--- סוף עמוד 523 ---
לאמור: אם מסמיך הוא את הכנסת לשריין אותו חוק יסוד כדי אי-יכולת לשנותו אלא ברוב של שמונים. עתה, משהועמד לפני מעשה עשוי, אומרים אנו לעם: אם ברצונך לשנות את החוק - אותו חוק שמעולם לא הסמכת את הכנסת לחוקק (לעניין הרוב המיוחד) - דע כי עליך הנטל לעשות מעשה. בבחירות שתבואנה כוון בחירתך כראוי, ולאחר שתתכנס כנסת חדשה קבץ שמונים חברי-כנסת וצא לקרב. ואולם עצה טובה זו לבוחר היא פשטנית שכן גם בבחירות שתבואנה יהיה העם מוגבל ביכולתו לשנות את החוק.
הנה הוא בוחר פלוני המתנגד לחוק בכל תוקף, אך בסיכום הכולל של השיקולים לכאן ולכאן מגיע הוא לכלל מסקנה כי ראוי להצביע בעבור מפלגה פלונית התומכת דווקא בחוק. מערכת שיקולים מעין זו של בוחר אינה יוצאת דופן, שכן קשה להניח כי בוחרים יכוונו הצבעתם אך לפי מצעים שיאמרו לשנות אותו חוק יסוד. העם הועמד אפוא לפני מעשה עשוי, והנטל שהוטל עליו לעשות לשינוי הינו כבד מנשוא: גם לעניין קיבוץ שמונים חברי-כנסת אל בקעה אחת גם לעניין בחירות לכנסת. ואם מערכת כוללת זו אין בה פגיעה בדמוקרטיה, פגיעה בדמוקרטיה מה היא - לא ידעתי.
- יהיה אשר יהיה בארצות שמעבר לים (ובארצות שאינן מעבר לים), חזות מעין זו קשה היא במאוד, ואני רואה בה תופעה אנטי-דמוקרטית בעליל. אומר ואכריז בקול גדול: בהולכנו אל הקלפי לבחור בכנסת, מבקשים אנו כי הכנסת הנבחרת היא שתקבע את מערך חיינו, היא שחוקק נורמות שיסדירו את מהלכי האומה והפרט מעת לעת.
בהולכנו לבחירות לא הסמכנו את הכנסת כי תפרוק מעל שכמה סמכויות שהוענקו לה, כי תתנצל מכוחות חקיקה ותכבול את ידיה במעשה חקיקה לעתיד לבוא. שאל בוחר ויגידך אם ידע - אם שמע - על סמכותה של הכנסת לחוקק חוקה נוקשה למדינה, לאמור, חוקה הדורשת מעל 61 חברי-כנסת כדי שניתן יהיה לשנותה; דרוש אם לבד מאנשי משפט ועוד כמה וכמה אנשי רוח - שניים שלושה בסעיפיה פורייה - שמע "האיש מרחוב דיזנגוף" כי לפני כחמישים שנה קנתה הכנסת סמכות לחוקק חוקה כאמור; כי סמכות זו נמשכה והלכה בידה עד היום; וכי עתה מבקשת היא לממש את סמכותה לחקוק חוקה. וכי אני ידעתי זאת? וכי אתה ידעת זאת? וכי אתם ידעתם? וכך, כמו יש מאין בונים סמכות לכונן חוקה?
עקרון היסוד הדמוקרטי של שלטון הרוב - לענייננו: 61 חברי-כנסת - נעלה הוא בעיניי מכדי שאתעלם ממנו כאילו אין הוא עמנו. אכן כן: ניתן לסטות מעיקרון זה, אך זאת ביודעין, בכוונת מכוון, בנטילת אחריות, בחישוב מחושב, בהליך ראוי לחקיקת חוקה. וגם אם שישים ריבוא ביקשו חוקה לעצמם - אלו היינו אנו בשנת 1948 - הניתן לממש כוונה ורצון אלה כיום, ואנו חמש מאות ריבוא? "היתפאר גרזן על החצב בו אם-יתגדל המשור על-מניפו"? (ישעיהו, י טו [ו]). הגרזן לא יתפאר והמשור לא
--- סוף עמוד 524 ---
יתגדל. כך הכנסת, שבהיותה אך שלוחת בוחריה אסורה היא בחריגה מסמכות שהקנו לה הבוחרים, ואין היתר בידה להגביל את סמכותה במלאכת החקיקה בלא שקיבלה היתר מיוחד ומפורש לדבר. היתר מיוחד ומפורש לא נתנו בידה.
נוסיף ונאמר את המובן מאליו, שענייננו עתה אין הוא אלא בנושא הרוב הנדרש במשטר דמוקרטי. כולנו ידענו כי קיומו של רוב אין בו, כשהוא לעצמו, ערובה למשטר דמוקרטי תקין. תוכנו ומהותו של המשטר, בחירות אמת הנערכות מעת לעת, הפרדת כוחות בין הרשויות והגנה על זכויות הפרט, אף אלה, ועוד שכמותם, אברים חיוניים הם בגופו של משטר דמוקרטי ראוי. כל שאומרים אנו עתה אינו אלא זה,
שכלל הרוב הינו תנאי-בלעדיו-אין (CONDITIO SINE-QUA-NON) לעצם קיומו של משטר דמוקרטי (בהיעדרה של חוקה).
- מדברים אנו על "הסכמה לאומית", על "תפיסות עומק" של החברה בישראל, על "אמנה חברתית". ואני אומר, כי אין הסכמה לאומית בישראל להכרה בסמכות הכנסת לכבול את שיקול-דעתה בשריון של למעלה מ-61 חברי-כנסת. אותם מקרים בודדים שנעשה בהם שריון מעין זה, היו בנושאים שאין עליהם מחלוקת והם מיסודי היסודות של הדמוקרטיה כפי שהיא נתפסת בישראל. לא ניתן להקיש מהם לא לעצם סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת ולא למקרים אחרים העשויים להיות שנויים במחלוקת עזה וקשה.
לא כל שכן שאותם עניינים לא עמדו מעולם לבחינה, לא לבחינה משפטית ולא לכל בחינה אחרת.
ואני אוסיף ואשאל: כיצד נדע מה היא תפיסתה של החברה בישראל כיום? הערכנו משאל עם? השאלנו את האיש ברחוב? הנפסוק כי משאל עם לא נערוך, וכי אנו עצמנו נקבע כי סמכותה של הכנסת היא לחוקק חוקה? הייתכן? האם אין ענייננו כאן בשאיפות (ראויות) הדוחקות להגשים את עצמן?
ואם יאמרו לנו, כפי שאכן אומרים לנו: מה לכם שטוענים אתם להיתר מן העם לחקיקתה של חוקה? וכי "העם" מעסיק עצמו בשאלות חוק ומשפט, בשאלה אם קנתה הכנסת סמכות מכוננת אם לאו? והרי המחלוקת האמיתית בינות פלגי העם אין היא נסבה על שאלה משפטית זו או אחרת אלא על תוכנה של החוקה. רק על תוכנה של החוקה נדרשת הסכמה לאומית, על תוכנה ולא על עצם הסמכות לכוננה. אל תטענו אפוא על נושא סמכותה של הכנסת; דברו על עיקריה של החוקה לגופה. התרסה זו כנגדנו לא נוכל להסכים לה, ומטעם פשוט: אם נקבל את תורת הסמכות המכוננת - או את תורת הריבונות הבלתי מוגבלת - יימצא לנו כי מיעוט שבעם יכול שיקבל חוק ב"שריון 80" ובלא שתהא "הסכמה לאומית" לתוכנו של אותו חוק. מה לי אפוא סמכות מכוננת מה לי תוכנה של חוקה, והרי השניים אינם אלא אחד. וחוקי יסוד המתקבלים בידי מיעוט שבעם - וכן דין רוב רובם של חוקי היסוד - בוודאי לא נוכל לומר עליהם כי זכו להסכמה לאומית (בוודאי לא מראש).
--- סוף עמוד 525 ---
- קשה להימנע מהתרשמות כי חסידי תורות שני הכתרים והריבונות הבלתי מוגבלת כך הם אומרים: לכנסת סמכות לחוקק חוקה כי ראוי שתהיה בידיה סמכות זו (ההסכמה החברתית וכולי). לשון אחר: תורות אלו מזינות הן עצמן לא מעט ברצון עז ולוחץ להחדיר משפט רצוי אל בינות משפט מצוי, להזריק דוקטרינה (ראויה לעצמה) אל תוך ורידיה של שיטת המשפט הנוהגת. הערגה והכמיהה לחוקה פורמאלית ונוקשה היא כה עמוקה וכה עזה, עד כי היפותיזה שמקורה במשאלת-לב הופכת מעשה קסם משפט מצוי - משאלת-לב היא המגשימה את עצמה - בלא בקרה קפדנית על סמכויות הרשויות המרכזיות במדינה ועל הקצאת סמכויות לכל רשות ורשות. למותר לומר כי בשאיפה - שאיפת אמת - לחוקה אין די לכינונה של סמכות ליתן חוקה. וההסכמה החברתית מניין תימצא לנו - לא ידעתי.
אני מסכים במלאם לדברים שאמרו בשנת 1972 המחברים שפירא וברכה, במאמרם הנ"ל. ואלה היו דבריהם, בעמ' 21-22:
"גם אם צודקים אלה הסוברים שלכנסת יש סמכות מכוננת, ספק אם רצוי כיום - כעשרים ושתיים שנים לאחר הבחירות לאסיפה המכוננת המקורית - לבסס את עליונותה הנורמטיבית של חוקה אפשרית על סמכותה המכוננת הנמשכת של הכנסת. כאמור, התשתית החברתית-מוסרית לעליונותה של חוקה מעוגנת בתחושת הציבור הרחב, שהחוקה היא פרי יצירתו ונובעת במישרין מרצונו. האם ניתן כיום לשכנע את הציבור בסבירות מתן תוקף נורמטיבי מיוחד לחוקה שתתקבל על ידי הכנסת השביעית - גוף שנבחר למעשה על מנת שיחוקק חוקים במתכונת המקובלת - אך ורק משום שהסמכות של האסיפה המכוננת, שנבחרה בדור שעבר, עברה לכנסת הנוכחית בדרך פורמלית זו או אחרת? בזכרנו גם, שקיימים ספקות משפטיים אם אמנם הועברה לכנסת הנוכחית הסמכות המכוננת, וכן שעלול להיווצר טשטוש תחומים בין שתי הכשירויות של אותה כנסת (היינו, בין תפקידה כרשות מחוקקת לבין מעמדה כרשות מכוננת), נראה לי כי אין להסתפק כיום באקט של קבלת חוקה על ידי הכנסת עצמה".
כך נאמרו דברים בשנת 1972. במשך 23 שנים שחלפו מאז בוודאי אך נתחזקו והלכו.
- פתחו בשאלה: האסיפה המכוננת - ההיית או חלמתי חלום? אף אנו נשיב: לפני ארבעים ושבע שנים היית, אך היום אינך אלא חלום מתוק שגז.
סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים משוריינים
- דעתנו היא שאין לה לכנסת סמכות מכוננת, סמכות לחוקק חוקה פורמאלית ונוקשה. תורת שני הכתרים - וכמוה תורת הריבונות הבלתי מוגבלת - אין להן
--- סוף עמוד 526 ---
לשתיים אחיזה במשפט הארץ. הכנסת היא כנסת - פשוטה כמשמעה - וסמכותה היא לחקוק חוקים כדרכה מימים ימימה. ומכאן שאלה: עובדה מוכחת היא כי במהלך השנים חקקה הכנסת כמה חוקי יסוד (ולא רק חוקי יסוד) שאותם "שריינה" ו"חיסנה" מפני רוב רגיל. והשאלה תתייצב מאליה: האם בעשותה כן לא חרגה הכנסת מסמכותה (תוך שאנו מבחינים הבחן היטב בין סמכות לכונן חוקה לבין שריונם של חוקים)? ואמנם: סמכות "מכוננת" לא קנתה הכנסת; הקנתה סמכות לחוקק חוקים משוריינים? חוק הקובע בגופו כי לא ניתן יהיה לשנותו, או לפגוע בו, אלא אם נתקבל ברוב חברי הכנסת - התופס הוא אותו שריון? האומנם לא תוכל הכנסת לשנות את החוק או לפגוע בו אלא אם יצביעו רוב חברי הכנסת בעד השינוי או הפגיעה? ואם קובע חוק בגופו כי לא ניתן יהיה לשנותו אלא ברוב של 70 או 80 חברי-כנסת? מה דינו של שריון זה? זו השאלה שנעסוק בה להלן.
- לנוחות הדיון נפתח בהנחה המקובלת (מקובלת, אך בלתי נכונה, לדעתי, כפי שאוסיף ואסביר להלן), כי כנסת ישראל - כמוה כפרלמנט של בריטניה - היא כול יכולה וכול מוסמכת לחקוק חוקים, יהא תוכנו של החוק אשר יהא. ראו:ע"א 450/70 רוגוזינסקי ואח' נ' מדינת ישראל [64], בעמ' 136; בג"צ 120/73 [41], בעמ' 759;
פרשת קניאל [13], בעמ' 798; בג"צ 889/86 כהן נ' שר העבודה והרווחה [65], בעמ' 546; פרשת לאו"ר [21]; רובינשטיין, בספרו הנ"ל (מהדורה 4), בעמ' 135 ואילך, 461 ואילך. סמכות כול כוללת זו מכנים אותה לעתים "ריבונות" הכנסת (או "ריבונות" הפרלמנט). בהקשר זה נאמר על הפרלמנט בווסטמינסטר - על דרך ההיתול - כי מוסמך הוא לחקוק כל חוק חוץ מאשר להפוך אישה לגבר וגבר לאישה:
IT IS FUNDAMENTAL PRINCIPLE WITH ENGLISH LAWYERS, 'THAT PARLIAMENT"
,CAN DO EVERYTHING BUT MAKE A WOMAN A MAN, AND A MAN A WOMAN'" (DICEY
.(SUPRA, AT 41
אמירה זו אינה מדויקת, כמובן. אם כוונת האומר היא, שאין בכוחו של הפרלמנט להפוך גבר לאישה ואישה לגבר - משמעם של דברים כפשוטם - וודאי שהדברים נכונים.
ואולם כך נעדרים הם כל משעות שהיא. שכן בה במידה אין בכוחו של הפרלמנט להזיז עיפרון מצדו האחד של השולחן אל צדו האחר. פרלמנט - בתורת כזה - אינו מעסיק עצמו כלל בעשייה פיזית, ואין בכוחו לעשות במישרין שינויים פיזיים בעולם הסובב אותנו. הפרלמנט אינו מעסיק עצמו אלא בנורמות ובעשייה נורמאטיבית, ובתחום זה כוחו וסמכותו. אם כוונת האומר היא אפוא שהפרלמנט אינו "יכול" - מבחינה נורמאטיבית - להפוך אישה לגבר וגבר לאישה, פשוט הוא שהאמירה אינה נכונה.
בעולמן המופלא של הנורמות - אותו עולם שאינו נתפס בחמשת החושים אך שולט הוא בחיינו - "יכולה" ומוסמכת היא הכנסת "להפוך" גבר לאישה ואישה לגבר. שאלה לעצמה היא אם אלה שהנורמות אמורות לחול עליהם יישמעו להן. שאלה זו למותר לומר היא מחוץ לתחומנו.
--- סוף עמוד 527 ---
- הכנסת הינה אפוא כול יכולה וכול מוסמכת לחקוק חוקים: יהא אשר יהא תוכנו של החוק, יהא אשר יהא תחום התפרסותו. חזרנו אפוא אל שאלה ראשונה: אם הכנסת היא, אמנם, כול מוסמכת (כול יכולה), האם כוח וסמכות אלה נותנים בידה אף כוח וסמכות לחוקק חוקים משוריינים, קרי, להגביל את כוחה שלה ואת סמכותה שלה במעשה חקיקה? ושאלה זו ששואלים גדולים שאלנו אף אנו בהיותנו ילדים: האל כידוע הוא כול יכול. האם יוכל האל אפוא לברוא אבן שלא יוכל להרימה? אם יוכל לברוא אבן שכזו - ממילא אין הוא כול יכול, שהרי לאחר בריאתה של האבן לא יוכל להרימה, ואילו אם לא יוכל לבוראה, שוב אין הוא כול יכול מעיקרם של דברים.
יימצא לנו אם כן שבין כך ובין כך, אותו אל כול יכול אין הוא לאמיתם של דברים כול יכול. ליישוב הפאראדוקס שומה עלינו לוותר באחד משני הקצוות: בבריאת האבן
או בהרמת האבן, וכך נאמר: או שהאל הוא כול יכול תמיד ולעולם ("CONTINUING
"OMNIPOTENCE, בלשונו של הארט) - למעט לעניין כוחו שלו, שבו לא יוכל לקצץ; או
שהאל הוא כול יכול ובכוחו לקצץ גם בכוחו שלו (","SELF-EMBRACING OMNIPOTENCE
בלשונו של הארט), אלא שאם קיצץ שוב אין הוא עוד כול יכול. ראו והשוו: ,HART
("SUPRA, AT 147-154 )"UNCERTAINTY IN THE RULE OF RECOGNITION; אנגלרד, בספרו הנ"ל, בעמ' 107-111.
- וממשל אל נמשל: אם הכנסת היא כול מוסמכת - כהנחת המוצא לדיוננו עתה - המוסמכת היא להגביל (או לשלול) את סמכותה לשנות חוק שחוקקה? אם מוסמכת היא להגביל (או לשלול) את סמכותה, נמצא כי לאחר שעשתה שימוש בסמכותה להגבלה עצמית שוב אין היא עוד כול מוסמכת; ואילו אם אין היא מוסמכת להגביל (או לשלול) את סמכותה, נדע מלכתחילה כי אין היא כול מוסמכת. בין כך ובין כך, פתחנו בהנחת מוצא - על דבר היותה של הכנסת כול מוסמכת - ולסוף נמצאנו למדים כי הנחת המוצא הינה בלתי תקפה. פאראדוקס. ומה המוצא מן הסבך?
- ראשית לכול נבקש שלא לדבר באל הכול יכול (או ב"כול יכול" אחר). האל עושה באשר הוא עושה, ואנו נעשה בשלנו. מעשיו אינם מעשינו, כוחו אינו כוחנו, זמנו אינו זמננו, עניינו אינו ענייננו. והדברים פשוטים: מתוך שהאל הוא כול יכול - כהנחת המוצא - ממילא אין חלים עליו חוקי היגיון התופסים בנו. המושג "כול יכול", באשר הוא, הינו מושג מטאפיזי, שהרי אם אמנם "כול יכול" הוא האל - משמעו כפשוטו - כי אז יכול הוא גם להיות וגם לא להיות, גם להיות היום ובה בעת להיות גם אתמול וגם מחר - וגם לא להיות באותם ימים - להיות גם לבן וגם לא לבן, גם בעל גוף ובעל דמות הגוף וגם מי שאין לו גוף ואין לו דמות הגוף. בנוסף לכל אלה יכול הוא ה"כול יכול" לגרום גם לאחר להיות ולא להיות, בה בעת, כל אחד מאלה. ואם יכול הוא האל כל אלה, מדוע לא יוכל - בה בעת - גם להגביל עצמו וגם שלא להגביל עצמו? אכן, לא נוכל לומר על האל כי "כול יכול" הוא, ובאותה נשימה להפטיר כי כפוף הוא לחוקי אנוש, לחוקי טבע המוכרים לנו, לחוקי היגיון ולחוקי דמוקרטיה. וכדבר "אדון עולם":