--- סוף עמוד 518 ---
והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה. כל אלה מעשים לגיטימיים הם, וכולנו נסכים להם ונאהב אותם. ואולם אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט, על דרך ניתוח משפטי של מסמך שזמנו לפני כארבעים ושבע שנים, על-פי תפיסות שנויות במחלוקת, תפיסות שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו. רבקה אמנו לא ניתנה ליצחק אלא לאחר שנשאלה לדעתה ולרצונה: "נקרא לנער(ה) ונשאלה את-פיה" (בראשית, כד, נז [ב]). אם כך ברבקה - לא כך יהא בעם ישראל כולו? אם ירצו העם ומנהיגיו בחוקה - תימצא הדרך אליה; אם לא ירצו - לא תכונן חוקה. כל שאינני מסכים לו הוא, כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו.
אכן, מה יסוד יימצא לנו לומר כי תפיסות היסוד של החברה בישראל מכירות לכנסת סמכות לחקוק חוקה? כיצד ידענו כי הקונסנסוס בישראל הוא שהכנסת מחזיקה בסמכות מכוננת? האם העם של היום העניק לשלוחיו בכנסת סמכות לכבול את העם של מחר ולו בענייני חוקה? ואם יאמרו לי: אכן כן, כך היה לפני ארבעים ושבע שנים, אף אני אשיב אמריי: מדברים אנו על העם של היום: האם נתן הוא לשלוחיו בכנסת סמכות לחוקק חוקה היום? אימתיי נתן הוא מנדט לשלוחיו בכנסת לחוקק חוקה נוקשה לישראל?
- בספרו הנ"ל, כרך ב, עומד פרופסור אקצין על נושא "כינון החוקה ושינוייה" (בעמ' 28 ואילך) ועל נושא "משמעותן החברתית של חוקות" (בעמ' 50 ואילך). המעיין בדברים ילמד ויידע, כי חוקה כהילכתה אמורה להיחקק ביד מי שייעודם הוא כתיבת חוקה והם "בעלי אוטוריטה העולה על אוטוריטת המוסדות המוסמכים לקבוע הוראות משפטיות אחרות" (שם, בעמ' 28), או "אוטוריטה שמייחסים לה מעמד מעל לתחום של ענייני שלטון ומשפט, וכל זאת תוך חגיגיות מסוימת המדגישה את העמדה המיוחדת של החוקה" (שם). הנה היא האסיפה המכוננת האמיתית שנכונה בשנת 1949. אפשרות אחרת לכינונה של חוקה, כך מלמדנו פרופסור אקצין, תבוא על דרך שיתופו של העם, במשאל עם או אחרת. ובלשונו, שם, בעמ' 34:
"... קיימות מדינות רבות, בהן השתמר או הוכנס מחדש הליך של משאל-עם כהליך-של-חובה או כהליך מותר בנסיבות מיוחדות בקשר לקביעתן של אי-אלו נורמות; והנטיה היא להזדקק למשאל-עם בקשר לכינון חוקה ולשינוייה יותר מאשר בכל הקשר אחר. נטיה זו נובעת מן הרעיון שהחוקה - מכלול הנורמות בעלות האוטוריטה הגבוהה ביותר במדינה - ראויה יותר מכל סוגי-נורמות אחרים להקבע במישרים ע"י אותו הגוף שבמדינה המתיימרת להיות דמוקרטית רואים בו את הריבון, ז.א. ע"י כלל האוכלוסיה המבוגרת. בשמשו גוף מכונן, מסייע העם הריבון לחוקה לקבל אופי של נורמה שתהא עדיפה על כל נורמות אחרות שלא נוצרו אלא ע"י שליחי הריבון. וכן כרוך השימוש, הנפוץ למדי, במשאלי-עם בקשר לכינון החוקה, בתקוה שהשתתפות העם בקביעתה תהווה סימן-היכר בולט לשוני היסודי בינה לבין כל הנורמות האחרות ותגרום לכך שהשליטים ונושאי התפקידים
--- סוף עמוד 519 ---
הציבוריים למיניהם יתייחסו אליה ביחס-כבוד מיוחד, בעוד שבתודעת המוני העם תגרור השתתפות זו הזדהות עם החוקה, שהם עצמם יצרוה, זיקה מיוחדת אליה, ונכונות להתגייס להגנתה בשעת הצורך. על רקע השיקולים הללו, מוצאים אנו מספר חוקות שקביעתן המקורית, לאחר הכנה ע"י גוף מתאים, נעשתה באישורו של משאל-עם".
ובהמשך, שם, בעמ' 35:
"במתכונת דמוקרטית מוכנה הצעת החוקה, גם כשהיא עתידה להיות מובאת לאישור משאל-עם, ע"י אספה מכוננת שנבחרה לפי אותה שיטת הבחירות בערך בה נהוג במדינה הנדונה לבחור נציגים למוסד המחוקק, או - או במקרה של מהפכה המרחיקה-לכת - לפי השיטה הנראית למחזיקי השלטון הזמניים.
האספה המכוננת משמשת בנסיבות אלו הן כמוסד להכנת החוקה והן, אם מתנהלת המדינה לפי המתכונת הפרלמנטרית, כמוסד מחוקק ומפקח על הממשלה. סמכויות השלטון העליונות מרוכזות כולן במקרה האחרון בידי אספה מכוננת זו, פרט לכך שאין היא מוצאת לנכון לקבוע סופית את החוקה ומשאירה תפקיד זה בידי העם".
אכן, יש דרכים נוספות לחקיקת חוקה - כגון שאותה רשות עצמה היא גם הרשות המחוקקת וגם הרשות המכוננת - אלא שדרכים אלו הן הנחותות בדרגה. ובלשונו של פרופסור אקצין, שם, בעמ' 37:
"הנסיון מלמד כי יש להתייחס בספקנות מסויימת ליעילותם של התחליפים האלה".
ובהמשך, שם:
"ודוקא כאן התעוררה השאלה, מדוע מגיעה לנורמה אחת שנקבעה ע"י הגוף המחוקק עדיפות על נורמות אחרות של אותו הגוף, או, כפי שהבעיה הוגדרה בשעתו - כיצד יכול מחוקק לחייב את עצמו או את המוסדות המחוקקים שיבואו אחריו. עצם הצגת השאלה בצורה זו מעמידה, כמובן, בספק את קיומה של חוקה פורמאלית כרבד-נורמות לפני עצמו ורומזת על כך שאין החוקה נבדלת הבדל-של-ממש מן החקיקה הרגילה. במידה שמדינת ישראל צועדת לקראת כינון חוקה כחלק מתפקידיה הרגילים של הכנסת - המוסד המחוקק במדינה - עומדת הבעיה הזאת גם בפניה".
הוא שאמרנו אנו: לכינונה של חוקה כיום, ארבעים ושבע שנים לאחר הקמת המדינה, נדרשים אנו - ומכל בחינה שהיא: משפטית, ציבורית, מוסרית - ליותר, להרבה יותר, מאשר לקונסטרוקציה משפטית על דבר סמכותה של הכנסת דהאידנא לחוקק חוקה.
--- סוף עמוד 520 ---
- חברי, הנשיא ברק, מצייר באורח דרמטי משהו את דיוני הכנס בחוקי היסוד החדשים, ואומר הוא (בפיסקה 57 לפסק-דינו) כי דיוני הכנסת בחוקי היסוד נשאו אופי מיוחד במינו. ובלשונו:
"... הדיונים בכנסת בחוקי היסוד היו בעלי אופי מיוחד. הכנסת היתה מודעת כי היא רושמת פרק נוסף בחוקת המדינה. חברי הכנסת היו מודעים לכך שאין הם מחוקקים חוק רגיל, אלא חוק חוקתי בעל השלכות מרחיקות לכת וארוכות טווח על משפטה ועל אופייה של המדינה. הדיון היה חגיגי. בעת חקיקתם של חוקי היסוד היו הכול מודעים לחשיבות הרגע ולגודל השעה".
לא נכחד: היו אמנם חברי-כנסת אשר חשו תחושה של שליחות. היו אלה, בעיקרם של דברים, חברי-כנסת שעסקו בניסוחם של חוקי היסוד ומתוך כך חשו התרוממות רוח.
ואולם אלה היו מעטים, נער יספרם. רוב חברי הכנסת לא חשו אלא שעושים הם בשיגרת היום-יום. יום קבלת חוקי היסוד לא היה עבורם אלא עוד יום של חול. הנה כי כן, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - והוא חוק העולה בחשיבותו לאין שיעור על כל שאר חוקים בנושא זכויות האדם, לרבות על חוק-יסוד: חופש העיסוק - נתקבל בכנסת ברוב של 32 נגד 21 ונמנע אחד. פירוש: רק 54 חברי-כנסת הטריחו עצמם להיות נוכחים בכנסת בעת ההצבעה על החוק בעוד אשר 66 חברי-כנסת לא באו כלל הצבעה. דומני שיהיה זה מוגזם לומר כי הדיונים בכנסת "היו בעלי אופי מיוחד"; כי "הכל היו מודעים לחשיבות הרגע ולגודל השעה"; כי "הדיון היה חגיגי". תמהני אם 66 חברי-כנסת אשר נעדרו מן הדיון סברו כל אלה. ונזכור כי 66 חברי-כנסת מהווים למעלה מרוב מוחלט של חברי הכנסת. ראו עוד קרפ, במאמרה הנ"ל, בעמ' 326-328.
ואמר חבר הכנסת שבח וייס בקריאה הראשונה של הצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק:
"...אם חבר הכנסת אמנון רובינשטיין יצליח, חלקיקים-חלקיקים, פרודות-פרודות, לעבור לאטומים, ומן האטומים למערכת כוללת יותר, ואם זה לא ייצור בוקה ומבוקה ומבולקה, ויש שם איזה סדר, בדרך החצי-מחתרתית, חצי-לגיטימית, של הגנבת החוקה לסדר- יומה של מדינת ישראל - אנחנו נברך אותו על כך" (ד"כ 124 (תשנ"ב) 2596; (ההדגשה שלי - מ' ח').
חבר הכנסת שבח וייס סבר כי ראויים אנו לחוקה וכי חוקה ראויה לנו. אך נתקשה להאמין כי ראה את הדיון בכנסת כדיון חגיגי, כדיון היסטורי מרשים, כמעין יום מתן תורה.
- לו נתקיימה אמנם תורת שני הכתרים או תורת הריבונות הבלתי מוגבלת, כי אז מצפים היינו כי תציג עצמה לפנינו במלוא הדרה כאומרת: הנני כי קראת לי. וכל הרואה יידע ויתפעם. אריה שלפנינו, וכי שומה עלינו לקבוץ ראיות ולהקים תורות ודוקטרינות להוכיח ולהיווכח כי אריה הוא? ואם כך באריה, לא כך יהיה בעצם קיומה של סמכות לכונן חוקה? אכן, דבר למד מעניינו הוא, צורך חוקתי מובנה הוא, כי סמכות שקנה גוף
--- סוף עמוד 521 ---
פלוני לחוקק חוקה לא יימצאו חולקים עליה. כי אותה סמכות תציב עצמה לפנינו במלוא שיעור קומתה, וכל הרואה יידע לפני מי הוא עומד. והכול, בלא שנידרש להסברים ולפרשנויות ולדוקטרינות: מניין וכיצד ומדוע. כל אלה לא נתקיימו בסברה שלפיה קנתה הכנסת סמכות לכונן חוקה.
סמכות מכוננת ודרכנו במסע הדמוקרטיה
- דומה כי תורת שני הכתרים - וכמוה תורת הריבונות הבלתי מוגבלת - יוצרות במשפט החוקתי של ישראל מערכת שטרם נודעה במדינות אחרות: אותו גוף עצמו, במשך קרוב לחמישים שנה לעבר - ועוד משך זמן אשר לא נדע לעתיד - אמור לשמש, כביכול, גם מחוקק רגיל גם מחוקק חוקה, ובלא שהוא נדרש לכל הליך חוצה לו או לכל גוף אחר. ואת פי העם לא שאלנו. הכך נבקש לבנות חוקה? הכך נאמר להקנות לבית-משפט סמכות לפסול חוקי כנסת? קשה בעיניי כי נרכיב תורות אלו עטרה לראשנו, כי על פיהן תקנה הכנסת סמכות לכבול את סמכותה, כי בית-משפט על מושבו יקנה סמכות לפול חוקי כנסת. אכן, עד שהכנסת תחזיק בסמכות לחוקק חוקה, נצפה כי תקנה סמכות כך לחוקק באורח מפורש, ברור וחד-משמעי. בנייתה של חוקה כיום על סמכות שקנתה האסיפה המכוננת לפני ארבעים ושבע שנים - בוודאי בהיעדר רצף חוקתי בין ראשית לבין אחרית - אין לקבלה, לא כל שכן שמדובר באותו גוף עצמו - באותה כנסת - האמור גם לחוקק חוקים גם לחוקק חוקה.
- דומני שלא אטעה אם אומר, כי המבקשים להכיר בסמכותה של הכנסת דהאידנא לחוקק חוקה שאינה ניתנת לשינוי אלא ברוב מיוחד ומיוחס שלמעלה מ-61 חברי-כנסת (הוא הדין באלה המכירים בסמכותה של הכנסת לכבול עצמה במעשה החקיקה לעתיד לבוא על דרך של רוב מיוחד ומיוחס מעין זה), משווים נגד עיניהם חקיקה המשריינת זכויות וחירויות לפרט: חופש התנועה, חופש הביטוי, חירות ממעצר. ובראותנו כל אלה פחד ורחב לבבנו. הנה מה טוב ומה נעים. שמחתי באומרים לי תחזקנה זכויות האדם. נרחיב את חירויות הפרט, נצר את כוחות השלטון, ניטיב ליחיד ולכלל וירווח לנו. אשרי הגבר אשר יבטח בבית המשפט והיה בית המשפט מבטחו. חזקה עליו על בית המשפט כי ימצא את ה"איזונים" הראויים בין יחידים, ביניהם לבין עצמם, בין פרט לבין כלל, בין היחיד לבין חברה. טוב לחסות בבית המשפט מבטוח בשליטים.
גם אם נכונים הם כל דברים אלה כולם - ונסכים כי נכונים הם - נזכור נא ונשמור כי חוקה אין עניינה אך בחירויות הפרט ובכבוד האדם; חלק נכבד מן החוקה - אפשר חלקה העיקרי - עניינו במוסדי השלטון, ברשויות השלטון, בכוחות ובסמכויות המוקצים לכל אחת מן הרשויות, אפשר ביחסי דת ומדינה אפשר בגבולות המדינה. כך, למשל, נניח שחוק יסוד יקבע כי תיערכנה בנפרד בחירות לרשות מחוקקת ולרשות מבצעת; כי בחירות תהיינה בדרך פלונית; כי הקצאת סמכויות בין אבריה של הרשות המבצעת העליונה - ראש ממשלה וממשלה - תהיה כך וכך; כי גבולות המדינה יהיו
--- סוף עמוד 522 ---
אלה ואלה; וכי חוק יסוד זה לא ניתן יהיה לשנותו אלא ברוב של שמונים חברי-כנסת. במערך הכוחות הפנימי בישראל אפשר לא ניתן יהיה לשנות חוק זה שנים רבות מאוד, למרות שרוב העם ורוב מבין חברי הכנסת - ואפילו רוב כבד - יאמר לשנותו. הנקבל זאת עלינו?
- מאז קוממיות אין לנו מנוח, לא לעם ולא למדינה. הכרעות קשות ומכאיבות תוכפות עלינו. רישומיהן של אותן החלטות ניכרים בחיי היום-יום, ולעתיד פתרונים מה יבוא עלינו. שאלות הרות גורל לפרט ולקהילה רודפות אותנו כל העת, ובקרב העם דעות והקפות שונות, מי בכה ומי בכה. נשווה נא עתה נגד עינינו שאלה פלונית שהעם מתייסר בה ומפולג בה, ונניח כי עולה הדבר בידי הממשלה, או בידי האופוזיציה, והכנסת מחוקקת חוק יסוד באותו נושא, בניגוד למחאות קשות של המתנגדים, מחאות של כנסת ומחאות של רחוב. הנושא הוא נושא חוקתי, והכנסת מוסיפה ומחליטה כי לא ניתן יהיה לשנות אותו חוק יסוד אלא ברוב של 80 חברי-כנסת. מובן שהחוק מתקבל ברוב רגיל, כמקובל בכנסת. למשל, ברוב שבו נתקבלחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: ברוב של 32 נגד 21 ונמנע אחד, או ברוב שבו נתקבלחוק-יסוד: הממשלה (55 קולות בעד ו-22 קולות נגד).
והנה בא יום, והוא למחרת יום קבלתו של החוק, אפשר שבועיים לאחריו, אולי חודשיים, אולי שנה או שנתיים. הממשלה או האופוזיציה (לפי העניין), מבקשת לשנות את החוק. אך זאת אין בכוחה לעשות. בחוק החדש תומכים רק 70 חברי-כנסת, אולי 75 חברי-כנסת, אולי 61 חברי כנסת. אליבא דחבריי החוק הוא חוק, שהרי חוק חוקה הוא, חוקה לישראל.
ואני אומר: לא ולא! לא יעלה על הדעת כי נציגיו של רוב העם יסברו כפי שיסברו, אך בבואם לשנות את את חוק היסוד נמנע אותם מהשגת מבוקשם בהעמידנו על דרכם קונסטרוקציה משפטית של שי כתרים או של ריבונות בלתי מוגבלת. הכך נמנע מרוב - אף מרוב מאסיבי - לשנות את גורל העם? דומני כי מניעת הרוב שקולה כנגד הליך אנטי-דמוקרטי בעליל. אמרתי כמה וכמה פעמים, ולא אלאה מחזור על כך: לא זה הדרך לחוקק חוקה. אם ברצוננו להעמיד את העם לפני עובדה מוגמרת ואת פיו לא נשאל - זה אמנם הדרך. ואולם אם על דעת העם נאמר לפעול, נפנה נא אליו ונשאל את פיו כמעשה האסיפה המכוננת האמיתית שלפני ארבעים ושש שנים. אפשר ייעשה מעשה אחר, מעשה החורג באורח חוקתי בולט משיגרת החקיקה הרגילה, וגם אותו נאהב. אך אנא, אל נא נקבע עתה - לראשונה - הלכה משפטית המיוסדת על חוק שמשנת תשי"א (1951) ונכונן במו ידינו את הכנסת כרשות מכוננת לחקיקתה של חוקה נוקשה למדינה.
- ואולם חמור מכך: בדוגמה שהבאנו לעיל אומרת כנסת של היום לקשור לא אך את שיקול-דעתן של הכנסות - זו של היום ואלו שתבואנה לאחריה - אלא את שיקול-דעתו של העם אף הוא. הנה כי כן, מלכתחילה לא נשאל העם של היום לדעתו,