"ואשר להכרזת העצמאות. בהכרזה זו נקבע שמועצת העם תפעל כמועצת-מדינה זמנית, ומינהלת העם - כממשלה זמנית, עד שיומו שלטונות נבחרים וסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האסיפה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מאחד באוקטובר 1948. והנה נתקיימו
--- סוף עמוד 507 ---
בחירות לאסיפה מכוננת ב-25 ליאנואר 1949. ב-16 לפברואר נתקבלה חוקת המעבר, ובהתאם לחוקה זו, שנקבעה אמנם זמן לא מעט לאחר 1 באוקטובר, הוקמו שלטונות נבחרים וסדירים של המדינה, וב-10 למארס 1949 נתאשרה הממשלה הסדירה הראשונה על-ידי הכנסת בהתאם לחוקה" (ד"כ 4, בעמ' 813).
ראו עוד: ח' צדוק, "סדרי השלטון בישראל לאור המשפט החוקתי" סדרי שלטון
ומשפט בישראל (המדפיס הממשלתי, בעריכת צ' זילביגר, תשי"ד) LIKHOVSKI, ;49 ,39
SUPRA, 4 IS. L. REV., AT 64-65.
באותה רוח דיבר חבר-כנסת ורהפטיג:
"תסלחו לי אם אשיב את התשובה של שלום עליכם: ראשית, מעולם לא התחייבנו (לחוקק חוקה - מ' ח') ושנית, אם התחייבנו כבר מילאנו את התחיבותנו;
ונוסף לכך, אם התחייבנו בהכרזה זו (על הקמת המדינה - מ' ח') למתן חוקה - כבר ביטלנו התחייבותנו בתוקף החלטות מאוחרות יותר...
...
ולשאלה השנייה - האם יש לנו כבר חוקה? אני חושב שיש לנו חוקה לפי אותה התחייבות המצויה בהכרזת העצמאות. ההתחייבות הזאת היא לא כלפי או"ם, אלא שאנו נטלנו על צמנו התחייבות כזאת, שאינה קשורה להחלטת עצרת האו"ם, ואין אנו צריכים להבטיח תנאים שאינם ניתנים לשינוי על-ידי רוב רגיל, או שאינם ניתנים לשינוי בכלל. וחוקה כזאת כבר יש לנו, על-ידי זה שקיבלנו את פקודת סדרי השלטון והמשפט, את חוק המעבר ואת פקודת הבחירות לכנסת, אשר על-פיה נתקיימו הבחירות. חוקה פירושה מערכת החוקים המסדירים את עניני השלטון והמשפט במדינה. אצלנו קיימת מערכת חוקים כזאת, ואם כך - יש לנו חוקה.
במידה שיודעים את ההבדל בין חוקה כתובה וחוקה בלתי-כתובה, אפשר לומר שאין לנו חוקה כתובה. אבל כאשר מדברים על 'חוקה' באופן כללי, הרי זה כולל גם חוקה כתובה וגם חוקה בלתי-כתובה. המדע הקונסטיטוציוני מבדיל בין כמה סוגי חוקות, ובתוכם - בין 'חוקה כתובה' לבין 'חוקה בלתי-כתובה', אלא ששתיהן נקראות בשם 'חוקה'. אם נאמר בהכרזת העצמאות שעלינו לקבל חוקה, זאת אומרת שעלינו לעשות את הסידורים שיאפשרו שלטון סדיר במדינה. זאת עשינו. אמנם לא עשינו זאת ב-1 באוקטובר, מפני שהבחירות לכנסת התקיימו רק בינואר, אבל יש לנו שלטון סדיר במדינה, אם כי אפשר וצריך לשכללו. אבל אי-אפשר להגיד שאין לנו חוקה" (שם, בעמ' 729-730).
--- סוף עמוד 508 ---
- הארכנו להביא מדבריהם של חברי-כנסת. לא אמרנו - ולא נאמר - שאנו מסכימים עם דבריהם, כשם שלא אמרנו ולא נאמר כי איננו מסכימים עם דבריהם. כל שבכוונתנו לומר אינו אלא זה, כי רבות הן הדעות הרווחות בכנסת. על דברים שנאמרו בכנסת נאמר אנו: הפוך בה והפוך בה דכולא בה. לכנסת אין דעה אחת, ולא ממנה ניוושע לפירושו של הדין. בהתבוננה בראי ניבטות ממנו אל הכנסת פנים רבות.
כיצד נדע באילו מן הפנים הרבות נבחר?
סיכום ביניים
- נסכם את דברינו עד כה וכך נאמר: האסיפה המכוננת מראשית ימיה של המדינה קנתה סמכות "אישית" לכונן חוקה למדינה, ולו קיימה את שצוותה לעשות כי אז זכינו בחוקה. ואולם האסיפה המכוננת לא כוננה חוקה, ולאחר שחדלה - עם פיזורה של הכנסת הראשונה - נעלמה ואיננה אף הסמכות לכונן חוקה. כנסות שבאו לאחר הכנסת הראשונה לא ירשו את סמכותה של האסיפה המכוננת. אף החלטת הררי לא היה בה ואין בה כדי לתמוך בסמכותה של הכנסת לכונן חוקה. הוספנו וראינו כי חברי-כנסת רבים הביעו דעתם, במהלך השנים, כי אין לה לכנסת סמכות לכונן חוקה.
הקנתה הכנסת סמכות לכונן חוקה
שלא בירושה מן האסיפה המכוננת?
- כפי שאמרנו בראשית דברינו, מייסדים חבריי את סמכותה של הכנסת לכנן חוקה למדינה על כמה וכמה עמודים. הוספנו ואמרנו עוד זאת, שבדיקה מדוקדקת תגלה לנו כי כל אחד מן העמודים סומך עצמו, במידה רבה או במידה רבה מאוד, על סמכותה המכוננת של האסיפה המכוננת ועל רצף הסמכות מאז האסיפה המכוננת ועד לכנסת של היום. עתה, שהגענו למסקנה כי סמכות שהייתה לה לאסיפה המכוננת לא עברה בירושה לכנסות שלאחר הכנסת הראשונה, דומה שמסקנה נדרשת מאליה היא כי אין לה לכנסת סמכות לכונן חוקה.
- ואולם כך גם אחרת. חבריי מדברים על הסמכות הבלתי מוגבלת של הכנסת; על כלל ההכרה של השיטה; ועל הפירוש הראוי למכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל. כשאני לעצמי, אתקשה לייסד על עיקרים כלליים, מעורפלים וערטילאיים אלה סמכות אופרטיבית לכנסת לכונן חוקה לישראל. הסימנים שחבריי מונים אין די בהם ואין הם אוצרים כוח, לדעתי, כדי לארוז בצקלונה של הכנסת סמכות כה מרחיקת לכת כסמכות לכונן חוקה. לא אדע מניין קנתה הכנסת ריבונות בלתי מוגבלת. לא מצאתי ראיה מכרעת - או אף ראיה מספקת - לכך שתפיסתנו החברתית וההסכמה החברתית מעניקות לכנסת סמכות לכונן חוקה; נהפוך הוא: חיפשתי אך לא נמצאה לי אמנה שנכרתה בין העם לבין הכנסת ואשר בה אמר העם להנות לכנסת סמכות לכונן חוקה נוקשה. כן אינני סבור - כפי שאפרש עוד להלן - כי פירוש מעשי הכנסת עד כה מוליך אותנו בהכרח לעבר הכרה כי הכנסת מחזיקה בסמכות לכונן חוקה.
--- סוף עמוד 509 ---
דרך אגב: עובדה מוכחת היא, שהכנסת שינתה בעבר חוקי יסוד בחוקים מן המניין, לאמור, הכנסת לא ראתה חוקי יסוד כחוקים בעלי מעמד מיוחד לעצמם, כחוקים הנמנים עם חוקי חוקה שרק חוקי חוקה אף הם כוחם עמם לשנותם. הוא הדין בפסיקת בית המשפט העליון, שלא ראתה להבחין לענייננו כאן בין חוקי יסוד לבין חוקים רגילים (ראו האסמכתאות בפיסקה 131 להלן). האין בעובדה זו, באשר היא, כדי ללמד כי על-פי כלל ההכרה במשפט המדינה אין הבחנה משפטית מכרעת בין חוקי יסוד לבין חוקים מן המניין? כי הפירוש הטוב ביותר להיסטוריה של שיטת המשפט בישראל הוא זה, שחוקי יסוד וחוקים מן המניין כולם כאחד מצויים על מישור נורמאטיבי אחד?
ועל כל אלה, ככל שחבריי אומרים לייסד את סמכותה של הכנסת לכונן חוקה שלא על רצף חוקתי למן האסיפה המכוננת, מנתקים הם עצמם מכל המחברים והמלומדים, מתפיסות היסוד של חברי הכנסת, ומכל המקורות האחרים שעליהם ניתן להשתית את תורת הסמכות המכוננת. שכל המחברים והמלומדים וכל חברי הכנסת שדיברו על הכנסת כמחזיקה בסמכות מכוננת, השתיתו דבריהם על רצף חוקתי למן האסיפה המכוננת - האחת והיחידה - ועד לכנסת דהאידנא. ואילו חבריי בדבריהם עתה מנתקים עצמם מאותו רצף חוקתי. אם אלה הם פני הדברים, שוב אין חבריי יכולים עוד לסמוך, לא על מחברים ומלומדים, לא על דבריהם של חברי-כנסת ולא על כל מקור חוק או מקור הלכה אחר.
- חברי, הנשיא ברק, אומר לחזק את הגירסה המקנה סמכות מכוננת לכנסת בהסתמכו על כתביהם של סופרים ומלומדים, ובקובעו כי רוב רובה של הקהילייה המשפטית בישראל כך סובר. אינני סבור שיש בטיעון זה כדי לחזק את גירסת הסמכות המכוננת.
- ראשית לכול, לא כל הסופרים והמחברים הינם בדעה אחת. לא כולם מסכימים לתורת שני הכתרים. בנוסף לפרופסור נימר ולד"ר לחובסקי, ראוי שנוסיף ונזכיר שמות של עוד מחברים, שופטים וסופרים חשובים הכופרים בתורת שני הכתרים. נזכיר, למשל, את השקפתו של פרופסור יצחק אנגלרד. וכך אומר הוא, בספרו הנ"ל, בעמ' 109-110:
"בית המשפט העליון הכיר ... בכוחה של הכנסת לכבול את עצמה. מהו הבסיס העיוני לכבילה עצמית זו? לפי גרסה אחת, הבסיס לכבילה העצמית של הכנסת מצוי בסמכותה לכהן לא רק בתור מחוקק, אלא גם בתר אסיפה מכוננת.
לדעתנו, הסבר זה, עליו סמך לאחרונה את ידו גם השופט ברק, הוא מלאכותי ואינו עומד לפני הביקורת (ההדגשה שלי - מ' ח'). יצירתו של מישור נורמטיבי גבוה יותר - על ידי אימוץ ההנחה כי חוקי היסוד הם בבחינת חוקה - אינה פותרת, לאמיתו של דבר - את הבעיה של שריון חוקי היסוד. אם הכנסת ממלאת גם את התפקיד של אסיפה מכוננת, מדוע לא תוכל לשנות בכל עת ברוב רגיל את חוק היסוד המשוריין, בהכריזה על עצמה כפועלת בתור אסיפה
--- סוף עמוד 510 ---
מכוננת? כי סוף סוף בתור אסיפה מכוננת מעשי החקיקה של הכנסת הם שוב במישור של חוקה. לטענה זו ניתנה תשובה האומרת כי עם חקיקת חוק היסוד הראשון בדבר הכנסת, זה אשר קבע את הוראות השריון, הכנסת מיצתה את סמכותה בתור אסיפה מכוננת; מכאן, כי כיום אינה מוסמכת עוד לפעול כאסיפה מכוננת, אלא תפקידה הוא כשל מחוקק רגיל במישור נורמטיבי נמוך יותר. תשובה זו אינה תשובה, משום שהיא עדיין מניחה כי גוף עליון יכול לכבול את עצמו. כלומר, הרעיון כי הגוף המכונן ממצה את כוחו עם מעשה חקיקה מסוים, אינו דבר אחר מאשר קבלת העקרון של כבילה עצמית, הפעם מוחלטת".
כמסתבר, זו גם דעתם של המלומדים שפירא וברכה, במאמרם הנ"ל. באותה דעה:
שפטלר, במאמרו הנ"ל; הורנשטיין, במאמרו הנ"ל. דומה שזו אף דעתו של הנשיא לנדוי, במאמרו הנ"ל.
שנית, עיון בדברי אותם מלומדים ילמדנו בעליל כי רובם מספקים עצמם בחוזרם על דברי מי שקדמו להם, בלא הסבר ובלא הנמקה, כמו המדובר בתורה האחת והיחידה שנכתבה, שנתקבלה ושנמסרה לנו למשמרת. האם אי פעם כך נפסקה הלכה בבית המשפט העליון, בנושא קונסטיטוציוני או בכל נושא אחר?
אשר-על-כן, הבו נדבר בטעמיהם של אותם מחברים ומלומדים ולא בשמותיהם, בגופם של דברים ולא בגופם של אנשי שם, במשקלם של טעמים ולא במספרם של מלומדים.
אמרתי ועשיתי: עיינתי בדבריהם של המלומדים עיין היטב, הפכתי והפכתי בהם, ואומר בפנים גלויות ובפה מלא: לא נמצאו לי בכל אלה תשובות לקושיות שאני מעלה בדבריי: יש מן המלומדים - והם הרוב - שאינם נדרשים כלל לאותן קושיות, ויש מהם שתשובותיהם לקושיות אין הן תשובות ראויות. מכל מקום: כל המלומדים משתיתים את דבריהם על הרצף הקונסטיטוציוני שהיה, לדעתם, למן האסיפה המכוננת ועד לכנסת דהאידנא; ומשנמצא לנו שרצף זה אינו בנמצא, שוב אין בדברי אותם מלומדים כדי להיות לנו לעזר.
- זאת ועוד: קשה לי להימנע מהתרשמות כי התומכים בתורת שני הכתרים נערבבו להם, למצער לחלק מן המלומדים, נושאי פרוגרמה בנושאי משפט, משפט רצוי במשפט מצוי. ומתוך ששואפים הם לכינונה של חוקה בישראל - חוקה שתשמור על היחיד מפני כוחו של השלטון - מחפשים הם דרך לעיגונה של חוקה כזו במשפט הקיים. רוחי עמהם:
גם אני אבקש חוקה לישראל - בנושא זכויות הפרט - והמקדים ישובח. אך דומני כי בראש ובראשונה חייב שיימצא לאותה חוקה עיגון של אמת - ועיגון בטוח - במשפט הקיים. נזכור כי חוקה פירושה פסילת חוקי כנסת החורגים מן החוקה; ועד שאסכים כי ניתן, אמנם, לפסול חוקי כנסת בהיותם חורגים מעקרונות יסוד הקבועים אף הם בחוקי הכנסת, אבקש למצוא משען בטוח לאותה סמכות מרחיקת לכת.
--- סוף עמוד 511 ---
בסוף כל הסופות, אין זה דבר קל שכחמישים שנה לאחר קום המדינה נפסוק - כך, בעט קל - כי סמכות נתונה לה לכנסת לחוקק חוקה, וכנגזרת מכך: כי סמכות קנויה לו לבית-משפט לפסול חוקי כנסת אך באשר פוגעים הם בזכויות יסוד ששוריינו בחוקה.
אכן, סמכות של בית-משפט לפסול חוקי כנסת, רואה אני אותה כסמכות מובנית ונלמדת מאליה בסמכות לחקוק חוקי-על. השאלה אינה אלא אם קנתה הכנסת, אמנם, סמכות לחקוק חוקה.
- בין שאר אסמכתאות מובאת דעתו של פרופסור בנימין אקצין, ומבקשים למצוא בה אסמכתא לתורת שני הכתרים. קראתי את מאמרו הנ"ל של פרופסור אקצין, ומצאתי בו סימוכין גם לתורת שני הכתרים גם לתורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת.
פרופסור אקצין אינו מוצא סתירה בין שתי התורות, שהרי מדבר הוא נכבדות גם בזו גם בזו. האם ניתן להסתמך על פרופסור אקצין גם לכאן וגם לכאן? ואולם לא בכך עיקר.
- כולנו נסכים כי שאלת סמכותה של הכנסת לחוקק חוקה לישראל, לאמור:
סמכותה של הכנסת לכבול את ידיה בחוקים משוריינים - בין כאסיפה מכוננת בין אחרת - הינה שאלה נכבדה מכל נכבדה. לדעתי - ועמדתי על כך - זו השאלה הנכבדה ביותר שעלתה לפני בית-משפט בישראל מאז קם ונהיה. וכדי כך נכבדה היא השאלה, שמורה למשפט קונסטיטוציוני - וכמוהו מורה לתורת המשטרים - ראוי לו שידבר בה באחד השיעורים הראשונים שהוא מלמד. הייתי תלמידו של פרופסור אקצין שתי שנים:
בשנת הלימודים 1954 למדתי מפיו שיעור ב"תורת המשטרים", ובשנת הלימודים 1955 למדתי מפיו שיעור ב"משפט קונסטיטוציוני". והנה, בשיעורים אלה לא לימדנו פרופסור אקצין דבר וחצי-דבר על סמכותה של הכנסת לחוקק חוקה, כאסיפה מכוננת או אחרת. האם לא נלמד מכאן כי פרופסור אקצין סבר - אותה עת - כי אין הכנסת מחזיקה בסמכות של רשות מכוננת לחקיקתה של חוקה?
- וכך גם באשר לדברים שאמר חבר-כנסת פרופסור הנס קלינגהופר. גם פרופסור קלינגהופר היה מורי, ובשנים 1958 ו-1959 שימשתי עוזר הוראה לו ב"משפט קונסטיטוציוני". וגם פרופסור קלינגהופר לא לימד דבר וחצי-דבר על סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת לחוקק חוקה פורמאלית (כך היה אף בשיעורים ב"משפט מינהלי", שסמכותה של הכנסת כרשות מכוננת לא הוזכרה כלל מפי פרופסור קלינגהופר). שנים אלו כולן - שנות החמישים - היו קרובות מימינו אלה לאסיפה המכוננת ולכנסת הראשונה, והזיכרון ההיסטורי היה טרי יותר וטוב יותר. על-אף זאת, לא עלה על דעתם של המורים לתורת המשטרים ולמשפט קונסטיטוציוני - המורים בה"א הידיעה - דבר סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת. גם על תיאוריית שני הכתרים לא שמעו, כנראה, ואף אנו לא שמענו מפיהם.
--- סוף עמוד 512 ---
- לא ביקשתי לומר שאדם אינו רשאי לשנות את דעתו. לא אמרתי ולא אומר כן.
אף לא אומר שאדם אינו לומד כל העת, לומד ומרחיב דעתו. ואם שינו פרופסור אקצין ופרופסור קלינגהופר את דעתם - שינו דעתם או הרחיבו דעתם - יבורך משנה דעתו ומרחיב דעתו. ואולם, העובדה שנקפו שנים כה רבות מאז היות הכנסת הראשונה ועד שתורת שני הכתרים באה לאוויר העולם, היא עצמה מעידה על התורה, שאין היא אלא היפותיזה. הראינו כי היפותיזה זו לוקה בסתירות פנימיות, ואמרנו כי לדעתנו אין זה ראוי כי נאמצנה. קשה בעיניי שהיפותיזה זו, באשר היא, יהא בכוחה להוליד סמכות לחקיקתה של חוקה ולביטול חוקי כנסת שיעמדו בניגוד לחוקה. לא כך בונים חוקה. לא בדרך זו קונה בית-משפט סמכות לביטולם של חוקים. חוץ מאשר אמירה כללית במאמרו הנ"ל של מר שטרנברג משנת 1958 (במולד), לא נולדה תיאוריית שני הכתרים אלא בשנות השישים (במאמרו הנ"ל של ד"ר רובינשטיין) ובשנות השבעים במאמריו הנ"ל של ד"ר קליין ובמקומות אחרים. ותורה זו לא קנתה שביתה לעצמה - בין מלומדים - אלא בשנים האחרונות ממש. נוסיף ונזכיר כי גם בכנסת הושמעו דעות שונות על סמכותה זו של הכנסת כאסיפה מכוננת.
- נמצא לנו אפוא זאת, שכעשרים שנה לאחר קום המדינה "נתגלתה" לפתע הסמכות לחוקק חוקה. ומשנתגלתה, נפלו מי שנפלו על התגלית כמוצאי שלל רב. הזו דרך לחוקק חוקה? והאם אין די בעצם הספק כדי שלא לאמץ את תורת שני הכתרים? אכן, היעלה על הדעת כי לאחר שינמנם כעשרים שנה, יקום אדם ממשכבו ויגלה בבוקר לא עבות כי כנסת ישראל מחזיקה בידה סמכות לחקוק חוקה? לא חוק עותמאני נידח
גילינו ב-YOUNG - חוקה לישראל גילינו! הייתכן?!
- יתר-על-כן: רשאי הוא מורה למשפטים להעלות תיאוריות כאשר יאבה, ולהרביץ תורה בתלמידיו בדרכו. החופש האקדמי כאוויר לנשימה הוא למורה באקדמיה, ומי יאמר לו מה תעשה. ואולם זו דרכו של מורה באקדמיה בדברו לתלמידיו: הנה אציג לפניכם תיאוריה-היפותיזה הנראית ראויה בעיניי. זה לדעתי פירושו של חוק, וכך ראוי הוא החוק שיפורש. בית המשפט העליון לא דן בה בסוגיה עדיין, וממילא לא נתן דעתו עליה. אני מקווה כי יום יבוא ובית המשפט העליון יאמץ לו היפותיזה זו כמשפט המדינה, כי כך ראוי לה וכך ראוי לנו. ואולם עד יבוא יום, הנה היא דעתי.
כך יציג מורה באקדמיה היפותיזה משפטית לפני תלמידיו, ואם כך יעשה יידעו תלמידיו את דרכם. ואת מכבדיי אכבד.
- גם פסיקת בית המשפט העליון לא מצאתי בה יסוד לסמכותה המכוננת של הכנסת. בית המשפט העליון הכיר, למעשה, בסמכותה של הכנסת לשריין חוקים מפני שינוי בהם, ובסמכותו של בית המשפט העליון להכריז על בטלות חוק העומד בניגוד להוראותיו של חוק שכך שוריין. כך היה בפרשות ברגמן [15], אגודת דרך ארץ [19], רובינשטיין [20], לאו"ר [21]. בתחילה - בפרשת ברגמן [15] - באה ההכרה על דרך של