כאמור, אין לפנינו מקרה של "שינוי". מתעוררת שאלת ה"פגיעה". לגבי פגיעה אפשרית בזכות יסוד נקבעו בכל אחד משני חוקי היסוד הוראות מפורשות: סעיפים 4ו- 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק וסעיף 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. יש לבחון אם יש פגיעה בזכות יסוד; היה והתשובה חיובית – האם עמד החוק בתנאיו של סעיף ההגבלה אם לאו. מה הדין כאשר יש פגיעה שאיננה עונה לדרישות של פיסקת ההגבלה הרלוואנטית, אשר קובעת את הסייגים והתנאים לחקיקה תקפה על-אף פגיעתה בזכות היסוד.
--- סוף עמוד 296 ---
(ב) שאלת ה"פגיעה" היא שאלה סבוכה. לגבי דרכיה הראויות, היינו ההבחנה בין פגיעה הנוגדת את הדין לבין פגיעה העונה לתנאיו של הדין, קיימות מספר תיזות עיוניות חלופיות. אציג אותן ואצביע על זו העדיפה בעיניי.
הראשונה גורסת כי כל חוק רגיל של הכנסת יכול לפגוע בזכות מוגנת על-ידי חוק היסוד. לשיטה זו, היחס בין חוק היסוד לבין כל חוק רגיל איננו שונה, כהוא זה, מהיחס בין כל שני דברי חקקה רגילים של הכנסת. אפשרות ראשונה זו מושתתת על פרשת נגב [12], בעמ' 642מול השוליים אות ז. מעניין נגב [12] נובע כי חוק רגיל (חוק התקנים, תשי"ג-1953) יכול לפגוע בעיקרון הקבוע בחוק יסוד (חוק-יסוד: הממשלה), כאשר מערכת היחסים ביניהם היא מערכת יחסים פרשנית רגילה בין שני דברי חקיקה (כגון: חוק מיוחד מול חוק כללי). כנאמר שם על-ידי השופט ברנזון: "דבר היותו של חוק התקנים חוק מיוחד לעומת חוק יסוד: הממשלה שהוא חוק כללי, מקנה עדיפות לחוק המיוחד על פני החוק הכללי" (וראה גם בפרשת קניאל [13] ופרשת רסלר [14]).
עניין נגב [12] הושאר בצריך עיון בפסיקה מאוחרת יותר: בבג"צ 119/80, המ' 224/80הכהן נ' ממשלת ישראל [23], בעמ' 283, הושארה שאלת אפשרות הפגיעה של חקיקה רגילה מאוחרת בהוראת חוק יסוד, כשאלה פתוחה (שם, בעמ' 283). לטעמי, פסק-דין נגב [12] לא נתכוון ללמד על מידרג חוקתי נורמאטיבי אלא על מעמדה של הוראת חוק ספציאלית מול הוראת חוק כללית, הא ותו לאו. זאת ועוד, פסק הדין התייחס לחוק יסוד שלא הוקנה לו מעמד משוריין כלשהו, בין במישרין ובין כמשתמע ממהות הוראותיו.
לסיכום, האפשרות הראשונה גורסת כי בהיעדר הוראה מסייגת אין הדל נורמאטיבי בין חוק רגיל המבקש לפגוע בחוק יסוד לבין חוק יסוד המבקש לעשות זאת.
התיזה השנייה גורסת כי חוק יסוד נהנה מעדיפות נורמאטיבית מוגבלת. על-פי דעה זו, יכול שתהיה פגיעה בחוק יסוד על-ידי חוק רגיל, אולם מן הנכון שזו תיעשה על-ידי הכנסת רק באורח מפורש. פגיעה בחוק אשר איננה מפורשת – היא פגיעה ללא כוח משפטי. חוק הפוגע בזכות מוגנת על-ידי חוק יסוד, ללא ציון מפורש – הוא חוק ללא כוח משפטי לעשות כן. חוק כזה כפוף לתרופות חוקתיות מחמת אי-חוקתיות. תיזה זו מקובלת על מספר מלומדים. היא מקובלת על דעת המשנה לנשיא לשעבר אלון, האומר כי "הדעת נותנת, שחוק הבא לשנות מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו צריך שייאמר בו: על אף האמור בחוק יסוד זה, או ביטוי אחר כיוצא בזה; אך הא ותו לא" (מ' אלון, "דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 659, 662). דעה זו מוסכמת על גב' י' קרפ (י' קרפ, "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו -