ענינו בשעתו ואנו חוזרים על אותה התשובה עכשיו, שקודם כל אין הכרח לקבל חוקה נוקשה. יש אפשרויות שונות במדינות שונות, דוגמת האפשרות של רביזיה בכל דור, או כל עשרים שנה. בדרך זו איננו קושרים את הדור הבא.
--- סוף עמוד 501 ---
אותו ויכוח ישן נסתיים אז באותה החלטה אומללה של 13 ביוני (החלטת הררי - מ' ח'), שהיתה החלטת פשרה.
מספרים על אשה שבאה אל בעלה להתייעץ אתו - אילו נעליים לקנות: נעליים בעלות עקב גבוה, או נעליים בעלות עקב נמוך? אמר לה הבעל לקנות נעליים בעלות עקב גבוה. אמרה לו: בנעליים בעלות עקב גבוה אני עלולה חס ושלום לשבור את הרגל. אמר לה: קני נעליים בעלות עקב נמוך. על כך השיבה לו שאין זה מודרני. אמר לה: קני זוג נעליים, נעל אחת שיש לה עקב גבוה, נעל שנייה שיש לה עקב נמוך. אמרה לו: אהיה צולעת. הסביר לה: מה אפשר לעשות, זוהי פשרה, וכל פשרה - צולעת.
...
זאת היא פשרה של חבר-הכנסת הררי, שהיה בעד חוקה, כמו חברו, חבר-הכנסת רוזן - שר המשפטים דאז - שהחליטו כי זו היא הצורה הטובה ביותר: עקב אחד נמוך, עקב שני גבוה" (ד"כ 36, בעמ' 1039).
כך, למשל, אמר חבר-כנסת ישעיהו פורדר:
"הוויכוח נסתיים בפשרה: הוטל על ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת להכין הצעות של החוקים היסודיים ולהביא אותם לפני הכנסת פרקים-פרקים. הכוונה הברורה היתה, למלא את המסגרת הריקה ובמקום חוקה נוקשה לתת בכל זאת חוקי-יסוד במהירות האפשרית" (ד"כ 15 (תשי"ד) 73).
לאמור: "החלטת הררי" סתמה את הגולל על חוקה ותחתיה באו "חוקי יסוד", קרי:
חוקים שאינם חוקה.
וכן הם דבריו של חבר-כנסת חנן רובין:
"כנסת נכבדה. כשאנו עוסקים בראשון מבין חוקי היסוד, אינני יכול להתחיל את דברי בדיון בלי לציין את העובדה שאין לנו חוקה, ואני חושש שאין לנו גם סיכויים שבקרוב תתקבל חוקה. מובן מאליו, שכל הבנין המלאכותי של חוקים שצריכים 'להשתלב' ל'התאגד' באחרית הימים לחוקה - כל אותה תיאוריה מלאכותית לא באה אלא להסתיר ולהסוות את העובדה החמורה שאין חוקה ואין רוצים בחוקה. אין רוצים בחוקה משלוש סיבות:
הסיבה הראשונה היא, שנוח לרוב החולף - פעם רוב זה ופעם רוב אחר בממשלה ובכנסת - שלא יהיה חוק בעל תואר של חוקה, המסדיר באופן יסודי את אופן עבודתם של מוסדות המדינה, המגדיר את משטרה החברתי; נוח לו לשנות את הדברים - ועל-ידי רוב פשוט - מדי פעם בפעם, בהתאם לצרכיו הרגעיים" (שם, בעמ' 119).
--- סוף עמוד 502 ---
חבר-כנסת הררי עצמו סבר כי "החלטת הררי" אין בה הכרע אם חוקה שלישראל תהיה חוקה מטריאלית או אם תהיה זו חוקה פורמאלית (משוריינת). וכלשונו:
"בדיון הגדול שהיה בכנסת הראשונה, אם נחוץ או לא נחוץ לחוקק חוקה, נפלה ההכרעה שתהא חוקה למדינת-ישראל, אך כלל לא נפלה ההכרעה כיצד תהיה החוקה, ובמה תהיה עדיפותה על כל חוק אחר. לכן נדמה לי, שמוקדם במקצת לדבר כאן כאילו כבר הוחלט שלא יהיה רוב יחסי.
...
אמנם אני מנגד לרוב מיוחס, ומבחינה זאת אני מקבל את כל הנמקותיו של ראש הממשלה נגד רוב מיוחס, אבל אין זה אומר, שאם אין אנחנו מחליטים על רוב מיוחס, אנחנו מפקירים על-ידי כך את עליונותה של החוקה. יכול להיות רוב רגיל ויחד עם זה יכולה להיות דרישה, שהחוק יעבור פעמיים-שלוש במשך תקופה מסויימת. יכול להיות רוב רגיל בהגבלות מסויימות, הגבלות של זמן וכדומה, או למשל, מה שקבענו בבחירת נשיא המדינה, שבאותה ישיבה אינו יכול להתקיים דיון אחר, או שצריך לקבל הודעה מתי מתחיל הדיון וכו'" (שם, בעמ' 130).
חבר הכנסת ברוך אזניה אמר דברים אלה:
"אני מסכם דברי ואומר: אנו צריכים להחיש את חקיקת חוקי-היסוד. וחקיקה זו צריכה להיות על יסוד שלושה עקרונות: א) החוקה צריכה להיות גמישה ללא רוב מיוחס לשם שינויה, ערה להתפתחות האורגאנית של הדמוקראטיה, אשר תאפשר הכללת התפתחויות חדשות במציאות החוקתית, ללא מעצורים הנובעים מרוב מיוחס; ב) החוקה צריכה לכלול את העקרונות המוסכמים בנוגע לסדרי השלטון בישראל, מתוך העברת ההכרעה בעניינים השנויים במחלוקת לדיון בכל חוק הדן בסוגיות השנויות במחלוקת; ג) חוקי-היסוד צריכים להיות מנוסחים כך שיהוו בסופו של דבר יחידה תחיקתי אחת" (ד"כ 21 (תשי"ז) 9).
ואמר חבר-כנסת בנימין הלוי:
"בסיכומו של דבר אני הייתי מייעץ לומר שעדיין לא הוכשר הדור שלנו לתת לחוק-היסוד את המעמד העליון. הייתי מייעץ לחכות עד שיתחברו כל חוקי-היסוד בשלמותם לחוקת המדינה, ואז חוקת המדינה תתקבל ברוב גדול מאוד - רוב מיוחס, אני מניח - של יותר מ-61 קולות. אבל ללכת בדרך ההדרגתית, כפי
--- סוף עמוד 503 ---
שאני מבין היטב את דרכו של שר המשפטים, ולהגיע לחקיקה שלמה - אני חושב שזה עתה קשה ועשוי לגרום כשלון בדרך, ומוטב להמשיך לחיות, כפי שחיינו מוועדת-הררי ועד היום, עד שתושלם המלאכה; עיון כולל בחוקי- היסוד, ניפוי, התאמה, תיקון וחקיקת חוקה שלמה - ורק אז לתת להם את המעמד" (ד"כ 78, בעמ' 958).
וכן חבר-כנסת ניר רפאלקס (יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט):
"ההחלטה הזאת היתה כעין פשרה בין המצדדים בחוקה ובין שולליה, וככל פשרה לא יכלה להשביע את רצון אף צד, ותוצאות ההחלטה הזו היו כאלה, שכל צד מסביר את ההחלטה כאילו נתקבלה לשביעות רצונו הוא" (ד"כ 20 (תשט"ז) 2216).
ובמקום אחר:
"... כל זה נובע מן 'החטא הקדמון', מן ההחלטה שנתקבלה לפי הצעת חבר-הכנסת הררי, הצעה שדוגלים בה גם המצדדים בחוקה וגם המצדדים בלא-חוקה. אלא סומכים על החלק הראשון האומר שצריך לתת חוקה למדינת ישראל. ואלה סומכים על החלק האומר שצריך לתת אותה מגילות מגילות או פרקים פרקים. ופרקים פרקים הרי זה ענין לדורות" (ד"כ 21 (תשי"ז) 29).
וכן היו דבריו הבאים של חבר-כנסת ניר-רפאלקס בשם ועדת החוקה, חוק ומשפט:
"כבוד היושב-ראש, כנסת נכבדה, בדרך כלל בעולם כולו קיימות הן חוקות נוקשות והן חוקות גמישות. אין זאת הלכה שכל חוקה מוכרחה להיות נוקשה.
יש טעם לכאן ויש טעם לכאן.
קודם כל איננו מקבלים פה חוקה; אנו מקבלים רק חוק-יסוד אחד, אשר יהווה פרק אחד בחוקה... אי אפשר איפוא לשריין את כל הסעיפים האלה של החוק ברוב של שני שלישים. יש טענות נגד חוקה נוקשה בכלל, וטוענים כי בעצם על-ידי חוקה נוקשה נותנים פריבילגיה למיעוט. אם אומרים שאפשר לשנות זאת רק ב-80 קולות, נניח ש-78 חברי הכנסת רוצים לשנות ו-42 אינם רוצים לשנות - אזי נותנים פריבילגיה מסויימת למיעוט. מפני זה יש מתנגדים לחוקה נוקשה..." (ד"כ 23, בעמ' 927).
--- סוף עמוד 504 ---
וזו הייתה אף דעתו של שר המשפטים, פנחס רוזן:
"אין אני מתייאש מכך שאנחנו יכולים בתקופת כהונתה של כנסת זו להגיע לידי אותם חוקי-היסוד, אשר יצטרפו אחר כך, כפי שהוחלט ב-1950, לחוקה, לקונסטיטוציה.
כמובן, גם כשנעשה מלאכה זו, אף כשנגיע לצירוף המגילות לחוקה אחת, עוד לא פסקנו בשאלה הגדולה, שבה אולי הבית מחולק: אם החוקה תהיה נוקשה או חוקה גמישה; וכשאני מדבר כאן בשם הממשלה, לא אביע דעה אישית, אם כי דעתי האישית ידועה פחות או יותר" (ד"כ 28 (תש"ך) 586).
ונסיים בדבריו של ראש הממשלה דוד בן-גוריון שאמר כך (בדיון על נושא החוקה שנסתיים ב"החלטת הררי"):
"הוויכוח העומד לפנינו הוא חוקה או חוקים, חוקת-יסוד כוללת ועליונה, או חוקי-יסוד הקובעים כשאר החוקים משטר המדינה והליכותיה ומגדירים זכויותיהם וחובותיהם של האזרחים" (ד"כ 4, בעמ' 812).
קיצורם של דברים: לא נוכל לומר - בשום פנים ואופן - כי החלטת הררי אינה אלא חוליה בשרשרת רצופה של סמכות מכוננת שעברה ונתגלגלה מן האסיפה המכוננת ועד לכנסת דהאידנא. נהפוך הוא. החלטת הררי הייתה מעין פשרה, וכדרכן של פשרות ראה בה כל אחד את שביקש לראות בה. המרב שניתן למצות מהחלטת הררי הוא זה, שתחת חוקה מעשה מיקשה תחוקק הכנסת "חוקי יסוד", וכי בבוא העת ייעשה לאיגודם של אותם חוקי יסוד ולהכנסתם תחת חופה אחת. אימתי ייעשה הדבר? כיצד ייעשה הדבר? מה יהיה מעמד הפורמאלי של חוקי היסוד? שאלות אלו ושאלות נלוות אליהן נותרו תלויות בחלל באין מענה. ואין פלא בדבר. החלטת הררי עיקרה היה להקפיא את המירוץ לחוקה פורמאלית ונוקשה. כוונתה לא הייתה לייסד הליכים לחקיקתה של חוקה. לא ייפלא הדבר בעינינו אפוא, ששאלת מעמדם הפורמאלי של חוקי היסוד לא הוכרע בה. שאלה זו לא הוכרע בה בכוונת מכוון. ראו עוד קרפ, במאמרה הנ"ל, בעמ' 337.
לפירושה של ההכרזה על הקמת המדינה: אסיפה מכוננת ו"חוקה" - מה הן?
חוקה פורמאלית וחוקה מטריאלית; האם ניתנה חוקה לישראל?
- לצד טיעונים וראיות שהבאנו לעיל, יימצאו לנו סימנים נוספים לסברה כי כנסת של היום אינה מחזיקה בסמכות מכוננת. נעמוד בקצרה על כמה טיעונים בהקשר זה.
- נזכיר בתחילה את שאלת פירושה של ההכרזה על הקמת המדינה. ההכרזה על הקמת המדינה הורתה אותנו על "האספה המכוננת הנבחרת" שתקבע "חוקה" למדינה.
--- סוף עמוד 505 ---
בדברינו עד כה הנחנו כי פירוש המושג "האספה המכוננת הנבחרת" בצירופו למושג "חוקה", פירוש השניים הוא: גוף נבחר שמתפקידו לכונן את גופי המדינה ב"חוקה" מעשה מקשה ובעלת נוקשות פורמאלית. חוקה מעין זו לא נתקבלה כידוע עד היום, והשאלה אינה אלא אם בסמכותה של הכנסת דהידנא לקבל חוקה במתכונת זו שנחזתה.
- יש יסוד לטענה כי כוונת ההכרזה במקורה הייתה לכינונה של חוקה פורמאלית ונוקשה. בהכרזה על הקמת המדינה אומרת מועצת העם לתקוע יתד לא אך ב"זכותנו הטבעית וההיסטורית" אלא גם ב"החלטת עצרת האומות המאוחדות", ועיון באותה החלטה עשוי ללמדנו (לדעת מקצת מלומדים) כי כוונת האו"ם הייתה לחוקה נוקשה ופורמאלית. ראו, למשל, רובינשטיין, בספרו הנ"ל (מהדורה 4), בעמ' 44. ואולם גם אם זו הייתה כוונת בראשית, לא חלף זמן רב עד שדרך המלך נתפצלה וממנה יצאו דרכי משנה רבות ושונות. ודומה כי לכל תיזה אפשרית יימצאו תומכים ומתנגדים.
גיוון הדעות הוא רב כדי מבוכה, עד שאמרנו לעצור בדרכנו ולתמוה בקול רם: בתתנו דעתנו לכל אלה, האומנם נוכל לפסוק כיום, ביד שלא תרעד, כי מוסמכת היא הכנסת - מכוחם של מסמכים שנעשו לפני כחמישים שנה - לחוקק חוקה נוקשה, חוקה שעל פיה ייפסלו חוקי כנסת משל היו תקנות החורגות מסמכות? אכן, דומני שחייבים אנו להסכים כי רק הוראת דין ברורה יהיה בכוחה להקנות לכנסת סמכות לחוקק חוקה שחוקים מן המניין ישתחוו לה, שהרי חוק כנסת אינו כצו שהוציאה רשות מקומית בנושא של ניקיון חצרות (מדברים אנו עתה בחריגת הכנסת מסמכות ולא בסמכותו של בית-משפט לפסול חוק שנחקק בחריגה מסמכות; סמכות זו האחרונה נדרשת היא מאליה כנגזרת מהגדרת ייעודה של הרשות השופטת ומעקרון הפרדת הרשויות). בתתנו דעתנו למיגוון הדעות, האומנם נוכל כך לפסוק? ספק רב בעינינו. בהקשר זה נוסיף ונעיין במובאות שהבאנו מדבריהם של חברי הכנסת, והמעיין יידע ויבין.
- אשר לגופה של ה"חוקה": מלכתחילה, כפי שאמרנו, קרוב להניח שכוונת ההכרזה על הקמת המדינה הייתה כי תיחקק חוקה פורמאלית ונוקשה. ואולם לא יצאה עת מרובה עד שנשמעו דעות אחרות אף הן. חוקת המדינה, כך אמרו האומרים, פירושה הוא, בעיקר, קובץ חוקים שעניינו מוסדותיה המרכזיים של המדינה והיחסים בין אותם מוסדות, ביניהם לבין עצמם. "חוקה" אין לפרשה במשמעות הניתנת לה כיום - קרי: חוקה פורמאלית ונוקשה - אלא כקובץ חוקים בנושא פלוני. "חוקת השיפוט הצבאי" לא הייתה, כזכור, אלאתקנות שעת חירום שתוקפן הוארך, ובכל זאת קרויה הייתה "חוקה" (ראו: תקנות-שעת-חרום (חוקת השפוט תש"ח), תש"ח-1948. תקנות אלו הוארכו מעת לעת בפקודות של מועצת המדינה הזמנית ובחוקי הכנסת). אף חוק המעבר - החוק הראשון שחוקקה האסיפה המכוננת - הכנסת הראשונה- כונה "חוקת המעבר".
כך, למשל, לאחר שהצעת חוק המעבר עברה קריאה ראשונה, מוצאים אנו את יושב-ראש הכנסת, חבר הכנסת שפרינצק, אומר לכנסת:
--- סוף עמוד 506 ---
"...אני קובע, שקיימנו את חובת הקריאה הראשונה של חוקת-המעבר" (ד"כ 1 (תש"ט) 16).
אף ראש הממשלה, דוד בן-גוריון, כינה את חוק המעבר כ"חוקת המעבר" (ראו, להלן). גם פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת כונתה "חוקת הבחירות לאסיפה המכוננת" - כך בפי יושב-ראש ועדת הבחירות, חבר הכנסת בר-רב-האי, וכך בפי שר הפנים, חבר הכנסת גרינבוים (ראו דברי מועצת המדינה הזמנית מיום 28.10.48, בעמ' 22).
והוסיף שר הפנים ואמר כי -
"אני רואה את עצמי רשאי לקבוע, שחוקה זו אינה נופלת מחוקות-בחירות במדינות אחרות. חוקה זו מבטיחה סדר בבחירות ...".
מראי המקומות הינם רבים מספור, ונספק עצמנו בדוגמאות אלו שהבאנו. אכן, חוקה באותם ימים הייתה שם לא אך לחוקה פורמאלית אלא כינוי לקובץ חוקים בנושא פלוני, ובעיקר - לחוקים בעלי אופי קונסטיטוציוני (נוסיף ונעיר - והוא לימינו דווקא - כי בדברה על "אסיפה מכוננת" לא נתכוונה ההכרזה, כנראה, אלא לכינונם של המוסדות המרכזיים ולקביעת יחסיהם ההדדיים. ואמנם, על נושאים אלה נסבו עיקרי הדיונים שהיו בכנסת. ראוי לציין דברים אלה, הואיל וכיום נדד מרכז הכובד מנושא אחד למשנהו, ובדברנו כיום ב"חוקה" כוונתנו היא, בראש ובראשונה, לשריון זכויותיו וחירויותיו של הפרט).
- מובן שעיקר אין הוא לא בנומנקלטורה ולא בטרמינולוגיה. עיקר הוא בכך שטשטוש הגבולות בין חוקה פורמאלית ונוקשה לבין חוקה מטריאלית וגמישה הביא להכרזות מפיהם של חברי-כנסת כי "חוקה" כהוראתה בהכרזה על הקמת המדינה - אף חוקה שאינה נהנית משריון במשמע. ואמנם, הקורא בדברי הכנסת יתרשם בנקל שחברי-כנסת רבים סברו כי התיבה "חוקה" משמיעה גם חוקה מטריאלית, חוקה שאינה משוריינת. המובאות הן רבות מספור ולא נטרח להביאן.
באותו הקשר השמיעונו חברי-כנסת - בהם ראש הממשלה, דוד בן-גוריון - לא אך כי "חוקה" בהכרזה על הקמת המדינה פירושה הוא חוקה מטריאלית, אלא כי הכנסת מילאה חובה שהוטלה עליה וזיכתה את העם בחוקה. ומתוך שהאסיפה המכוננת-הכנסת הראשונה מילאה חובתה לחוקק חוקה, ממילא לא נותר בידה דבר להוריש לכנסות שלאחריה. ואלה דברים אמר ראש הממשלה, דוד בן-גוריון: