אלו הן שלוש האפשרויות העיקריות לצורך סיווגו הנורמאטיבי של חוק היסוד בכל הנוגע לאפשרות ה"פגיעה" בזכות מוגנת, אשר איננה עומדת בתנאי פיסקת הגבלה.
--- סוף עמוד 298 ---
בחירתי היא באפשרות השלישית. ציינתי כבר לעיל כי לאור מדיניותה החקיקתית של הכנסת, כביטויה בשני חוקי היסוד החדשים, מן הראוי לקבוע מעתה כי שינוי של כל חוק יסוד לא ייעשה אלא על-ידי חוק יסוד, ומן הדין לקבוע כי "פגיעה" בחוק יסוד לא תיעשה אלא על-ידי חוק יסוד או מכוח הוראה מסמיכה שבו.
עתה עלינו לעבור מן ההצגה של התיזות הכלליות אל בחינת השאלה שלפנינו לגבי תחולת חוק היסוד הספציפי שבו אנו דנים כאן על החוק המתקן. למטרה זו נבחן מספר הוראות שבחוק היסוד.
חוק היסוד מול חוק המתקן
פיסקת העליונות
.40(א) חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו מכיל הצהרת עליונות. אף חוק-יסוד: חופש העיסוק אין בו הוראה כאמור. בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אין אפילו פיסקת שריון, כדוגמת סעיף 7לחוק-יסוד: חופש העיסוק, הקובע כי:
"אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת".
עצם היעדרה של פיסקת עליונות ברורה איננו מחייב את המסקנה כי מעמדו של חוק היסוד זהה לזה של חוק רגיל.
פיסקת עליונות, לו נתקיימה, ודאי שהיה בה כדי לשכנע כי מעמדו של החוק הינו עליון. החוקה הקנדית קבעה כי היא "החוק העליון של קנדה". סעיף 52(1) ל- 1982, constituton actקובע באורח חד-משמעי: the constitution of canada"
" .is the supreme law of canadaעליונות נורמאטיבית זו גוזרת את התרופה החוקתית, שעל פיה: any law that is inconsistent with the provisions" ,of the constitution is to the extent of the inconsistency Of no force or effect(סעיף 52(1) סיפה לחוקה הקנדית). החוקה הקנדית עמדה לנגד עיני מנסחי חוקי היסוד (קרפ, במאמרה הנ"ל, בעמ' 331).
חוק היסוד הגרמני (ה-grundgesetz) קובע בסעיף 20(3) -
Die gesetzgebung ist an die verfassungsmassige ordnung, die" vollziehende gewalt und die rechtsprechung sind an ."gesetz und recht gebunden
--- סוף עמוד 299 ---
ובתרגום לעברית:
"החקיקה כפופה לסדר החוקתי. הרשות המבצעת והרשות השופטת כפופות לחוק ולמשפט".
אגב, הפרשנות המשפטית הגרמנית ערה לטאוטולוגיה שבאה לידי ביטוי במילים "חוק ומשפט".
סעיף 1(3) לחוק היסוד הגרמני הדומה לסעיף 11לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ולסעיף 5לחוק-יסוד: חופש העיסוק, קובע: Die nachfolgenden grundrechte binden gesetzgebung, vollziehende gewalt" ."und rechtsprechung als unmittelbar geltendes recht ובתרגום לעברית: