא יכולה לקבוע מעמד עליון לחוק מסוים" (ד"כ 99 (תשמ"ד) 2790).
אומר חבר-כנסת רובינשטיין ביושר לבב: הכנסת מוסמכת, לדעתי - בשבתה כרשות מכוננת - לחוקק חוק בעל מעמד-על, ואולם דעה זו "עדיין שנויה במחלוקת". ואם כך דיבר חבר-כנסת רובינשטיין - הוא פרופסור רובינשטיין - האין די בכך כדי שנדע כולנו כי הכנסת אינה בדעה אחת לעניינה של תורת שני הכתרים, כי דעת הכנסת נעה-נדה ואין היא עומדת יציבה על מקומה?
לא אמרנו, אף לא נאמר, כי דעת הכול הייתה - ותמיד - כי הסמכות המכוננת לא עברה מהאסיפה המכוננת לכנסות שלאחריה. היו שסברו כך, היו שסברו אחרת והיו ששתקו. התמונה הכוללת היא, שרחוקים אנו - רחוקים מאוד - ממסקנה כי לדעת חברי הכנסת לדורותיהם, סמכות מכוננת שהאסיפה המכוננת החזיקה בה עברה בירושת רצף אל הכנסות שלאחריה ועד לכנסת של היום.
- שאלת הרצף החוקתי של הסמכות המכוננת אינה אלא שאלת משנה בשאלה רחבה ממנה, והיא: האם מחזיקה הכנסת דהאידנא - לאמיתם של דברים: כל כנסת שלאחרי הכנסת הראשונה - בסמכות לכונן חוקה? והנה, בפורסנו את השאלה הרחבה - והרי בה ענייננו - ובשוטטנו בדברי הכנסת, נלמד ונדע כי חברי הכנסת לדורותיהם היו רחוקים כל השנים מקביעת עמדה אחת וחד-משמעית: הן בשאלה אם קנויה לה לכנסת סמכות מכוננת - בין כיורשתה וכממשיכת דרכה של האסיפה המכוננת ובין אחרת; הן באשר למעמדה של הכנסת כרשות מכוננת; הן בנושא קבלתה של חוקה; הן בשאלת כוחה של הכנסת לכבול את עצמה על דרך שריונם של חוקים; והן - בשאלות נלוות לשאלות אלו ובשאלות הנגזרות מהן. לכל פרופוזיציה בנושאים אלה תימצאנה כמה וכמה דעות שונות - ימה וקדמה, צפונה ונגבה - ואל בקעה אחת לא ייאספו. זאת המסקנה המתבקשת מקריאת הדברים, שלכנסת לא הייתה מעולם דעה אחת ויחידה באשר לסמכותה כאסיפה מכוננת. והשואל לדעת ה"כנסת" יזכה בתשובות הרבה, כדרכם של גוברין יהודאין. כך היה בכנסת הראשונה וכך בכל כנסת וכנסת שלאחריה.
יתר-על-כן: בקוראנו את דבריהם של חברי הכנסת לא נדע אם מביעים הם דעות שעניינן פירוש "משפטי", או אם מביעים הם דעות של אנשי מדינה ופוליטיקאים (הגם
--- סוף עמוד 495 ---