--- סוף עמוד 513 ---
"נעשה ונשמע", אך עם הזמן חדרה ההכרה כי אכן זה דין, וכיום לא עוד יימצאו חולקים: לא על סמכותה של הכנסת לשריין חוק בהעמדת דרישה של רוב מיוחד בן 61 חברי-כנסת לשינוי בו, ולא על סמכות בית-משפט להכריז על בטלות חוק שבתוכנו עומד הוא בניגוד להוראותיו של חוק משוריין ואשר לא הצביעו בעבורו 61 חברי-כנסת (השוו עוד פרשת רובינשטיין [20], בעמ' 147-148 מפי השופט ש' לוין). גם אני לא אפרוש מן הציבור. אני מסכים בלב שלם לפסיקת בית המשפט, ובחלקו השני של פסק-דיני אני מנסה להניח תשתית משפטית עליה תנוח הפסיקה.
ואולם, למותר לומר כי אין בפסיקה זו כדי לחייב הכרה בקיומה של סמכות מכוננת בידי הכנסת. נהפוך הוא: חוץ מאשר אימרת אגב של חברי, השופט ברק (פרשת לאו"ר [21]; השוו עוד בג"צ 761/86 מיעארי ואח' נ' יושב-ראש הכנסת ואח' [63], בעמ' 873 מול אות השוליים ז), לא הזכיר בית המשפט באותן פרשות, ולו ברמז, את נושא הסמכות המכוננת כיסוד להכרעות הדין שעשה.
אשר לפסק הדין בפרשת כלל [37]. אכן, חברנו, השופט ד' לוין, מדבר בו על הכנסת "כרשות מכוננת". אלא שאמירה זו בא בלא כל הנמקה שהיא ובלא שהייתה כלל שנויה במחלוקת; ואילו שני השופטים האחרים שישבו עמו לדין לא הביעו דעה באשר לתורת שני הכתרים. קל וחומר אמורים הדברים בפסקי הדין האחרים שמזכיר חברי, הנשיא ברק.
נתקשה אפוא לומר כי בית המשפט העליון הכיר בקיומה של סמכות מכוננת. השאלה באה עדינו פתוחה. היא תישאר פתוחה גם לאחר פסק-דיננו זה.
נזכיר ונזכור עוד זאת, שיש להבחין הבחן היטב בין שאלת סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת נותנת חוקה לישראל, לבין סמכותה של הכנסת לשריין חוקים. לא הרי סמכות זו כהרי סמכות זו. גם אנו סבורים שיש לה לכנסת סמכות לשריין חוקים (במגבלות מסוימות), אך בה בעת סבורים אנו גם זאת, שאין לה לכנסת סמכות של רשות מכוננת. ראוי אפוא שלא נערב מין בשאינו מינו, ושלא נלמד משריון לחוקה.
- ולבסוף: חוקי היסוד שחקקה הכנסת, גם בהם לא מצאתי חיזוק לתיאוריית הסמכות המכוננת או לתיאוריית הריבונות הבלתי מוגבלת. חוקי היסוד, כידוע, אינם אלא פרי לפשרת הררי, וכוונתה העיקרית של פשרה זו לא הייתה אלא לברוח מחקיקתה של חוקה. יתר-על-כן: חברי הכנסת עצמם נחלקו ביניהם לבין עצמם באשר לפועלה של החלטת הררי - רבים וטובים סברו, כפי שראינו, כי אין בה בהחלטה כדי לבקש חקיקתה של חוקה פורמאלית - ועל-כן לא אבין כיצד ניתן לראות בהחלטה זו תשתית לכינונה של חוקה נוקשה דווקא. החלטת הררי וכל שבא בעקבותיה אינם אלא משענת קנה רצוץ לייסודה של סמכות לכונן חוקה. בוודאי כך לאחר פיזורה של האסיפה המכוננת.
--- סוף עמוד 514 ---
ואשר למעט מקצת הוראות שריון שבאו בחוקי היסוד (כגון בחוק-יסוד: הכנסת), אין להסיק מאלו על קיומה של סמכות מכוננת דווקא. אדרבא: עובדה מוכחת היא כי רוב רובן של הוראות חוקי היסוד לא שוריין כלל, ועובדה זו באשר היא יש בה כדי להצביע דווקא לכיוון מסקנה כי הכנסת לדורותיה לא ראתה בהחלטת הררי יסוד לכינונה של חוקה נוקשה לאלתר (להבדילה מחוקה נוקשה שאפשר תבוא, ואפשר לא תבוא, לאחר סיום מפעל חוקי היסוד). ואשר לאותן הוראות שריון מעטות שנחקקו, לא מצאתי כי מקורן הוא דווקא בסמכות לכונן חוקה. יתר-על-כן: בית המשפט העליון הכיר, הלכה למעשה, בכוחה של הכנסת לשריין את סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת (כך בפרשות ברגמן [15], אגודת דרך ארץ [19], רובינשטיין [20] ולאו"ר [21]), אך לא מצאתי כי ייסד את הכרעותיו על סמכותה המכוננת של הכנסת דווקא. הכנסת - וכמוה בית המשפט העליון - סברו, ככל הנראה כי בהיותה מה שהיא כוחה של הכנסת עמה לשריין חוקים, אך לא הסמכות המכוננת היא שנתנה חיות לסברה זו.
בין כך ובין אחרת, נתקשיתי להבין דרך הוכחה שלפיה קיומם של חוקי יסוד - או הוראות שריון בחוקי יסוד - מוכיחים, באשר הם, כי קנויה לה לכנסת סמכות לחקוק חוקי יסוד (קרי: לכונן חוקה שהיא שוות ערך, כנטען, לחוקי יסוד) או לקבוע הוראות שריון בחוקי יסוד. דרך הוכחה זו מעלה אותנו על מסלול של מעגל קסם שהרי יש בהוכחה כדי הנחת המבוקש. לדעתנו, כפי שנראה להלן, יש יסוד משפטי איתן לסברה כי רשאית היא הכנסת לכבול את סמכותה בגדרים מסוימים, אך כך בלא שתידרש כלל לסמכות המכוננת. בחוקי היסוד נוסיף ונדון עוד להלן.
קושיות נוספות על תורת שני הכתרים
(ובחלקן גם על תורת הריבונות הבלתי מוגבלת)
- תורת שני הכתרים מעוררת מתוכה ובה קושיות (נוספות) שאינן ניתנות לפתרון על נקלה. קושיות אלו לא היו מתעוררות כלל לו חוקקה האסיפה המכוננת חוקה לישראל - כפי שצפתה ההכרזה על הקמת המדינה - ואולם משנתמשכו הדברים והלכו עד שהגענו לימינו אלה, הקושיות לוחצות ופתרון חד ונחרץ לא מצאנו להן.
- למשל: אליבא דחברי, הנשיא ברק, מוסמכת היא הכנסת לחוקק חוקה פורמאלית ומשוריינת, ועד לחקיקתה של חוקה מעשה מיקשה מוסמכת היא הכנסת לחוקק חוקי חוקה משוריינים (כחוקי יסוד). בה בעת, מביע חברי קושי באשר לסמכות הכנסת לחוקק חוקים משוריינים שאינם חוקי יסוד, ובאשר לסמכות לחוקק חוקי יסוד בנושאים שאינם "נושאי חוקה". כך, למשל, בנושא החוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים, ולעניין הקביעה בו כי רק רוב חברי הכנסת יהיה בסמכותם לשנותו. על נושא זה בכללו עומדים אנו במקום אחר, ועתה לא ביקשנו לעמוד אלא על ההבחנה בין "נושאי חוקה" לבין נושאים שאינם נושאי חוקה, שבראשונים ניתן, על-פי הדוקטרינה, לחוקק חוקי יסוד, ובאחרונים, כנטען, אין סמכות לחוקק חוקי יסוד.
--- סוף עמוד 515 ---
לו נתנה האסיפה המכוננת חוקה לישראל, כי אז ידענו חוקת ישראל מהי על דרך עיון במסמך החוקה. ואולם עתה, שחוקה לא ניתנה לנו, כיצד נדע מה נושאים "ראוי" להם להיות בחוקה ומה נושאים אין זה ראוי לחוקה כי תכלול אותם (והכללתם בחוקה או בחוק יסוד יהווה "שימוש לרעה" בסמכות)? הכרעה בשאלה זו חשובה עד למאוד, שכן אם תאמר הכנסת לשריין חוק שאינו חוק חוקה - או שתקרא שם של "חוק יסוד" על חוק שאינו "ראוי" לכך - אפשר, על-פי הנטען, כי תחרוג במעשה זה סמכותה, ובית המשפט יוכל להכריז על אותו מעשה כבטל מעיקרו. ואולם: היעלה על הדעת כי בית המשפט הוא שיתווה מסגרות ל"חוקה ראויה", וכי על-פי אותן מסגרות יחליט איזה שריון חוקי הוא ואיזה שריון אינו חוקי?
הנה הוא, בתורת משל, אותו חוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים. אכן, חוק זה - על-פי מהותו - אין כוללים אותו בדרך כלל בחוקה.
ואולם, האומנם נאמר כי בית-משפט הוא שיקבע מה ראוי לה לחוקה שתכלול - ומה אין ראוי לה לחוקה שתכלול - ומתוך שחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים אין הוא "ראוי" שייכלל בחוקה, יוסיף בית המשפט ויקבע כי שריונו נעשה שלא כדין ובחריגה מסמכות אך מטעם זה בלבד? איסור שתיית משקאות אלכוהוליים
(PROHIBITION) נכלל בתיקון לחוקת ארצות-הברית. כך ביקש "מחוקק החוקה" לעשות - וכרצונו עשה. חוק זה, אליבא דכולי עלמא, אין הוא ממשפחת חוקי חוקה. האם נאמר כי מתקן החוקה חרג מסמכותו? הגנה על נכסי הציבור, בימינו ובמקומנו, כיצד ניתן לומר עליה כי מקומה הוא אל מחוץ לחוקה? ומכל מקום: האומנם בית המשפט הוא שיקבע את גדרי החוקה? אכן, האמירה כי לעניינה של חקיקת חוקה מוגבלת הכנסת בסמכותה ל"נושאי חוקה" וכנגזרת מכך: כי בית המשפט הוא שיקבע איזה חוק יבוא בגן החוקה ואיזה חוק יתדפק על שער ואין פותח - ואם נכנס כי אז נגרשנו מן הגן;
אמירה זו, כשהיא לעצמה, יש בה כדי להצביע לא על סמכותה המוגבלת של הכנסת אלא על חולשתה של תורת שני הכתרים.
- דוגמה נוספת: תורת שני הכתרים מלמדת אותנו כי הכנסת מחזיקה בשתי סמכויות, וכי סמכות של כנסת כמחוקקת אל לה לחרוג מנורמות שקבעה כנסת כרשות מכוננת. נורמה של חוקה ונורמה של חוק, השתיים מצויות על רמות שונות, ונורמה "נחותה" אסור לה שתחרוג מנורמה נעלה. ומכאן שאלה: נניח שהכנסת - בסמכותה המכוננת - מחוקקת חוק יסוד בנושא של חוקה, ומוסיפה היא ומשריינת אותו חוק בשריון פורמאלי, לאמור, קובעת היא כי אין לשנות את החוק אלא ברוב של 61 מחברי הכנסת. נוסיף עתה ונניח, כי חוק מאוחר (אף הוא חוק יסוד) אומר לשנות את החוק שכך שוריין, אך בלא שהצביעו בעבורו 61 חברי כנסת. האם החוק המאוחר תקף, אם לאו? יאמרו לנו חסידי תורת שני הכתרים: החוק המאוחר בטל, ומטעם פשוט: משחרג החוק המאוחר מגדר ההרשאה של החוק המוקדם, מסקנה נדרשת היא שהחוק המאוחר בטל (השוו:ברק, פרשנות במשפט, כרך א, תורה הפרשנות הכללית (נבו, 199) 568; כרך ג הנ"ל, בעמ' 282). ועל כך נקשה: כיצד כך? והרי הכנסת כוננה את החוק השני בסמכותה כרשות מכוננת; בסמכותה זו אין הכנסת כפופה לכנסת שכוננה - כרשות
--- סוף עמוד 516 ---
מכוננת - את החוק הראשון; והרי כלל יסוד הוא שהפה שאסר הוא הפה שיתיר. שריונו של החוק נועד, מתחילתו ומעיקרו, לחסנו מפני פעולת הכנסת כרשות מחוקקת; עתה, שידענו כי בכוננה את החוק השני פעלה הכנסת כרשות מכוננת, נוסיף ונדע כי פעלה בסמכות. אם כך, האין אנו משחקים במילים ובקונסטרוקציות משפטיות ערטילאיות? ראו עוד והשוו: נימר, במאמרו הנ"ל; אנגלרד, בספרו הנ"ל (פיסקה 49 לעיל);
LIKHOVSKI, SUPRA, 3 IS. L. REV., AT 358.
על כך משיב לנו פרופסור קליין, וכמוהו פרופסור רובינשטיין, כי בחוקקה את החוק הראשון "מיצתה" הרשות המכוננת את סמכותה באותו נושא, וכי מאותה עת ואילך כפופה גם היא להוראת השריון (ראו, למשל: קליין, במאמרו הנ"ל, משפטים ב;
רובינשטיין, בספרו הנ"ל (מהדורה 4), בעמ' 450 ה"ש 13). מניין לקחו פרופסור קליין ופרופסור רובינשטיין דוקטרינה זו (דוקטרינת "הסמכות הנגזרת")? האין בדוקטרינה זו משום הנחת המבוקש? והרי הדוקטרינה כל כולה מיוסדת היא אך ורק על סברת החכמים. שאלה היא, והשאלה תידפק על דלתנו ולא תיתן לנו מנוח: הזו תורה שעל פיה קנתה הכנסת סמכות לחוקק חוקה? תשובתי היא בשלילה רבתי.
גם חברי, הנשיא ברק, נדרש לשאלה זו, וכך אומר הוא (בפיסקה 62 לפסק-דינו):
"בהפעילה את סמכותה המכוננת, רשאית הכנסת לכבול את השימוש העתידי בכוחה המכונן. דבר זה נובע מעצם התפקיד המכונן עצמו. תפקיד זה בא ליצור מסמך המעגן נורמות שאין לשנותן אלא בדרך מיוחדת. התפקיד המכונן נועד מעצם טבעו ליצור חזקה פורמאלית, שמשמעותה האינהרנטית היא קביעת הוראות בדבר דרכי שינוי החוקה, שאותן ניתן לשנות בדרך של מילוי
ההוראות האלה, שאם לא כן השינוי החוקתי אינו חוקתי (THE
UNCONSTITUTIONAL CONSTITUTIONAL AMENDMENT) אכן, כוחה של הכנסת - שעה שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת - לכבול את עצמה, ובכך 'לשריין' את הוראותיה, נגזר מעצם ההסמכה לכינונה של חוקה פורמאלית".
אמירות אלו כולן הינן אמירות EX CATHEDRA, והצגתן היא כאקסיומה שלא נוכל להרהר אחריה. יתר-על-כן: בדיקתן מקרוב של אמירות אלו תלמדנו כי נעות הן על
פסי "מעגל קסם" של הנחת המבוקש, וכניסוחן יש בהן מעין הגדרת .IDEM PER IDEM
ואמנם: סמכות של רשות מכוננת לכבול רשות מחוקקת -ידענו והסכמנו; סמכות של רשות מכוננת לכבול רשות מכוננת - מניין באה זו? אכן, קושיה היא ותהי לקושיה.
ואמנם: צורך מובנה הוא בתורת שני הכתרים, כי הכנסת בסמכותה המכוננת רשאית ומוסמכת היא לכבול את סמכותה המכוננת. צורך מובנה זה מקורו באנומליה שתורת שני הכתרים מיוסדת עליה, אנומליה שלפיה רשות מכוננת חיה וקיימת כחמישים שנה
--- סוף עמוד 517 ---
ואת מועד הסתלקותה מן העולם לא יידע איש. רשות מכוננת מן המניין, ימי שני חייה הינם קצובים, באותן שנים כותבת היא הצעת חוקה, ולסיום מובאת החוקה לאישור בדרך שנקבעה. כך בחוקה הנכתבת במגילה אחת וכך בחוקה הנכתבת מגילות-מגילות. שאלת הכבילה העצמית, או שאין היא מתעוררת כלל - על-פי עצם המבנה החוקתי לכתיבתה של חוקה - או שעלולה היא להתעורר אך לתקופה קצרה ומוגבלת, משך אותה תקופה שבה אמורה האסיפה המכוננת להתקיים ולתפקד (בהנחה שהאסיפה המכוננת והרשות המחוקקת חד הן). האנומליה בתורת שני הכתרים מקורה הוא בקיומו של אותו מלך שקשרו לראשו שני כתרים, אך בעיקר בהיווסף לכך כי ימי שני מלכותו של אותו מלך אין להן לא קיצבה ולא גבול.
אנומליה זו לא נפלה עלינו משמים. תורת שני הכתרים ועמה תורת הריבונות הבלתי מוגבלת יצרוה קיימוה. לו נתקיימה כוונתם המקורית של המכריזים על הקמת המדינה, לא הייתה מתעוררת בעיה של כבילה עצמית, על כל פנים לא לאורך שנים.
בראשית הייתה האסיפה המכוננת לעצמה - כל ייעודה לא היה אלא לכתוב חוקה - ושאלת הכבילה העצמית לא הייתה עולה כלל על סדר היום הלאומי. כך היה גם לעת הכנסת הראשונה-האסיפה המכוננת, ששנותיה אמורות היו - על-פי טיבם של דברים - להיות קצובות ומדודות. האנומליה נולדה עם "הארכת" חייה של הסמכות המכוננת ללא גבול. אנומליה זו הולידה מצדה צורך לקבוע כלל באשר לכבילה העצמית, ומכאן הדוקטרינה שעניינה הסמכות הנגזרת והדוקטרינה המכירה לסמכות המכוננת כוח לכבול
סמכות מכוננת שלעתיד. ואולם דוקטרינות אלו שמורים אותנו הן דוקטרינות ,EX
CATHEDRA לאמור, כזה ראה וקדש. תחת אשר נראה באנומליה - דווקא בה - טעם להפרכתה של תורת שני הכתרים ותורת הריבונות הבלתי מוגבלת, רואים אנו צורך להמציא כלל נוסף ולראותו כבן לנורמה הבסיסית.
- ובאותו הקשר. מה היה לה לכנסת הראשונה שלא חקקה חוקה, וכי מאז ועד היום אין חוקה לישראל? עיון בדברי הכנסת ילמדנו כי הטעם האמיתי לאי-קבלתה של חוקה היה בסירובן של המפלגות חברות הקואליציה לקבל חוק, כל אחת מהן מטעמיה שלה. כך היה באסיפה המכוננת, כך היה בכנסת השנייה וכך היה בכנסות שלאחריה.
ונשאלת מאליה שאלה: הימנעות זו מחקיקת חוקה - שמא נאמר: סירוב עיקש לחוקק חוקה - האין בו כדי ללמד דבר לענייננו?
- גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו.
יש רבים וטובים החושבים אחרת, וטעמיהם לדעתי כבדי משקל המה. בייחוד כך, שחקיקתה של חוקה היא מבחינות מסוימות דרך שאין חורים בה. ואולם, גם התומכים בקבלתה של חוקה ראוי להם שייזהרו בדרכם שמא יינגפו במכשולים, סמויים ושאינם סמויים. אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות